Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIRENA Pietro Antonio - Presidente - del 18/01/2005
Dott. BERNABAI Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIANDANESE RA - Consigliere - N. 73
Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 37561/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OM MA LU, n. Mattinata (FG) il 21.5.1967;
avverso l'ordinanza del Tribunale di Bari, in data 28 luglio 2004;
Visti gli atti, l'ordinanza denunziata e il ricorso;

Sentita in Camera di consiglio la relazione svolta dal Consigliere Dott. RA FIANDANESE;

Sentito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore generale Dott. GALATI Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Uditi i difensori, avv.ti ARICÒ Giovanni e PELLEGRINI Raul, che hanno chiesto l'accoglimento dei motivi di ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO
Il Tribunale di Bari, con ordinanza in data 28 luglio 2004, rigettava l'istanza di riesame proposta da IT MA LU avverso il provvedimento di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere, emesso dal g.i.p. presso lo stesso Tribunale il 29 maggio 2004, in relazione al reato di cui all'art. 416 bis c.p.. Il suddetto provvedimento del g.i.p. applicava misure cautelari personali nei confronti di molteplici soggetti coinvolti in indagini che avevano evidenziato l'esistenza nell'area garganica di gruppi, alcuni dei quali operanti con metodo mafioso, dediti alla perpetrazione di delitti contro la persona, il patrimonio, in materia di armi e di narcotraffico, tra i quali il gruppo Libergolis-IT, il gruppo facente capo a LA EO, sottoarticolazione del precedente, IT NA, anello di collegamento tra i due suddetti gruppi, il clan NO, collocato in rapporto antagonistico rispetto al clan LA. A fondamento dell'impianto accusatorio si ponevano gli esiti di intercettazioni telefoniche ed ambientali, oltre che i contributi di alcuni collaboratori di giustizia.
IT MA LU è indagato per organicità all'associazione per delinquere di stampo mafioso mettente capo ai Libergolis-IT, nella componente della famiglia IT.
Il Tribunale, dopo avere respinto la eccezione difensiva di violazione del principio del ne bis in idem, in riferimento alla intervenuta sentenza emessa dal Tribunale di Foggia in data 13 gennaio 2004 per fatti che si assumevano identici, indica gli indizi nella assoluta vicinanza ad esponenti di grosso calibro del clan IT, con una effettiva partecipazione nella gestione delle vicende criminali di cui sarebbe protagonista il fratello IT RA, nonché negli esiti di intercettazioni telefoniche ed ambientali e nella attiva partecipazione al summit mafioso del 2.12.2003. Da tali indizi emergerebbe una posizione di supremazia nella organizzazione e nel coordinamento delle attività delittuose.
Propone ricorso per Cassazione il difensore di IT, deducendo:
a) violazione del principio del ne bis in idem, in quanto, con riferimento al reato di cui all'art. 416 bis c.p., il concetto di "fatto" non sarebbe determinato, come afferma l'ordinanza impugnata, dalla perfetta identità dei soggetti coinvolti in una determinata imputazione, ma dalla condotta;
di modo che, nel caso di specie, si potrebbe rilevare, in primo luogo, che vi è una identità soggettiva, anche se parziale, tra i due processi, e che gli indagati coinvolti, a prima vista assenti nel primo processo, erano in realtà presenti anche se in via implicita, stante la menzione nel capo di imputazione di "altri soggetti in corso di identificazione"; in secondo luogo, che vi è identità nell'estensione territoriale di competenza dei sodalizi mafiosi ai quali si fa riferimento nei due procedimenti;
in terzo luogo, che la permanenza del reato di cui al primo processo non sarebbe cessata, come erroneamente ritenuto nell'ordinanza impugnata, alla data della richiesta di ordinanza coercitiva (22.2.1997), ma alla data della sentenza di primo grado (13.1.2004), di modo che, in definitiva, rispetto al primo processo, residuerebbe il periodo di tempo che va dal 14.1.2004 all'attualità, periodo in relazione al quale sarebbero assenti indizi di colpevolezza;
in quarto luogo, il programma criminoso sarebbe identico nelle due associazioni, come si evincerebbe dalla lettura dei due capi di imputazione;

b) mancanza di gravi indizi di colpevolezza, travisamento dei fatti, illogicità manifesta e mancanza di motivazione, in quanto il contenuto delle conversazioni intercettate sarebbe di tenore assolutamente neutrale o non significativo, mentre la partecipazione dell'indagato al summit mafioso del 2 dicembre 2003, si spiegherebbe con la collaborazione del ricorrente all'attività degli inquirenti quale vero e proprio agente provocatore.
Altro difensore di IT deduce:
a) nullità dell'ordinanza per violazione degli artt. 606, comma 1, lett. b), e 649 c.p.p., in relazione all'art. 416 bis c.p., perché il reato associativo contestato con l'ordinanza impugnata sarebbe interamente assorbito nella permanenza di quello giudicato dal Tribunale di Foggia con sentenza emessa il 13 gennaio 2004;
b) nullità dell'ordinanza per violazione degli artt. 606, comma 1, lett. b) ed e), e 272 ss. c.p.p., in relazione all'art. 416 bis c.p., perché gli elementi indiziari indicati non sarebbero dotati della necessaria valenza;
in particolare, l'ordinanza impugnata avrebbe dovuto spiegare l'iter logico seguito per ritenere che il soggetto indicato come MB MA" nelle conversazioni intercettate sia effettivamente identificabile nell'indagato; inoltre, non sarebbe stati evidenziati gli elementi comprovanti lo stabile inserimento del IT nel contesto associativo, in mancanza del suo coinvolgimento in specifici episodi delittuosi riconducibili al clan. MOTIVI DELLA DECISIONE
Fondato è il motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione del principio del ne bis in idem.
Occorre preliminarmente osservare che, ai fini della verifica, nell'ipotesi di reato permanente, dei presupposti di operatività del divieto di un secondo giudizio (art. 649 c.p.p.), nel caso, come quello di specie, in cui l'esito del primo giudizio sia stato di assoluzione, è rilevabile un contrasto giurisprudenziale fra le decisioni di questa Suprema Corte che ritengono che il termine finale della condotta criminosa debba comunque essere individuato con riferimento alla data di pronuncia della sentenza di primo grado (Sez. 6^, 4 ottobre 2000, n. 12302, Drago, riv. 217950), e quelle che, invece, affermano che non sia operante in virtù di una sentenza assolutoria alcun effetto interruttivo della permanenza della condotta criminosa, perché è carente l'accertamento di un reato, di modo che, in tal caso, il divieto di secondo giudizio vale solo per i fatti verificatisi fino alla data indicata nella contestazione (Sez. 2^, 14 marzo 1997, n. 19491, Maranto, riv. 208752). Tale contrasto interpretativo, peraltro, non assume rilevanza nel caso di specie, poiché dal testo della sentenza del Tribunale di Foggia, in data 13 gennaio 2004, risulta che IT MA LU è stato assolto dal delitto di cui all'art. 416 bis contestato "da epoca prossima al 1988 ad oggi, con condotta tuttora permanente": non essendo stato indicato il termine finale della condotta criminosa integrante il reato permanente, la permanenza deve considerarsi comunque cessata alla data della pronuncia della suddetta sentenza. Pertanto, l'ordinanza impugnata incorre in violazione di legge, allorché afferma che i fatti di cui alla precedente sentenza siano permanenti "sino alla data dell'emanazione della relativa richiesta di ordinanza coercitiva (del 22.2.1997)". Per quanto concerne la individuazione del "medesimo fatto", ai fini di cui all'art. 649 c.p.p., con riferimento al delitto di cui all'art. 416 bis c.p.,
occorre osservare che esso deve risultare dai suoi elementi costitutivi, cioè condotta, evento e nesso di causalità, i quali, nel delitto di partecipazione ad associazione di tipo mafioso si sostanzia nell'appartenenza del soggetto ad uno stesso organismo di stampo mafioso. Al fine di escludere la "medesimezza" del fatto non rilevano ne', dal punto di vista del soggetto, eventuali mutamenti nelle modalità di partecipazione (attività e ruoli), ne', dal punto di vista dell'organizzazione, eventuali mutamenti in relazione all'ampiezza dell'oggetto del programma criminoso o in relazione al numero dei componenti, dovendosi, invece, accertare - con tipico giudizio di fatto riservato al giudice di merito - se il soggetto sia passato ad una diversa organizzazione criminale ovvero se si sia verificata una successione nelle attività criminali tra organismi diversi, sia pure con lo stesso nome ed operanti nello stesso territorio.
Pertanto, le differenze di composizione nella organizzazione mafiosa, che, secondo l'ordinanza impugnata, risulterebbero nel raffronto fra la contestazione nel procedimento definito con sentenza irrevocabile e quella di cui al presente procedimento, non sono, di per sè, elemento sufficiente, in mancanza di altri e concordanti elementi, per dedurne la diversità di organizzazioni criminose, ai fini di escludere l'applicabilità del divieto di cui all'art. 649 c.p.p.. Occorre anche rilevare che l'ordinanza impugnata, allorché afferma che la vicenda in esame "coinvolge un numero di persone assolutamente maggiore" e riguarda reati fine "del tutto estranei alle contestazioni del precedente procedimento, che sostanzialmente si risolve in reati di contrabbando di t.l.e.", sembra riferirsi erroneamente al delitto di associazione per delinquere di cui al capo c) delle imputazioni di cui al procedimento precedentemente definito e per il quale IT MA LU è stato dichiarato colpevole, mentre in questa sede rileva il capo a) delle stesse imputazioni, che riguarda il delitto di associazione di stampo mafioso, composta non solo dai soggetti individuati ed imputati in quel procedimento, ma anche da "altri soggetti in corso di identificazione", operanti "nel territorio di Manfredonia e zone viciniori della penisola Garganica", con un "vasto programma delinquenziale (traffico di armi e sostanze stupefacenti, contrabbando di t.l.e., delitti contro la persona ed il patrimonio, realizzati anche mediante violenza)". In definitiva, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio al Tribunale di Bari, per un nuovo esame che faccia applicazione dei principi di diritto come sopra formulati. I restanti motivi di ricorso sono assorbiti in quello accolto.

P.Q.M.

Annulla con rinvio l'ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Bari per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 18 gennaio 2005. Depositato in Cancelleria il 4 marzo 2005