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Sentenza 20 febbraio 2026
Sentenza 20 febbraio 2026
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., sentenza 20/02/2026, n. 3821 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 3821 |
| Data del deposito : | 20 febbraio 2026 |
Testo completo
Civile Sent. Sez. U Num. 3821 Anno 2026 Presidente: D'ASCOLA PASQUALE Relatore: MAROTTA CATERINA Data pubblicazione: 20/02/2026 dato testuale dell’art. 12 né nella ratio della norma - come ricostruita dalla stessa difesa ricorrente - e neppure nella giurisprudenza del Tribunale Superiore, confermata anche dalla Cassazione, che si è già pronunciata sotto vari profili sulla disciplina del canone di cui comma 1-quinquies dell’art. 12 e della cessione gratuita di energia. Ha evidenziato che, diversamente da altre disposizioni, il comma 1- quinquies, invece, fa riferimento a tutte le concessioni di grande derivazioni - non distinguendo le concessioni scadute, quelle in corso di validità, quelle da assegnare - disciplinando per tutte sia le modalità di determinazione del canone che il potere delle regioni di prevedere con legge l’obbligo di cessione gratuita. Ha ritenuto insussistenti elementi di carattere testuale per considerare non applicabile la nuova disciplina del canone binomio né insussistente l’obbligo di cessione gratuita per tutti i concessionari, considerando che la legge regionale e i successivi atti applicativi hanno dato attuazione alla norma della legge statale (comma 1-quinquies dell’art. 12). Ha rilevato che la disciplina dell’art. 11-quater del d.l. 135 del 2018 è inserita nell’art. 12, la cui intera disciplina deve ritenersi applicabile anche alle concessioni in corso. Ha escluso profili di illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 117 Cost., evidenziando che la Regione Lombardia si è mossa nell’ambito della normativa statale ma avrebbe potuto anche disciplinare autonomamente i canoni purché con il rispetto dei principi di onerosità e proporzionalità, che non si possono ritenere violati nel caso di specie in relazione alle caratteristiche specifiche della disciplina del canone binomio e della natura della cessione gratuita di energia. RGN 25627/2024 Pag.5 Con riguardo alla nuova disciplina di calcolo del canone binomio, ha rilevato, in primo luogo, che nel ricorso non era stato fornito alcun elemento concreto circa l’alterazione dell’equilibrio contrattuale, che sarebbe intervenuta a seguito della modifica legislativa in ordine alle modalità di calcolo del canone, tenuto conto che il criterio legislativo considera - tramite la formula binomia - sia della quantità di energia prodotta sia l’andamento dei prezzi di mercato. Ha, in ogni caso, evidenziato che l’eventuale aumento rispetto alle modalità previgenti deve ritenersi giustificato nell’ottica del passaggio ad un sistema di assegnazione con l’evidenza pubblica e alla conseguente attuale rendita di posizione delle concessioni in corso. Quanto al canone binomio, ha rilevato che non era stata fornita alcuna prova che, per effetto della nuova disciplina del canone binomio, l’onere sia stato effettivamente sproporzionato rispetto alle condizioni generali del mercato e al complessivo aumento del prezzo dell’energia. Quanto all’obbligo di cessione gratuita ha richiamato la propria sentenza n. 203 del 2022, confermata dalla Cassazione (Sezioni unite n. 15888 del 6 giugno 2024) che aveva già esaminato complessivamente la questione della cessione di energia gratuita, escludendone la natura impositiva e collocandola nell’ambito di un rapporto sinallagmatico, quale corrispettivo dell’uso concesso ai fini produttivi della risorsa idrica. Ha ritenuto giustificato tale obbligo di cessione imposto al produttore, in relazione all’utilizzo di un bene in concessione sottratto all’utilizzo collettivo, escludendo quindi ogni arbitrarietà di un trattamento differenziato rispetto agli altri operatori nonché di violazione della proporzionalità del corrispettivo. Ha considerato infondate le deduzioni della società in ordine alla violazione della libertà di stabilimento (affermata in relazione alla circostanza che le modalità di pagamento del canone renderebbero meno allettante l’esercizio dell’attività di impresa) e dei principi eurounitari in materia di parità di trattamento e mercato unico dell’energia, essendo la specifica attività di impresa di produzione di energia idroelettrica strettamente collegata all’utilizzo di un bene collettivo, inoltre particolarmente tutelato anche dalle norme europee, ai fini della conservazione dello stato del corpo idrico (cfr. Direttiva Acque n. 2000/60). RGN 25627/2024 Pag.6 Sulla base dei principi già affermati dal medesimo TSAP, oltre che dalla Cassazione, ha infine ritenuto legittima anche la monetizzazione della energia in sostituzione della cessione, prevista in analoga legge regionale e conseguente delibera regionale della Regione Lombardia. 5. Avverso tale decisione NE Green Power Italia s.r.l. ha proposto ricorso per Cassazione affidato a cinque motivi. La Regione Lombardia ha resistito con controricorso. Le altre parti sono rimaste intimate. 6. Il Procuratore Generale ha depositato memoria concludendo per il rigetto del ricorso come confermato nella discussione in udienza pubblica. 7. La società ricorrente e la Regione hanno depositato memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia nullità della sentenza per omesso esame del quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato da NE Green Power Italia. Violazione degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ., nonché dell’art. 2907 cod. civ. (motivo ex art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.). Sostiene che il TSAP ha del tutto omesso di esaminare (e di pronunciarsi su) il motivo di ricorso formulato da NE Green Power Italia con il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti;
tanto, in violazione degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ., nonché dell’art. 2907 cod. civ. Con tale motivo, invero, la ricorrente aveva chiesto l’annullamento degli avvisi di pagamento “Canone 2022 utenza acqua pubblica” (1° e 2° rata) del 25.5.2022 per “illogicità e irragionevolezza” di tali provvedimenti in quanto la Regione Lombardia applica “in modo illogico irragionevole e sproporzionato” il nuovo criterio di aggiornamento del canone demaniale “anche alla luce del nuovo contesto normativo esistente ed in particolare della disciplina sui c.d. extra profitti delle imprese energetiche contenuta nell’art. 15 bis del D.L. n. 4/2022 e nell’art. 37 del D.L. n. 21/2022”. Assume che il Giudice competente a conoscere del “vizio di omesso esame di un motivo” è questa Suprema Corte di cassazione e non il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in sede di rettificazione. In base a un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, il rimedio della rettificazione, previsto dall’art. 204 r.d. n. 1775 del 1933, è esperibile solo nel caso in cui il Giudice “abbia omesso di pronunciare sopra alcuno dei capi della RGN 25627/2024 Pag.7 domanda” e non in caso di “omesso esame di un motivo” di ricorso. Di conseguenza, il vizio denunciato non rientra tra le “ipotesi per cui è prevista la rettificazione ai sensi del[l’] art. 204” r.d. n. 1775 del 1933 (Cass. civ., Sez. Un., 26 aprile 2023, n. 10927) e va invece articolato in sede di ricorso ex artt. 201 r.d. n. 1775 del 1933 e 360 cod. proc. civ. 1.1. Il motivo è inammissibile (e peraltro infondato nel merito per quanto si dirà con riguardo al terzo motivo di ricorso - v. infra -). La ricorrente assume che, nella specie, vi è stato un omesso esame di un motivo e cioè del quinto motivo formulato in sede di ricorso per motivi aggiunti del 25 luglio 2022, con il quale la Società ha domandato l’annullamento degli avvisi di pagamento «Canone 2022 utenza acqua pubblica» (1° e 2° rata) del 25.5.2022 e dedotto l’illogicità e irragionevolezza di tali Avvisi nonché la violazione del principio di proporzionalità e del principio dell’equilibrio economico finanziario delle concessioni. In particolare, deduce che non vi è stata alcuna pronuncia sulla “illogicità e irragionevolezza” di tali provvedimenti del 2022 in quanto la Regione Lombardia ha applicato il nuovo criterio di aggiornamento del canone demaniale “in modo illogico irragionevole e sproporzionato anche alla luce del nuovo contesto normativo esistente ed in particolare della disciplina sui c.d. extraprofitti delle imprese energetiche contenuta nell’art. 15 bis del D.L. n. 4/2022 e nell’art. 37 del D.L. n. 21/2022”. A ben guardare la censura si sostanzia nel mancato esame dello stesso ricorso per motivi aggiunti rispetto al quale la ricorrente assume la natura caratterizzante ed assorbente della censura disattesa. L’omessa pronuncia ha riguardato allora un capo di domanda. La giurisprudenza di queste Sezioni Unite (cfr. Cass. 12 gennaio 2011, n. 505; Cass. 6 maggio 2014, n. 9662; Cass. 1° marzo 2018, n. 4898; Cass. 27 aprile 2018; n. 10260; Cass. 10 gennaio 2019, n. 488; Cass. 25 giugno 2019, n. 16979; Cass. 22 luglio 2024, n. 20112; Cass. 6 maggio 2025, n. 22332) è univoca nel ritenere che qualora la parte ricorrente denunzi l’omesso esame, con implicita censura di omessa pronunzia, su alcuni dei motivi di ricorso formulati davanti al TSAP, il rimedio esperibile non è costituito dal ricorso per cassazione ma, ai sensi dell’art. 204 R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 (c.d. T.U. delle acque) - che opera un rinvio recettizio alle corrispondenti norme del RGN 25627/2024 Pag.8 codice di procedura civile del 1865 -, dalla richiesta di rettificazione rivolta al medesimo Tribunale superiore. Ed allora, nello specifico, il rimedio esperibile non è costituito dal ricorso per cassazione ma, ai sensi dell’art. 204 R.D. 1775/1933, dalla richiesta di rettificazione rivolta al medesimo Tribunale superiore. 2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, 20 l. reg. n. 5 del 2020, 3, comma 5, l. reg. n. 26 del 2020, 6, comma 3-ter 01, l. reg. n. 10 del 2009 e 31 l. reg. n. 23 del 2019, nonché dell’art. 11 disp. prel. cod. civ. (motivo ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.). Censura la sentenza gravata nella parte in cui ha affermato che gli artt. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, 20 l. reg. n. 5 del 2020, 3, comma 5, l. reg. n. 26 del 2020, 6, comma 3-ter 01, l. reg. n. 10 del 2009 e 31 l. reg. n. 23 del 2019 non possono essere interpretati nel senso che “sia il regime del canone binomio, articolato su una componente fissa e una variabile, sia l’obbligo di cessione gratuita non sarebbero applicabili alla NE [Green Power Italia] che è titolare di concessioni in corso di validità”. A giudizio della società ricorrente tale interpretazione è errata e si pone in contrasto con l’interpretazione testuale e sistematica dell’art. 12, comma 1- quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, nonché con il generale principio di irretroattività della legge. La disciplina normativa introdotta dal d.l n. 135 del 2018 e diretta a fissare maggiori oneri a carico dei concessionari di grandi derivazioni, costituiti dal canone binomio e dalla fornitura gratuita di energia elettrica, sarebbe riferibile soltanto alle concessioni future ed a quelle precedenti già scadute alla data di entrata in vigore, ma non a quelle in corso di validità. In proposito, la ricorrente critica l’argomentazione testuale e sistematica spesa dal TSAP, ritenendo che essa si porrebbe in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge di cui all’art. 11 disp. prel. cod. civ., atteso che, laddove il legislatore avesse ritenuto l’opportunità dell’avversata interpretazione, avrebbe espressamente specificato l’eccezionale applicabilità della nuova disciplina alle concessioni già in essere ed in corso di validità. L’interpretazione seguita dal TSAP sarebbe altresì contraria al principio di conservazione, in quanto renderebbe del tutto priva di effetti la disposizione di RGN 25627/2024 Pag.9 cui al comma 1-septies, che disciplina gli obblighi di gestione del concessionario “scaduto”, disponendo che il medesimo sia tenuto, fino alla nuova assegnazione a fornire, su richiesta della Regione, energia nella misura e con le modalità previste dal comma 1-quinquies. Da ultimo, neppure il Tribunale si sarebbe avveduto della eccentricità del richiamo all’ordinanza delle Sezioni Unite n. 15888/2024, trattandosi di un caso riguardante concessioni scadute, nel mentre questa Corte non si sarebbe mai pronunciata sullo specifico tema dell’applicabilità della nuova disciplina di cui all’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79/1999 alle concessioni non scadute, in corso di validità. 2.1 L’assunto è infondato. 2.1.1. Si osserva che il r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 (T.U. sulle acque pubbliche), dette alla materia un (per l’epoca definitivo) assetto organico, e costituisce ancora oggi la lezione di riferimento per intendere appieno ogni istituto. Quel testo unico (nel quale il procedimento di concessione fu strutturato in maniera tale da suscitare la concorrenza tra più domande e da privilegiare quella che realizzasse la migliore e più importante utilizzazione dal punto di vista idraulico ed economico) assegnava (art. 21) alle grandi derivazioni per forza motrice la durata massima di anni sessanta, a quelle per uso potabile, di irrigazione e di bonifica la durata massima di anni settanta ed alle piccole derivazioni la durata massima di anni trenta. Tale sistema fu travolto dalla legge sulla nazionalizzazione dell’industria elettrica (legge 6 dicembre 1962 n. 1643), con la quale fu riservato all’Ente Nazionale per l’Energia Elettrica (NE), istituito contemporaneamente, “il compito di esercitare nel territorio nazionale le attività di produzione, importazione ed esportazione, trasporto, trasformazione, distribuzione e vendita dell’energia elettrica da qualsiasi fonte prodotta”. Al nuovo ente, che dunque era il solo operatore nazionale che poteva produrre e vendere energia elettrica agli utenti, furono trasferiti (contro indennizzo) tutti gli impianti idroelettrici esistenti in Italia, ad esclusione di quelli degli enti locali, degli autoproduttori e dei piccoli produttori/distributori (art. 4, n. 5, n. 6 e n. 8). L’art. 4, n. 9 della legge menzionata stabilì inoltre che «le concessioni di derivazioni per forza motrice trasferite all’Ente nazionale e quelle accordategli dopo la sua costituzione a norma del regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775 RGN 25627/2024 Pag.10 non hanno scadenza e quindi non si applicano ad esse i termini di durata previsti negli articoli 22, 23 24 del suddetto decreto». In conseguenza di questa norma le concessioni di grandi derivazioni dell’NE acquisirono una durata illimitata. Il 19 dicembre 1996 è stata emanata la direttiva 96/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica;
direttiva la quale ha aperto il mercato dell’energia alle regole della concorrenza, impegnando gli stati membri a far sì che le imprese elettriche fossero gestite «nella prospettiva di conseguire un mercato dell’energia elettrica concorrenziale» e a non discriminare tra esse per quanto riguardava i rispettivi diritti e obblighi. Conseguentemente, uno degli obiettivi fu quello di porre una scadenza alle concessioni idroelettriche dell’ENEL S.p.A., fino a quel momento di durata illimitata. Così il legislatore è intervenuto prevedendo il d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79, emanato in attuazione della direttiva suddetta, da un lato, il regime della gara pubblica per il rinnovo e, dall’altro, il trasferimento gratuito delle opere alle Regioni alla scadenza. Il medesimo d.lgs. ha disciplinato la situazione delle concessioni in essere stabilendo, all’art. 12, comma 6 che «le concessioni rilasciate all’ENEL S.p.A. per le grandi derivazioni idroelettriche scadono al termine del trentesimo anno successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto» (vale a dire il 1° aprile 2029). La previsione di una scadenza così lunga era finalizzata a garantire, da un lato, il rientro dagli investimenti effettuati dal concessionario e, dall’altro, la realizzazione nel medio periodo, anche per il segmento della distribuzione elettrica, della liberalizzazione prevista dal d.lgs. n. 79/1999, nella forma della concorrenza per il mercato. La concessione di NE Green Power Italia (subentrata ad NE S.p.A.) ha, quindi, durata fissata dall’art. 12, comma 6, d.lgs. n. 79/1999 al 31 marzo 2029 (fatti salvi i casi di rinuncia, decadenza o revoca). Tale concessione era, dunque, in corso di validità al momento delle modifiche legislative intervenute nel 2018 di cui in questa sede si discute ancorchè sulla base di quella che la stessa ricorrente definisce una “proroga legale”. RGN 25627/2024 Pag.11 2.1.2. Tanto precisato, come evidenziato dal TSAP, la ricostruzione prospettata dalla ricorrente non trova riscontro né nel dato testuale dell’art. 12 né nella ratio della norma e neppure nella giurisprudenza di legittimità che si è già pronunciata sotto vari profili sulla disciplina del canone di cui comma 1-quinquies dell’art. 12 e della cessione gratuita di energia. 2.1.3. Vi è innanzitutto da sottolineare che il d.lgs. n. 79/1999 è impianto normativo quadro che, a fronte di un mercato (o filiera) elettrico nelle sue diverse componenti (generazione o produzione, trasmissione, dispacciamento, distribuzione e vendita di energia elettrica), concentrato in un solo operatore integrato, l’NE - che curava ogni fase del settore elettrico -, ha fissato criteri ed indirizzi per la disciplina generale nell’uso della risorsa idrica a fini idroelettrici, disponendo secondo precise norme la separazione, societaria e proprietaria a seconda dei casi, di ciascuna di queste fasi, opportunamente regolamentate in modo da ottenere le migliori condizioni capaci di garantire l’effettiva realizzazione dell’apertura del mercato auspicata dalla Comunità europea. Ha, dunque, rappresentato il pilastro su cui si è fondata la transizione dal monopolio pubblico a un mercato dell’energia elettrica concorrenziale in Italia, un processo che si è evoluto nel corso degli anni con ulteriori direttive e decreti. In tale contesto l’art. 12 del d.lgs. n. 79/1999, quale norma base, ha preso in esame le concessioni idroelettriche (occupandosi, in generale, di tutte le concessioni: in corso di validità, scadute, in scadenza). In particolare, alle concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico si riferiscono i commi da 1 a 5 della disposizione di cui si tratta, che disciplinano la procedura da adottare, in vista della scadenza, per la conferma al precedente titolare o l’attribuzione a un diverso richiedente;
anche il comma 6, riguarda unicamente alcune delle concessioni per le grandi derivazioni idroelettriche (quelle che senza limiti di tempo erano state trasferite o attribuite ex novo all’NE, per le quali, come detto, si stabilisce che cessino di avere efficacia al termine del trentesimo anno successivo alla data di entrata in vigore del decreto). Come affermato da questa Corte a sezioni unite (v. Cass. 4 febbraio 2008, n. 2523), anche le altre disposizioni dello stesso articolo - compreso il RGN 25627/2024 Pag.12 comma 7, pur se menziona le “concessioni” senza ulteriori specificazioni - hanno certamente avuto riguardo alle utenze di grande derivazione. 2.1.4. Su tale impianto normativo è intervenuto il d.l. 14/12/2018, n. 135 convertito, con modificazioni dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione) che, «Al fine di definire una disciplina efficiente e coerente con le disposizioni dell’ordinamento dell’Unione europea in tema di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, di cui all’articolo 6, comma 2, del testo unico di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775» (art. 1), ha apportato modifiche alle indicate disposizioni in materia di concessioni di grandi derivazioni idroelettriche. Effettivamente, con le modifiche legislative del 2018, alcune disposizioni dell’art. 12 si riferiscono espressamente alle concessioni scadute, quale il comma 1-septies che prevede oltre all’obbligo del pagamento del canone anche quello di un canone aggiuntivo nonché il potere della regione di chiedere la cessione gratuita di energia. Il comma 1-sexies disciplina in particolare le concessioni in scadenza ad una certa data. 2.1.5. Va, però, osservato che il comma 1-quinquies (disposizione che prevede il canone binomio, articolato in una componente fissa, legata alla potenza nominale media di concessione, e in una componente variabile, calcolata come percentuale dei ricavi normalizzati, sulla base del rapporto tra la produzione dell’impianto, al netto dell’energia fornita alla regione ai sensi del presente comma, ed il ‘prezzo zonale’ dell’energia elettrica oltre che la fornitura annuale e gratuita di una quota dell’energia prodotta alle stesse regioni), innestandosi in un contesto normativo di applicazione generale, non può che riferirsi a tutte le concessioni di grande derivazione, non operando alcun distinguo tra concessioni scadute, concessioni in corso di validità, concessioni da assegnare e disciplinando, per tutte, sia le modalità di determinazione del canone che il potere delle regioni di prevedere con legge l’obbligo di cessione gratuita. Così, anche la statuizione espressa dell’operatività di talune neointrodotte disposizioni alle concessioni scadute (art. 12, comma 1-septies) non esclude, anzi presuppone, l’applicabilità delle previsioni generali anche alle concessioni RGN 25627/2024 Pag.13 in corso sostanziandosi, nel più ampio contesto, in una specificazione che ha il proprio senso in una esigenza di chiarificazione. Tutto il complesso delle disposizioni dell’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, nel testo introdotto dal d.l. 135 del 2018 conv. dalla legge n. 12 del 2019, nel disegnare la nuova disciplina delle concessioni di grande derivazione, delinea un panorama (non diversamente da quello di cui all’originario art. 12) di una previsione di carattere generale, nell’ambito della quale vengono in rilievo varie situazioni di concessioni scadute, ma non in proroga, scadute e già in proroga, non scadute ed in corso di esecuzione. In tale contesto era ovvio che talune delle nuove disposizioni si occupassero specificamente di alcune delle situazioni in atto (fra cui le concessioni scadute, alle quali, infatti, il comma 1-septies estende la disciplina dell’obbligo del pagamento del canone aggiuntivo e la possibilità per le regioni di chiedere la cessione gratuita di energia), ciò per escludere, a monte, ogni dubbio interpretativo sulla possibilità di applicare l’introdotto regime (anche) ad un rapporto concessorio non più in corso di validità (scaduto) e proseguito ope legis per effetto della mancata temporanea attuazione del nuovo regime di affidamento. Ma tali specificazioni, dettate per la peculiarità delle situazioni prese in esame, confermano l’applicazione del nuovo sistema alle concessioni non scadute ma ancora in corso (per effetto, come nella fattispecie in esame, di una proroga legale). 2.1.6. Proprio l’esistenza delle particolarità connesse a quelle situazioni specifiche concernenti le concessioni scadute, che hanno visto impegnata questa Corte, a Sezioni unite, nella pronuncia n. 15888 del 6 giugno 2024 (ma v. anche Cass., Sez. Un., 31 ottobre 2024), evidenzia come la disciplina richiamata ed estesa dal legislatore statale anche alle concessioni scadute, a maggior ragione riguardi indistintamente tutte le concessioni di grande derivazione (come disciplinate dall’art. 12 pre-modifiche del 2018), senza che possano escludersi quelle in corso di validità, per le quali, anzi, più pressante risultava la necessità di adeguamento del rapporto in essere, specie in presenza della fissazione ex lege di una durata (quale quella trentennale contemplata dal comma 6). RGN 25627/2024 Pag.14 La circostanza che l’art. 11-quater del d.l. 135 del 2018 sia intervenuto, con l’innesto dei commi 1-quinques, 1-sexies, 1-septies, su una diposizione di portata generale quale l’art. 12 del d.lgs. del 1999 è confermata dal fatto che tale disposizione, per altri aspetti in essa considerati, si applica anche alle concessioni in corso incidendo sulla quantità d’acqua derivata (comma 9). Si pensi all’espresso riferimento alle concessioni NE prorogate per trenta anni ai sensi del comma 6 dell’art. 12. In particolare, detto comma 9 dell’art. 12 prevede che le concessioni scadute o in scadenza entro il 31 dicembre 2010 (comma 7), le concessioni che sono state prorogate ex lege (comma 8), nonché le concessioni dell’NE per le quali è stata fissata la durata fino al 2029 (comma 6), siano modificate in modo da garantire la presenza negli alvei sottesi del minimo deflusso costante vitale, prevedendo altresì che «qualora ciò comporti riduzione della potenza nominale media producibile il concessionario non ha diritto ad alcun indennizzo ma alla sola riduzione del canone demaniale di concessione». Tanto rende evidente che l’intera disciplina dell’art. 12 debba ritenersi applicabile anche alle concessioni in corso, comprese quelle dell’NE espressamente disciplinate al comma 6 e chiaramente accomunate nel comma 9 sia alle concessioni scadute sia a quelle prorogate ex lege. 2.1.7. Non si rinvengono, allora, elementi di carattere testuale per ritenere non applicabile la nuova disciplina del canone binomio né insussistente l’obbligo di cessione gratuita per tutti i concessionari, considerando che la legge regionale e i successivi atti applicativi hanno dato attuazione alla norma della legge statale (comma 1-quinquies dell’art. 12) da interpretarsi nei termini di cui sopra. In tema di canone binomio, il disposto dell’art. 12, comma 1-quinquies, del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, come introdotto dal d.l. 135/2018 conv. in l. 12/2019, si applica, dunque, a tutte le concessioni di grande derivazione ad uso idroelettrico, indipendentemente dal loro stato (scadute, in corso o di futura assegnazione), non contenendo la norma alcuna distinzione e dovendo essa essere letta unitariamente alle altre disposizioni dell’art. 12, che disciplinano anche concessioni prorogate o tuttora vigenti. Ne consegue che le Regioni possono, con propria legge, determinare il canone di concessione secondo il criterio binomio e imporre ai concessionari RGN 25627/2024 Pag.15 l’obbligo di cessione gratuita di una quota dell’energia prodotta, anche per i rapporti concessori ancora in corso, in attuazione del principio di onerosità e proporzionalità del corrispettivo dovuto per l’uso di un bene demaniale. 2.1.8. Non può sostenersi che il nuovo assetto normativo si ponga in contrasto con il principio di irretroattività della legge, dal momento che senza dubbio, pur avendo inciso su contratti in essere, le disposizioni hanno spiegato effetti, mediante i provvedimenti regionali impugnati, successivamente all’entrata in vigore della legge e per prestazioni ad essa successive e non ancora eseguite. Né vale sostenere che l’incidenza sulle prestazioni future del rapporto in essere non cancellerebbe il dato essenziale per cui quelle future prestazioni traggono origine, fondamento e titolo nella concessione attribuita in passato, secondo certi contenuti: contenuti che contemplavano a carico del concessionario un semplice canone demaniale, e non un (ben più oneroso) canone binomio;
e nessun obbligo di cessione gratuita, introdotto ex novo nel vecchio rapporto solo dalla norma sopravvenuta, così risolvendosi l’interpretazione avversata in una violazione oltre che del principio di irretroattività delle norme anche di quello dell’affidamento. Non vale, al riguardo, richiamare precedenti testi legislativi, come ad esempio l’art. 1 della legge 27 dicembre 1953, n. 959 (Norme modificatrici del t.u. delle leggi sulle acque e sugli impianti elettrici) per sostenere la necessità di una espressa previsione dell’applicazione del sovracanone anche alle concessioni di grandi derivazioni d’acqua già in atto. Ed infatti un tale ragionamento non tiene conto del fatto che, appunto, si tratta di rapporti di durata nei quali il fatto generatore, inteso quale causa del rapporto nel senso della sua funzione economico-giuridica, non si esaurisce all’atto della stipulazione, ma si attua continuamente fino all’esaurimento del rapporto giuridico e che su tali rapporti si è inciso per le superiori esigenze di riequilibrio e di tutela di interessi pubblici. L’applicazione pro futuro della norma sopravvenuta ai rapporti pendenti è, del resto, subordinata all’esito di un bilanciamento di interessi contrapposti che vede, da un lato, gli obiettivi perseguiti dal legislatore con l’innovazione normativa, e dall’altro, il principio di affidamento dei singoli sulle conseguenze giuridiche dei propri atti. RGN 25627/2024 Pag.16 La legge sopravvenuta è quindi immediatamente applicabile ove l’obiettivo perseguito sia volto alla realizzazione di un interesse considerato maggiormente meritevole di tutela rispetto al valore della stessa autonomia privata (e, nella specie, si è in ambito di concessione pubblica) ed alla certezza del diritto, purché tale sacrificio sia necessario e sempre che venga prescelto il mezzo più adeguato al perseguimento dell’interesse ed allo stesso tempo meno incisivo per i valori sacrificati. Dunque, non può ragionarsi in termini di retroattività di una legge sopravvenuta ma di mera incidenza degli effetti su rapporti in corso, ben potendo anche le norme di diritto sostanziale trovare immediata applicazione ai rapporti in corso o non ancora esauriti, trovando limite la retroattività nella impossibilità di modificare ex post i fatti genetici (e cioè gli elementi strutturali costitutivi) del rapporto che hanno ormai esaurito i loro effetti con il perfezionamento della fattispecie normativa;
diversamente, gli aspetti funzionali connessi alla esecuzione del rapporto bene possono essere regolati in altra maniera ove sopravvenga una nuova disciplina normativa dei fatti ed atti che debbono ancora verificarsi od essere compiuti. Va, sul punto, ricordato che la giurisprudenza consolidata della Corte costituzionale ritiene che il legislatore statale possa incidere sui rapporti di durata, affermando con riferimento a tali rapporti e alle modificazioni peggiorative che su di essi incidono, che si tratti di una retroattività cd. impropria, rispetto alla quale il legislatore dispone di ampia discrezionalità, per cui può anche modificare in senso sfavorevole la disciplina di quei rapporti, ancorché l’oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti;
ciò a condizione che la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano dell’equilibrio e ponderatezza e non trasmodi in un regolamento irrazionalmente lesivo del legittimo affidamento dei cittadini (sentenze n. 136 del 2022; n. 234 del 2020; n. 241 del 2019, n. 16 del 2017, n. 203 del 2016); occorre, quindi valutare il requisito della giustificazione sul piano della ragionevolezza (sentenza n. 136 del 2022). Inoltre, anche il principio di tutela del legittimo affidamento “è sottoposto al normale bilanciamento proprio di tutti i diritti e valori costituzionali” (sentenze n. 108 del 2019; n. 88 del 2022). RGN 25627/2024 Pag.17 Nel caso di specie il legislatore ha inciso sui contratti di concessione già stipulati, ma con decorrenza successiva alla sua entrata in vigore, ovvero con esclusivo riguardo alle prestazioni non ancora eseguite. Il passaggio ad un sistema di assegnazione delle concessioni tramite l’evidenza pubblica rende ragionevole una nuova misura del canone per quei concessionari che hanno già usufruito di un lungo tempo di durata della concessione. 2.1.9. Neppure può discutersi di violazione del principio di affidamento, considerato che le imprese concessionarie di grandi derivazioni d’acqua non sono semplici fornitori deresponsabilizzati rispetto al governo del settore, che assolve a compiti di interesse economico generale, essendo da sempre esposto a normative sopravvenute nel corso del tempo, così da escludere che, quale operatore prudente e accorto, non potesse non sapere di essere esposto a possibili correttivi dei contenuti economici del corrispettivo di utilizzo della risorsa idrica. La lesione dell’affidamento va esclusa anche sulla scorta del canone della prevedibilità (sovente applicato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea: cfr. le sentenze 29 aprile 2004, in cause C-487101 e C-7/02; 10 settembre 2009, causa C-201l08, punti 46 e seguenti;
sentenza 19 dicembre 2013, resa nella causa C-563112). Proprio in ragione di tale affermazione, come già ricordato da questa Corte (Cass. Sez. Un., n. 15888/2024 cit.; Cass. Sez. Un., n. 28193/2024 cit.), i rapporti di gestione di un servizio di interesse economico generale di lunga durata, come le concessioni di derivazione, sono esposti alle novità normative sopravvenute nel corso del tempo. Ciò vale, dunque, per tutto l’ambito disciplinato dai provvedimenti qui impugnati e cioè non solo, come già affermato, per la sopravvenuta previsione dell’obbligo di cessione gratuita di energia disposto dalla legge regionale sulla base dell’art. 1, comma 1-quinquies d.lgs. n. 79/1999, ma anche per il canone binomio, articolato su una componente fissa e una variabile, egualmente previsto dall’art. 1, comma 1-quinquies, venendo in rilievo il medesimo bilanciamento di interessi collettivi ed individuali già scrutinato più volte da questa Corte anche in punto di compatibilità costituzionale. 2.1.10. Per il resto si osserva che il TSAP, sulla base di un accertamento di merito che regge alle censure in questa sede proposte, ha evidenziato che, RGN 25627/2024 Pag.18 con riguardo alla nuova disciplina di calcolo del canone binomio, la società non ha fornito alcun elemento concreto circa l’alterazione dell’equilibrio contrattuale, che sarebbe intervenuta a seguito della modifica legislativa in ordine alle modalità di calcolo del canone, tenuto conto che il criterio legislativo tiene conto - tramite la formula binomia - sia della quantità di energia prodotta che dell’andamento dei prezzi di mercato. 2.1.11. Il riferimento del TSAP ad una ‘attuale rendita di posizione’ delle concessioni in corso è stato effettuato al fine di marcare la differenza tra le concessioni, come quella qui in esame, che, precedenti alla direttiva 96/92/CE, alla legge nazionale attuativa di quest’ultima ed al neointrodotto sistema dell’evidenza pubblica, hanno visto applicata nei loro confronti una ‘proroga legale’ trentennale, ciò proprio per tutelare il rientro dagli investimenti effettuati da tali concessionari. Tanto rende vieppiù legittimo l’intervento adeguatore successivo (canone binomio e cessione gratuita) a fronte di una prosecuzione della gestione della derivazione mediante l’impiego protratto di risorse naturali ed impianti già del tutto ammortizzati, non diversamente da quanto affermato da questa Corte con riguardo al canone aggiuntivo per le concessioni scadute ed in “prosecuzione temporanea” (v. (Cass., Sez. Un., n. 15888/2024 cit. nonché Cass. Sez. Un., 19 febbraio 2024, n. 4331, 4340, 4341, 4800), facendo tutti i suddetti aspetti da cornice al bene giuridico tutelato, restando sempre serventi all’idea che la risorsa idrica debba esser preservata onde mantenersi riproducibile a servizio delle generazioni future. Del resto, il rapporto tra società di produzione di energia idroelettrica e concedente non è un rapporto paritetico: a partire dalla direttiva 96/92/CE, i provvedimenti sovranazionali, pur avendo determinato nel tempo la progressiva apertura verso il mercato della produzione e dispacciamento dell’energia elettrica, non hanno comunque portato ad una completa liberalizzazione del sistema. I mercati elettrici permangono, infatti, in ogni caso soggetti ad apposita vigilanza per la valenza pubblicistica che li caratterizza. 3. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15-bis d.l. n. 4 del 2022, 37 d.l. n. 21 del 2022, 1, commi 115-119, l. n. 197 del 2022 e 5 d.l. n. 34 del 2023. Violazione dell’art. RGN 25627/2024 Pag.19 162 r.d. n. 1775 del 1933. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, del legittimo affidamento e della libertà di iniziativa economica, di cui agli artt. 3, 41 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (motivo ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.). Censura la sentenza gravata nella parte in cui ha negato la violazione dei princìpi di proporzionalità e di ragionevolezza del canone concessorio e, conseguentemente, ha escluso la lesione del legittimo affidamento e della libertà di iniziativa economica della ricorrente. Evidenzia che con l’art. 15-bis del d.l. 4/2022, integrato dall’art. 11 del d.l. 115/2022, convertito in legge n. 142/2022, a decorrere dal 1° febbraio 2022 e fino al 30 giugno 2023 (quindi con diretto riferimento alla produzione dell’anno 2022), era stato introdotto un meccanismo di compensazione “a due vie sul prezzo dell’energia”, sostanzialmente a favore del sistema elettrico e finalizzato a stabilizzare i prezzi di vendita dell’energia e a tutelare i consumatori dalle impennate dei prezzi, meccanismo che si regge sulla determinazione di un “prezzo di riferimento” in sostituzione del ‘prezzo zonale’. Questo costituirebbe pertanto dichiaratamente il “prezzo equo ante crisi” applicabile all’energia elettrica prodotta nell’anno 2022. Pertanto, secondo la società ricorrente, posto che la componente variabile del canone deve essere “intrinsecamente rappresentativa del prezzo effettivo dell’energia elettrica all’ingrosso”, sarebbe evidente la radicale illegittimità degli atti gravati, per falsa applicazione e violazione di legge, nonché per violazione del principio di proporzionalità: per la produzione di energia inerente l’annualità 2022 la Regione avrebbe dovuto tenere conto di quanto stabilito dal decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, quale norma primaria, temporalmente successiva all’art. 11-quater del d.l. 135/2018 (introduttivo del comma 1-quinquies dell’art. 12 d.lgs. 79/1999), nonché all’art. 20 l.r. 5/2020, la quale ha imposto ex lege un diverso prezzo di riferimento, differenziato per aree geografiche. Da ciò, in tesi, l’inidoneità del ‘prezzo zonale’ (quale parametro standard) a rappresentare il prezzo dell’energia per l’anno 2022, con conseguente violazione altresì del criterio di proporzionalità e pertanto dell’art. 3 Cost., in RGN 25627/2024 Pag.20 quanto produce l’effetto di aumentare gli oneri economici connessi all’esercizio delle grandi derivazioni idroelettriche in misura notevolissima, con intervento improvviso e unilaterale senza alcuna specifica e puntuale giustificazione (se non quella di lucrare un mero vantaggio economico per l’erario). In subordine, la ricorrente chiede di sollevare questione di legittimità costituzionale degli artt. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, 20 l. reg. n. 5 del 2020, 3, comma 5, l. reg. n. 26 del 2020, 6, comma 3-ter 01, l. reg. n. 10 del 2009 e 31 l. reg. n. 23 del 2019, nella parte in cui si applicano anche ai titolari di concessioni di grandi derivazioni idroelettriche in essere e in corso di validità, per violazione princìpi di ragionevolezza e proporzionalità, del legittimo affidamento e della libertà di iniziativa economica, di cui agli artt. 3, 41 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 CEDU. In ulteriore subordine, censura gli artt. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, 20 l. reg. n. 5 del 2020, 3, comma 5, l. reg. n. 26 del 2020, 6, comma 3-ter 01, l. reg. n. 10 del 2009 nella parte in cui ancorano l’aggiornamento della componente fissa del canone demaniale all’indice ISTAT relativo al prezzo industriale per la produzione, il trasporto e la distribuzione dell’energia elettrica. 3.1. Il motivo è infondato. 3.1.1. La questione posta dalla ricorrente è sempre quella del difetto di proporzionalità e ragionevolezza del canone concessorio così come ordinariamente determinato dalle disposizioni denunciate con il secondo motivo di ricorso, ma con le censure di cui al presente motivo la società trae elementi a sostegno dell’assunto dalla sopravvenuta disciplina del 2022 che avrebbe determinato un “anacronismo legislativo”, nel senso di una ulteriore sproporzione degli oneri accessori posti a carico dei concessionari in essere e in corso di validità. Sostiene la società che la disciplina sugli extraprofitti, che ha inteso neutralizzare l’aumento del costo dell’energia e quindi i maggiori ricavi conseguiti dalle imprese, doveva necessariamente essere tenuta in debito conto non solo nella modulazione dei canoni (per il periodo successivo alla introduzione della stessa) ma anche nella valutazione della sussistenza di profili di incostituzionalità delle disposizioni antecedenti (sul canone binomio e sulla cessione gratuita) ai quali non è, poi, corrisposta una maggiore ricchezza RGN 25627/2024 Pag.21 atteso che la vendita di energia ha dovuto essere effettuata ad un prezzo congelato. In particolare, secondo la ricostruzione di cui al ricorso, avendo la normativa del 2022 comportato l’introduzione di una misura fissa e determinata (‘price cap’) dei ricavi ottenibili dalla vendita dell’energia elettrica prodotta da fonte rinnovabile, avrebbe in un certo senso ‘sospeso’, nel lasso di tempo considerato, il criterio del ‘prezzo zonale’ orario quale parametro convenzionale per la determinazione dei ricavi dei concessionari ai quali deve essere necessariamente agganciata la quantificazione della parte variabile del canone, rendendo altresì evidente, ex post, l’incongruità. La fissata componente variabile del canone in discorso oltrepasserebbe quello che la giurisprudenza della Corte costituzionale definisce come “il limite insuperabile”, individuato nella arbitrarietà e nell’incongruenza - e quindi nell’irragionevolezza - delle misure restrittive adottate per assicurare l’utilità sociale. 3.1.2. Va, al riguardo, osservato che nella sopravvenuta normativa statale del 2022 non vi è alcun riferimento alla sua capacità derogatoria rispetto alla previsione dell’art. 12, comma 1-quinquies, del d.lgs. n. 79/1999 di cui quella regionale dell’art. 20 l.r. 5 del 2020 costituisce attuazione nell’ambito delle prerogative riservate al legislatore regionale. Del resto, la normativa regionale che qui viene in rilievo esula dalla materia della “tutela della concorrenza” di competenza legislativa esclusiva statale e rientra, invece, in quella concorrente della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” in relazione alla quale la Corte costituzionale ha “disegnato un quadro complesso ma stabile” secondo cui, quanto alle disposizioni relative alla misura dei canoni di concessione, spetta “allo Stato la determinazione dei principi fondamentali (onerosità della concessione e proporzionalità del canone all’entità dello sfruttamento della risorsa pubblica e all’utilità economica che il concessionario ne ricava) e alla Regione la fissazione del quantum nel rispetto dei criteri generali di competenza esclusiva statale che condizionano per ragioni di tutela della concorrenza la determinazione dei valori massimi” (Corte Cost. 21 luglio 2020 n. 155 punto 2 e negli stessi termini Corte Cost. 16 maggio 2019 n. 119 punto 3.3.). RGN 25627/2024 Pag.22 3.1.3. I due istituti messi a confronto dalla ricorrente (ossia la componente variabile del canone di concessione e l’applicazione del meccanismo di compensazione dei prezzi dell’energia di cui al citato art. 15- bis) sono profondamente diversi per quanto concerne la natura giuridica e gli scopi perseguiti (il canone di concessione ha indubbia natura di corrispettivo in funzione sinallagmatica della concessione in uso della risorsa idrica pubblica mentre il prelievo disposto dal citato art. 15-bis dovrebbe svolgere, nelle intenzioni del legislatore, una funzione di calmiere dei prezzi dell’energia e appare avere, quindi, la diversa natura di prestazione patrimoniale imposta per finalità non corrispettive ma solidaristiche o perequative). Prospettare una questione di legittimità costituzionale basata sulla commistione delle due discipline legislative, quale quella profilata dalla società ricorrente, appare pertanto manifestamente inammissibile. Ciò senza mancare di rilevare che detta prestazione - di carattere temporaneo - è a sua volta prevista nell’interesse della collettività che altrimenti sarebbe stata gravata dagli aumenti smisurati dell’energia elettrica, laddove il canone deve essere corrisposto alla Regione. L’art. 15-bis del D.L. n. 4/2022 (decreto convertito con modificazioni dalla legge 28 marzo 2022, n. 25 - Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico - decreto sostegni ter -) ha introdotto un meccanismo di compensazione a due vie sul prezzo dell’energia elettrica immessa in rete da impianti alimentati da fonti rinnovabili, tra cui quelli idroelettrici. Questo meccanismo è stato pensato per intercettare gli extraprofitti generati dall’aumento dei prezzi dell’energia nel 2022. Nella sostanza l’art. 15-bis (Ulteriori interventi sull’elettricità prodotta da impianti a fonti rinnovabili) ha introdotto un ‘price cap’ indiretto per gli impianti rinnovabili, tra cui quelli idroelettrici, imponendo un meccanismo di compensazione che limita i guadagni eccedenti un prezzo di riferimento. Il meccanismo si applica, per il periodo dal 1° febbraio al 31 dicembre 2022 (poi prorogato al 30 giugno 2023), agli impianti fotovoltaici superiori a 20 kW che beneficiano di premi fissi derivanti dal Conto Energia ed agli impianti superiori a 20 kW alimentati da fonte solare, idroelettrica, RGN 25627/2024 Pag.23 geotermoelettrica, eolica, non incentivati, entrati in esercizio prima del 1° gennaio 2010 (i cosiddetti impianti ‘merchant’). Si prevede un prezzo di riferimento dell’energia che rappresenterà l’ “equa remunerazione del prezzo dell’energia” (il c.d. prezzo equo o prezzo di riferimento). Tale “prezzo equo” o “prezzo di riferimento” è stato stabilito dallo stesso decreto sostegni ter a seconda della localizzazione geografica dell’impianto, e se il prezzo di mercato eccede tale soglia la differenza è un “extra profitto” e va versata al RE dei Servizi Energetici (GSE). Quest’ultimo calcola la differenza tra il ‘prezzo di riferimento’ (stabilito normativamente e differenziato per macroaree) e il ‘prezzo zonale orario’ (o contrattuale). Se la differenza è positiva, il GSE versa l’importo al produttore;
se la differenza è negativa, il GSE recupera l’importo dal produttore. 3.1.4. Si tratta, all’evidenza, di un sistema che mira a limitare gli extraprofitti derivanti da prezzi di mercato superiori al prezzo equo stabilito dallo Stato. Ciò in via temporanea e non strutturale, applicabile dal 1° febbraio al 31 dicembre 2022 (poi prorogato fino al 30 giugno 2023). Il descritto sistema esclude ogni eventuale “anacronismo legislativo”, nel senso di una sopravvenuta incostituzionalità della norma, a causa dell’evoluzione dell’ordinamento giuridico e/o di mutamenti sociali e culturali, non sussistendo alcuna diretta relazione tra il temporaneo meccanismo di compensazione (e cioè una misura non strutturale) e il canone ordinario. 3.1.5. È del pari evidente la differenza tra il sistema di cui all’art. 15-bis rispetto al sistema del canone. Il canone di derivazione costituisce un corrispettivo d’uso, correlato all’utilità economica che il concessionario ricava dalla derivazione, per cui deve essere anche considerato che la derivazione sottrae la risorsa alla collettività, con la conseguenza che il canone delle concessioni deve rispondere ai principi di onerosità e proporzionalità, ma nell’ambito del principio di proporzionalità deve essere valutato tale profilo della sottrazione della risorsa alla collettività. Il meccanismo di cui all’art. 15-bis è uno strumento emergenziale con l’obiettivo di contenere gli effetti dell’emergenza energetica causata dalla crisi RGN 25627/2024 Pag.24 geopolitica e dall’impennata dei prezzi nel 2022 ed incide solo sui profitti eccedenti un prezzo di riferimento. Non è, dunque, irragionevole, ferma rimanendo la debenza del canone in favore della Regione nella misura ordinaria, l’imposizione, per un periodo di tempo limitato e vantaggio della collettività, cui viene sottratta la risorsa idrica, di una misura perequativa, nell’ottica della solidarietà ex art. 2 Cost. e a fini di utilità sociale ex art. 41 Cost. Ed infatti, ribadito che l’art. 15-bis del d.l. n. 4/2022, costituisce norma di natura eccezionale, destinata a operare nei rapporti tra produttori e RE dei Servizi Energetici (GSE) nell’ambito del mercato elettrico, va escluso che la stessa possa incidere sulla potestà regionale di determinare, secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità, la quota variabile dei canoni di concessione per l’uso della risorsa idrica, in coerenza con l’art. 12, comma 1- quinquies, del d.lgs. n. 79/1999 e nel rispetto dell’art. 117, quarto comma, Cost. In conseguenza la determinazione regionale della componente variabile del canone, effettuata sulla base del ‘prezzo zonale orario’ dell’energia, non viola i principi di buon andamento, imparzialità e legittimo affidamento (artt. 3, 41 e 97 Cost.), trattandosi di scelta tecnica e discrezionale adeguatamente motivata e coerente con il quadro normativo nazionale e comunitario. 3.1.6. Occorre comunque ribadire, con riguardo alle varie censure di illegittimità costituzionale richiamate, che la giurisprudenza della Corte costituzionale ha più volte affermato che la disciplina delle grandi derivazioni idroelettriche è rimessa alla competenza concorrente di Stato e Regioni, in virtù di quanto stabilito al terzo comma dell’art. 117 Cost. con riferimento alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”. In particolare la Corte ha ritenuto che in tale riparto di competenze tra Stato e Regioni, con riguardo alla determinazione e quantificazione della misura dei canoni di concessione, spetti allo Stato solo la determinazione dei principi fondamentali e alla Regione la fissazione del quantum, nel rispetto dei criteri generali di competenza esclusiva statale che condizionano, per ragioni di tutela della concorrenza, la determinazione dei valori massimi, principi fondamentali costituiti dalla onerosità della concessione e dalla proporzionalità del canone all’effettiva entità dello sfruttamento delle risorse pubbliche che la RGN 25627/2024 Pag.25 concessione comporta e all’utilità che il concessionario ne ricava (Corte cost. 21 luglio 2020 n. 155; Corte cost. 16 maggio 2019 n. 119). Non è quindi richiesto che lo Stato fissi il massimo ma che tale massimo sia fissato dalla Regione nel rispetto dei principi di onerosità della concessione e proporzionalità del canone all’entità dello sfruttamento della risorsa pubblica e all’utilità economica che il concessionario ne ricava. Anche questa Corte a Sezioni Unite ha richiamato tale riparto di competenze tra Stato e Regioni basato sull’art. 117 comma 3 “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” (Cass., Sez. Un., nn. 4331, 4340, 4341, 4800 del 2024 cit.; Cass., Sez. Un., 30 marzo 2018 n. 8036). 4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE (motivo ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.). Censura la sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto ragionevole l’applicazione del nuovo canone demaniale e della cessione gratuita di energia alle concessioni di titolarità della ricorrente in quanto quest’ultima godrebbe della proroga delle concessioni “per trenta anni ai sensi del comma 6” dell’art. 12 d.lgs. n. 79 del 1999 anche per violazione dell’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE. Secondo la ricorrente l’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE, sarebbe applicabile anche ad impianti che svolgono attività di mera produzione di energia elettrica, quali gli impianti di grandi derivazioni idroelettriche, con conseguente possibilità che la proroga legislativa della durata della concessione di grandi derivazioni idroelettriche, motivata dall’esigenza di consentire la conservazione del valore di investimenti strategici al momento della liberalizzazione del mercato, rientri nella nozione di «altri vantaggi al prestatore uscente». Sostiene che, avendo il TSAP qualificato come “vantaggio” (o meglio “rendita di posizione”) la proroga legislativa delle concessioni in atto della ricorrente, ritenendo quindi necessario il riequilibrio economico del rapporto concessorio, mediante la corresponsione del nuovo canone demaniale e della cessione gratuita di energia, avrebbe violato l’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE, secondo cui “l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né RGN 25627/2024 Pag.26 accordare altri vantaggi al prestatore uscente”, anche per concessioni idroelettriche. Nella denegata ipotesi in cui questa Suprema Corte dovesse ritenere di aderire all’interpretazione adottata dal Giudice di merito nella sentenza impugnata, la ricorrente chiede di sottoporre alla Corte di giustizia questione pregiudiziale di interpretazione dell’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE, formulando i seguenti quesiti: - “se l’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE debba essere interpretato nel senso della sua applicabilità anche a impianti che svolgono attività di mera produzione di energia elettrica, quali gli impianti di grandi derivazioni idroelettriche”; - “in caso di risposta affermativa al primo quesito, se una proroga legislativa della durata della concessione di grandi derivazioni idroelettriche, motivata dall’esigenza di consentire la conservazione del valore di investimenti strategici al momento della liberalizzazione del mercato, fermo restando il rispetto della durata massima (trent’anni) assegnata alla concessione idroelettrica, rientri nella nozione di «altri vantaggi al prestatore uscente», di cui all’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE”. In ulteriore subordine, domanda la sospensione del presente giudizio, ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ., in attesa della decisione della Corte di giustizia, per gli autoevidenti profili di pregiudizialità che legano le due controversie. 4.1. Il motivo è infondato. 4.1.1. Le censure riguardano il passaggio motivazione con il quale il TSAP ha ritenuto giustificato l’aumento rispetto alle modalità previgenti nell’ottica di un riequilibrio rispetto al vantaggio costituito da quella che, come evidenziato con riguardo al motivo che precede, è stata definita una “rendita di posizione”. Sul punto, oltre a richiamarsi quanto già precisato al punto sub 2.1.11. che precede, va osservato che la Direttiva 2006/123/CE (c.d. Bolkenstein) vieta le proroghe automatiche e impone procedure trasparenti e concorrenziali per l’assegnazione delle concessioni, anche se già in corso o scadute. Il punto 12 direttiva prevede, infatti che: « 1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della RGN 25627/2024 Pag.27 scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.
2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.
3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario». Il successivo punto 17 direttiva prevede che: «La presente direttiva si applica soltanto ai servizi che sono prestati dietro corrispettivo economico. I servizi d’interesse generale non rientrano nella definizione di cui all’articolo 50 del trattato e sono pertanto esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva. I servizi d’interesse economico generale sono servizi che, essendo prestati dietro corrispettivo economico, rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva. Tuttavia, alcuni servizi d’interesse economico generale, per esempio quelli che possono esistere nel settore dei trasporti, sono esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva, mentre altri servizi d’interesse economico generale, per esempio quelli che possono esistere nel settore postale, sono oggetto di una deroga alla disposizione sulla libera prestazione di servizi stabilita nella presente direttiva. La presente direttiva non riguarda il finanziamento dei servizi d’interesse economico generale e non si applica alle sovvenzioni concesse dagli Stati membri, in particolare nel settore sociale, in conformità delle norme comunitarie sulla concorrenza. La presente direttiva non si occupa del follow-up del Libro bianco della Commissione sui servizi d’interesse generale». 4.1.2. Orbene, è indubitabile che la direttiva ponga una differenza tra ‘servizi di interesse generale’ (forniti al pubblico da enti pubblici o privati, senza necessariamente avere una finalità economica) e ‘servizi di interesse RGN 25627/2024 Pag.28 economico generale’ (forniti al pubblico che hanno natura economica, anche se regolati o sovvenzionati dallo Stato). Inoltre, la stessa esclude che possa esservi un provvedimento autorizzatorio con proroga automatica. La Corte costituzionale, con l’ordinanza n. 161 del 2024 (depositata il 7 ottobre 2024), ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) per chiarire l’applicabilità della Direttiva 2006/123/CE alle concessioni per piccole derivazioni idroelettriche. Il caso nasceva da un ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri contro l’articolo 3 della legge regionale dell’Emilia-Romagna n. 17 del 2023, che prevede una proroga automatica di queste concessioni (fino a un massimo di 30 anni) per consentire ai concessionari di sfruttare integralmente gli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, su richiesta del titolare. In tale pronuncia si è evidenziato che il legislatore italiano è intervenuto in materia di grandi derivazioni idroelettriche con una disciplina ispirata ai principi di trasparenza, non discriminazione e competitività, applicabile non solo alla assegnazione di nuove concessioni, ma anche alla fase successiva alla loro scadenza (art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, che è stato oggetto di ripetuti interventi modificativi, sino alla recente novella introdotta con l’art. 7 della legge 5 agosto 2022, n. 118, recante «Legge annuale per la concorrenza e il mercato 2021») e si è sottolineato che le grandi derivazioni richiedono, infatti, infrastrutture – tramite la creazione di dighe e di bacini di raccolta – il cui impatto ambientale è tale da poter porre limiti alla installazione di nuovi impianti idroelettrici. Per converso, le piccole derivazioni idroelettriche si avvalgono normalmente di impianti con un limitato impatto ambientale e di strutture che hanno dimensioni relativamente ridotte. Come si evince dalla guida della European Small Hydropower Association (ESHA), per poter alimentare una piccola derivazione si utilizzano prevalentemente turbine, che sfruttano non solo corsi d’acqua (impianti ad acqua fluente), ma anche serbatoi preesistenti (impianti con la centrale al piede diga) o canali irrigui (impianti inseriti in canali irrigui) o ancora sistemi di approvvigionamento potabile (impianti inseriti in sistemi di approvvigionamento potabile). RGN 25627/2024 Pag.29 La Corte costituzionale, quindi, ha posto alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali: a) se l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE debba essere interpretato nel senso della sua applicabilità anche a impianti che svolgono attività di mera produzione di energia elettrica, quali gli impianti di piccole derivazioni idroelettriche;
b) in caso di risposta affermativa al primo quesito, se l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE debba essere interpretato nel senso che il riferimento al requisito della scarsità delle risorse osti a una disciplina di uno Stato membro che si avvalga, quale criterio generale e astratto per distinguere l’attitudine o meno degli impianti di derivazione a rendere scarsa la risorsa idroelettrica, della differenza fra grandi e piccoli impianti (che rispettivamente producono una forza motrice con potenza nominale media annua maggiore o, viceversa, pari o inferiore a 3000 kW); c) infine, in caso di risposta affermativa al primo e al secondo quesito, se l’art. 12, paragrafo 2, della direttiva 2006/123/CE debba essere interpretato nel senso che esso osti a una disciplina di uno Stato membro che preveda una proroga della durata della concessione, motivata dall’esigenza di consentire al concessionario l’utilizzo integrale degli incentivi ottenuti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, fermo restando il rispetto della durata massima (trent’anni) che sin dall’inizio può essere assegnata a una concessione per piccola derivazione idroelettrica. 4.1.3. Il tema posto dalla Corte costituzionale non è, però, rilevante ai fini del giudizio qui all’esame, neppure in riferimento alle questioni evidenziate ai punti 7.5, 9 e 9.2. concernenti la questione (posta in termini generali e non dunque solo con riferimento alle piccole derivazioni d’acqua) se l’attività di produzione dell’energia possa, in quanto tale, essere considerata come produzione di un bene o prestazione di un servizio. Ed infatti, quand’anche si ritenesse che le concessioni di grande derivazione debbano essere considerate come ricadenti nell’ambito della direttiva 2006/123/CE, il tema qui controverso non è la proroga (che nel caso della società ricorrente è stata, come sopra evidenziato, prevista ex lege prima della Bolkenstein, e che la medesima società non avrebbe alcun interesse a porre in discussione) ma la struttura del canone, modificata ed RGN 25627/2024 Pag.30 imposta al concessionario beneficiario di una protrazione trentennale della concessione. La violazione della direttiva si configurerebbe solo in caso di proroga automatica, non certo quanto alla determinazione del canone a fronte di un rapporto concessorio in regime di validità per effetto di detta proroga legale trentennale, servita a mantenere integro il valore degli impianti e ad agevolare la prosecuzione degli investimenti sugli impianti medesimi, nella prospettiva tanto dell’interesse socio-economico quanto di quello ambientale. 5. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999. Violazione dell’art. 117, comma 2, Cost. (motivo ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.). Censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato che l’eventuale monetizzazione, anche integrale, dell’energia gratuita, prevista dall’art. 31, comma 7, l. reg. n. 23 del 2019 non vìola l’art. 117 Cost. perché effettuata “oltre che nell’ambito della potestà legislativa concorrente della Regione, in base alla previsione statale di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999”. Domanda, quindi, a questa Suprema Corte di annullare la sentenza impugnata anche nella parte in cui ha affermato che l’eventuale monetizzazione, anche integrale, dell’energia gratuita è conforme all’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999 ovvero, in subordine, di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 31, comma 7, l. reg. n. 23 del 2019 per violazione dell’art. 117, comma 2, Cost., in riferimento all’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999. In ulteriore subordine, nella denegata ipotesi in cui questa Suprema Corte ritenga che l’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, pur non prevedendolo espressamente, contempli la possibilità per il legislatore regionale di disporre l’eventuale monetizzazione, anche integrale, dell’energia gratuita, sostiene che sia l’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999 sia l’art. 31, comma 7, l. reg. n. 23 del 2019 contrasterebbero con gli artt. 3, 41 e 117, comma 2, Cost. 5.1 Anche tale motivo è infondato. 5.1.1. Questa Corte ha già affrontato ricorsi che ponevano in dubbio la legittimità della disposta monetizzazione da parte di provvedimenti legislativi RGN 25627/2024 Pag.31 regionali ed ha ritenuto la soluzione legislativa indubbiamente più aderente all’attuale assetto del sistema elettrico che, a differenza del preesistente monopolio, prevede la presenza di una pluralità di ulteriori soggetti coinvolti - quali le società di vendita all’ingrosso e le società di vendita al dettaglio - che commercializzano l’energia elettrica ai clienti finali e che potrebbero non avere nessun legame con il produttore chiamato a mettere a disposizione energia a titolo gratuito a clienti finali. È stato così ritenuto giustificato anche sotto il profilo della ragionevolezza l’obbligo di cessione e la sua eventuale monetizzazione imposti al produttore, in relazione all’utilizzo di un bene in concessione sottratto all’utilizzo collettivo, escludendo quindi ogni arbitrarietà di un trattamento differenziato rispetto agli altri operatori nonché di violazione della proporzionalità del corrispettivo. Del resto, la fornitura di energia non viene utilizzata dalla Amministrazione regionale per un proprio interesse di natura privata, ma viene destinata a servizi pubblici e determinate categorie di utenti. Le imprese del settore idroelettrico, come già evidenziato, non sono semplici fornitori di servizi del tutto deresponsabilizzati rispetto al governo del settore, bensì sono soggetti di un complesso quadro regolatorio apprestato per assolvere ai compiti di interesse economico generale, le cui relazioni contrattuali sono conformate da precise esigenze superiori di carattere organizzatorio. Si sono già sopra richiamate le pronunce di questa Corte secondo le quali il fatto che l’attività di produzione dell’energia elettrica sia libera non rende di per sé irragionevole, né in contrasto con gli articoli 41 e 42 della Costituzione, l’imposizione di una cessione gratuita di energia elettrica (Cass., Sez. Un., n. 15888/2024, più volte citata). Tale giurisprudenza ha ritenuto giustificato l’obbligo della cessione gratuita, in quanto onere gravante sull’operatore economico a fronte di uno sfruttamento di un bene demaniale limitato quale è l’acqua, caratterizzato da finalità solidaristiche e perequative generali avulse da scopi indennitari correlati all’uso effettivo della derivazione idrica. Si sono richiamate precedenti pronunce di legittimità relative ai canoni aggiuntivi, ma con argomentazioni estensibili anche alla cessione gratuita;
è stato affermato che il principio di non discriminazione tra le imprese operanti RGN 25627/2024 Pag.32 nel mercato dell’energia elettrica e il divieto di interventi che incidano negativamente sulla sostenibilità economica dei progetti ammessi ai benefici per le fonti rinnovabili non possono essere riferiti agli ex concessionari che, scaduta la concessione, continuano a trarre un’utilità dall’impianto che avrebbero dovuto dismettere, e proprio tali principi giustificano l’imposizione di oneri aggiuntivi correlati ai benefici ottenuti dal concessionario uscente tramite la prosecuzione, anche se temporanea, della gestione della derivazione mediante l’impiego protratto di risorse naturali ed impianti già del tutto ammortizzati (v. Cass., Sez. Un., nn. 4331, 4340, 4341 del 2024) ed è stato precisato, con riferimento all’obbligo di cessione gratuita previsto nel medesimo comma 1-quinquies dell’art. 12, che esso si applica a tutte le concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico, “senza distinzione” (Cass., Sez. Un., n. 15888/2024 cit.). In detto contesto di obbligo di cessione gratuita, la monetizzazione si riferisce al pagamento di una somma di denaro in sostituzione della fornitura gratuita di energia. In pratica, si tratta di un’opzione (riconducibile alla cornice legislativa di cui all’art. 12, comma 1-quinquies del d.lgs. n. 79/1999) che permette a chi ha l’obbligo di cedere energia gratuitamente di versare una quota in denaro al suo posto, secondo criteri stabiliti dalla Regione. Nono può, dunque, condividersi quanto sostenuto dalla difesa ricorrente in ordine alla mancanza di una espressa previsione normativa che renda applicabile anche tale obbligo ai rapporti in corso. Come evidenziato, oltre che dalla citata Cass. Sez. Un., n. 15888/2024, anche da Cass., Sez. Un., n. 17050/2024 cit., l’obbligo di cessione gratuita di energia (art. 3 lett. a legge regionale Lombardia n. 23 del 30 dicembre 2019) ovvero di monetizzazione (art. 31, comma 7, della medesima legge regionale) sulla base dell’art. 1, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79/1999 è oggetto di previsione generale per tutte le concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico. Esso costituisce un onere gravante sull’operatore economico a fronte di uno sfruttamento di un bene demaniale “limitato” quale è l’acqua e che è caratterizzato da finalità solidaristiche e perequative generali, avulse da scopi indennitari correlati all’uso effettivo della derivazione idrica. Ed è proprio questo che non solo esclude ogni arbitrarietà della previsione ma giustifica il RGN 25627/2024 Pag.33 trattamento differenziato, se si pensa anche che la fornitura di energia non viene utilizzata dalla Amministrazione regionale per un proprio interesse di natura privata, ma, anzi, viene destinata a servizi pubblici. 6. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere rigettato, dovendo affermarsi i seguenti principi di diritto: - in tema di canone binomio e cessione gratuita di energia, il disposto dell’art. 12, comma 1-quinquies, del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, come introdotto dal d.l. 135/2018 conv. in l. 12/2019, si applica a tutte le concessioni di grande derivazione ad uso idroelettrico, indipendentemente dal loro stato (scadute, in corso o di futura assegnazione), non contenendo la norma alcuna distinzione e dovendo essa essere letta unitariamente alle altre disposizioni dell’art. 12, che disciplinano anche concessioni prorogate o tuttora vigenti. Ne consegue che le Regioni possono, con propria legge, determinare il canone di concessione secondo il criterio binomio e imporre ai concessionari l’obbligo di cessione gratuita di una quota dell’energia prodotta, anche per i rapporti concessori ancora in corso, in attuazione del principio di onerosità e proporzionalità del corrispettivo dovuto per l’uso di un bene demaniale;
- il meccanismo del ‘price cap’, introdotto dall’art. 15-bis del d.l. n. 4/2022 per limitare gli extraprofitti derivanti dall’aumento dei prezzi dell’energia elettrica, costituisce norma di natura eccezionale, destinata a operare nei rapporti tra produttori e RE dei Servizi Energetici (GSE) nell’ambito del mercato elettrico e non incide sulla potestà regionale di determinare, secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità, la quota variabile dei canoni di concessione per l’uso della risorsa idrica, in coerenza con l’art. 12, comma 1-quinquies, del d.lgs. n. 79/1999 e nel rispetto dell’art. 117, quarto comma, Cost.; - l’obbligo della cessione gratuita di energia o della sua monetizzazione non ha natura impositiva o tributaria, ma costituisce una componente del corrispettivo della concessione, applicabile a tutte le concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico e legittimamente stabilito in quanto legato all’uso produttivo della risorsa idrica concessa e giustificato dall’utilizzo di un bene in concessione sottratto alla collettività, senza che possa configurare un trattamento arbitrario o eccessivo rispetto ad altri operatori del settore. 7. La regolamentazione delle spese segue la soccombenza. RGN 25627/2024 Pag.34 8. Sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002 per il raddoppio del versamento del contributo unificato, se dovuto.
P. Q. M.
La Corte Suprema di Cassazione, pronunciando a Sezioni unite, rigetta il ricorso;
condanna la società ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 15.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario nella misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili il 21 ottobre 2025. L’estensore Il Presidente AT MA SQ D’CO
tanto, in violazione degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ., nonché dell’art. 2907 cod. civ. Con tale motivo, invero, la ricorrente aveva chiesto l’annullamento degli avvisi di pagamento “Canone 2022 utenza acqua pubblica” (1° e 2° rata) del 25.5.2022 per “illogicità e irragionevolezza” di tali provvedimenti in quanto la Regione Lombardia applica “in modo illogico irragionevole e sproporzionato” il nuovo criterio di aggiornamento del canone demaniale “anche alla luce del nuovo contesto normativo esistente ed in particolare della disciplina sui c.d. extra profitti delle imprese energetiche contenuta nell’art. 15 bis del D.L. n. 4/2022 e nell’art. 37 del D.L. n. 21/2022”. Assume che il Giudice competente a conoscere del “vizio di omesso esame di un motivo” è questa Suprema Corte di cassazione e non il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in sede di rettificazione. In base a un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, il rimedio della rettificazione, previsto dall’art. 204 r.d. n. 1775 del 1933, è esperibile solo nel caso in cui il Giudice “abbia omesso di pronunciare sopra alcuno dei capi della RGN 25627/2024 Pag.7 domanda” e non in caso di “omesso esame di un motivo” di ricorso. Di conseguenza, il vizio denunciato non rientra tra le “ipotesi per cui è prevista la rettificazione ai sensi del[l’] art. 204” r.d. n. 1775 del 1933 (Cass. civ., Sez. Un., 26 aprile 2023, n. 10927) e va invece articolato in sede di ricorso ex artt. 201 r.d. n. 1775 del 1933 e 360 cod. proc. civ. 1.1. Il motivo è inammissibile (e peraltro infondato nel merito per quanto si dirà con riguardo al terzo motivo di ricorso - v. infra -). La ricorrente assume che, nella specie, vi è stato un omesso esame di un motivo e cioè del quinto motivo formulato in sede di ricorso per motivi aggiunti del 25 luglio 2022, con il quale la Società ha domandato l’annullamento degli avvisi di pagamento «Canone 2022 utenza acqua pubblica» (1° e 2° rata) del 25.5.2022 e dedotto l’illogicità e irragionevolezza di tali Avvisi nonché la violazione del principio di proporzionalità e del principio dell’equilibrio economico finanziario delle concessioni. In particolare, deduce che non vi è stata alcuna pronuncia sulla “illogicità e irragionevolezza” di tali provvedimenti del 2022 in quanto la Regione Lombardia ha applicato il nuovo criterio di aggiornamento del canone demaniale “in modo illogico irragionevole e sproporzionato anche alla luce del nuovo contesto normativo esistente ed in particolare della disciplina sui c.d. extraprofitti delle imprese energetiche contenuta nell’art. 15 bis del D.L. n. 4/2022 e nell’art. 37 del D.L. n. 21/2022”. A ben guardare la censura si sostanzia nel mancato esame dello stesso ricorso per motivi aggiunti rispetto al quale la ricorrente assume la natura caratterizzante ed assorbente della censura disattesa. L’omessa pronuncia ha riguardato allora un capo di domanda. La giurisprudenza di queste Sezioni Unite (cfr. Cass. 12 gennaio 2011, n. 505; Cass. 6 maggio 2014, n. 9662; Cass. 1° marzo 2018, n. 4898; Cass. 27 aprile 2018; n. 10260; Cass. 10 gennaio 2019, n. 488; Cass. 25 giugno 2019, n. 16979; Cass. 22 luglio 2024, n. 20112; Cass. 6 maggio 2025, n. 22332) è univoca nel ritenere che qualora la parte ricorrente denunzi l’omesso esame, con implicita censura di omessa pronunzia, su alcuni dei motivi di ricorso formulati davanti al TSAP, il rimedio esperibile non è costituito dal ricorso per cassazione ma, ai sensi dell’art. 204 R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 (c.d. T.U. delle acque) - che opera un rinvio recettizio alle corrispondenti norme del RGN 25627/2024 Pag.8 codice di procedura civile del 1865 -, dalla richiesta di rettificazione rivolta al medesimo Tribunale superiore. Ed allora, nello specifico, il rimedio esperibile non è costituito dal ricorso per cassazione ma, ai sensi dell’art. 204 R.D. 1775/1933, dalla richiesta di rettificazione rivolta al medesimo Tribunale superiore. 2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, 20 l. reg. n. 5 del 2020, 3, comma 5, l. reg. n. 26 del 2020, 6, comma 3-ter 01, l. reg. n. 10 del 2009 e 31 l. reg. n. 23 del 2019, nonché dell’art. 11 disp. prel. cod. civ. (motivo ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.). Censura la sentenza gravata nella parte in cui ha affermato che gli artt. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, 20 l. reg. n. 5 del 2020, 3, comma 5, l. reg. n. 26 del 2020, 6, comma 3-ter 01, l. reg. n. 10 del 2009 e 31 l. reg. n. 23 del 2019 non possono essere interpretati nel senso che “sia il regime del canone binomio, articolato su una componente fissa e una variabile, sia l’obbligo di cessione gratuita non sarebbero applicabili alla NE [Green Power Italia] che è titolare di concessioni in corso di validità”. A giudizio della società ricorrente tale interpretazione è errata e si pone in contrasto con l’interpretazione testuale e sistematica dell’art. 12, comma 1- quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, nonché con il generale principio di irretroattività della legge. La disciplina normativa introdotta dal d.l n. 135 del 2018 e diretta a fissare maggiori oneri a carico dei concessionari di grandi derivazioni, costituiti dal canone binomio e dalla fornitura gratuita di energia elettrica, sarebbe riferibile soltanto alle concessioni future ed a quelle precedenti già scadute alla data di entrata in vigore, ma non a quelle in corso di validità. In proposito, la ricorrente critica l’argomentazione testuale e sistematica spesa dal TSAP, ritenendo che essa si porrebbe in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge di cui all’art. 11 disp. prel. cod. civ., atteso che, laddove il legislatore avesse ritenuto l’opportunità dell’avversata interpretazione, avrebbe espressamente specificato l’eccezionale applicabilità della nuova disciplina alle concessioni già in essere ed in corso di validità. L’interpretazione seguita dal TSAP sarebbe altresì contraria al principio di conservazione, in quanto renderebbe del tutto priva di effetti la disposizione di RGN 25627/2024 Pag.9 cui al comma 1-septies, che disciplina gli obblighi di gestione del concessionario “scaduto”, disponendo che il medesimo sia tenuto, fino alla nuova assegnazione a fornire, su richiesta della Regione, energia nella misura e con le modalità previste dal comma 1-quinquies. Da ultimo, neppure il Tribunale si sarebbe avveduto della eccentricità del richiamo all’ordinanza delle Sezioni Unite n. 15888/2024, trattandosi di un caso riguardante concessioni scadute, nel mentre questa Corte non si sarebbe mai pronunciata sullo specifico tema dell’applicabilità della nuova disciplina di cui all’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79/1999 alle concessioni non scadute, in corso di validità. 2.1 L’assunto è infondato. 2.1.1. Si osserva che il r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 (T.U. sulle acque pubbliche), dette alla materia un (per l’epoca definitivo) assetto organico, e costituisce ancora oggi la lezione di riferimento per intendere appieno ogni istituto. Quel testo unico (nel quale il procedimento di concessione fu strutturato in maniera tale da suscitare la concorrenza tra più domande e da privilegiare quella che realizzasse la migliore e più importante utilizzazione dal punto di vista idraulico ed economico) assegnava (art. 21) alle grandi derivazioni per forza motrice la durata massima di anni sessanta, a quelle per uso potabile, di irrigazione e di bonifica la durata massima di anni settanta ed alle piccole derivazioni la durata massima di anni trenta. Tale sistema fu travolto dalla legge sulla nazionalizzazione dell’industria elettrica (legge 6 dicembre 1962 n. 1643), con la quale fu riservato all’Ente Nazionale per l’Energia Elettrica (NE), istituito contemporaneamente, “il compito di esercitare nel territorio nazionale le attività di produzione, importazione ed esportazione, trasporto, trasformazione, distribuzione e vendita dell’energia elettrica da qualsiasi fonte prodotta”. Al nuovo ente, che dunque era il solo operatore nazionale che poteva produrre e vendere energia elettrica agli utenti, furono trasferiti (contro indennizzo) tutti gli impianti idroelettrici esistenti in Italia, ad esclusione di quelli degli enti locali, degli autoproduttori e dei piccoli produttori/distributori (art. 4, n. 5, n. 6 e n. 8). L’art. 4, n. 9 della legge menzionata stabilì inoltre che «le concessioni di derivazioni per forza motrice trasferite all’Ente nazionale e quelle accordategli dopo la sua costituzione a norma del regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775 RGN 25627/2024 Pag.10 non hanno scadenza e quindi non si applicano ad esse i termini di durata previsti negli articoli 22, 23 24 del suddetto decreto». In conseguenza di questa norma le concessioni di grandi derivazioni dell’NE acquisirono una durata illimitata. Il 19 dicembre 1996 è stata emanata la direttiva 96/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica;
direttiva la quale ha aperto il mercato dell’energia alle regole della concorrenza, impegnando gli stati membri a far sì che le imprese elettriche fossero gestite «nella prospettiva di conseguire un mercato dell’energia elettrica concorrenziale» e a non discriminare tra esse per quanto riguardava i rispettivi diritti e obblighi. Conseguentemente, uno degli obiettivi fu quello di porre una scadenza alle concessioni idroelettriche dell’ENEL S.p.A., fino a quel momento di durata illimitata. Così il legislatore è intervenuto prevedendo il d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79, emanato in attuazione della direttiva suddetta, da un lato, il regime della gara pubblica per il rinnovo e, dall’altro, il trasferimento gratuito delle opere alle Regioni alla scadenza. Il medesimo d.lgs. ha disciplinato la situazione delle concessioni in essere stabilendo, all’art. 12, comma 6 che «le concessioni rilasciate all’ENEL S.p.A. per le grandi derivazioni idroelettriche scadono al termine del trentesimo anno successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto» (vale a dire il 1° aprile 2029). La previsione di una scadenza così lunga era finalizzata a garantire, da un lato, il rientro dagli investimenti effettuati dal concessionario e, dall’altro, la realizzazione nel medio periodo, anche per il segmento della distribuzione elettrica, della liberalizzazione prevista dal d.lgs. n. 79/1999, nella forma della concorrenza per il mercato. La concessione di NE Green Power Italia (subentrata ad NE S.p.A.) ha, quindi, durata fissata dall’art. 12, comma 6, d.lgs. n. 79/1999 al 31 marzo 2029 (fatti salvi i casi di rinuncia, decadenza o revoca). Tale concessione era, dunque, in corso di validità al momento delle modifiche legislative intervenute nel 2018 di cui in questa sede si discute ancorchè sulla base di quella che la stessa ricorrente definisce una “proroga legale”. RGN 25627/2024 Pag.11 2.1.2. Tanto precisato, come evidenziato dal TSAP, la ricostruzione prospettata dalla ricorrente non trova riscontro né nel dato testuale dell’art. 12 né nella ratio della norma e neppure nella giurisprudenza di legittimità che si è già pronunciata sotto vari profili sulla disciplina del canone di cui comma 1-quinquies dell’art. 12 e della cessione gratuita di energia. 2.1.3. Vi è innanzitutto da sottolineare che il d.lgs. n. 79/1999 è impianto normativo quadro che, a fronte di un mercato (o filiera) elettrico nelle sue diverse componenti (generazione o produzione, trasmissione, dispacciamento, distribuzione e vendita di energia elettrica), concentrato in un solo operatore integrato, l’NE - che curava ogni fase del settore elettrico -, ha fissato criteri ed indirizzi per la disciplina generale nell’uso della risorsa idrica a fini idroelettrici, disponendo secondo precise norme la separazione, societaria e proprietaria a seconda dei casi, di ciascuna di queste fasi, opportunamente regolamentate in modo da ottenere le migliori condizioni capaci di garantire l’effettiva realizzazione dell’apertura del mercato auspicata dalla Comunità europea. Ha, dunque, rappresentato il pilastro su cui si è fondata la transizione dal monopolio pubblico a un mercato dell’energia elettrica concorrenziale in Italia, un processo che si è evoluto nel corso degli anni con ulteriori direttive e decreti. In tale contesto l’art. 12 del d.lgs. n. 79/1999, quale norma base, ha preso in esame le concessioni idroelettriche (occupandosi, in generale, di tutte le concessioni: in corso di validità, scadute, in scadenza). In particolare, alle concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico si riferiscono i commi da 1 a 5 della disposizione di cui si tratta, che disciplinano la procedura da adottare, in vista della scadenza, per la conferma al precedente titolare o l’attribuzione a un diverso richiedente;
anche il comma 6, riguarda unicamente alcune delle concessioni per le grandi derivazioni idroelettriche (quelle che senza limiti di tempo erano state trasferite o attribuite ex novo all’NE, per le quali, come detto, si stabilisce che cessino di avere efficacia al termine del trentesimo anno successivo alla data di entrata in vigore del decreto). Come affermato da questa Corte a sezioni unite (v. Cass. 4 febbraio 2008, n. 2523), anche le altre disposizioni dello stesso articolo - compreso il RGN 25627/2024 Pag.12 comma 7, pur se menziona le “concessioni” senza ulteriori specificazioni - hanno certamente avuto riguardo alle utenze di grande derivazione. 2.1.4. Su tale impianto normativo è intervenuto il d.l. 14/12/2018, n. 135 convertito, con modificazioni dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione) che, «Al fine di definire una disciplina efficiente e coerente con le disposizioni dell’ordinamento dell’Unione europea in tema di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, di cui all’articolo 6, comma 2, del testo unico di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775» (art. 1), ha apportato modifiche alle indicate disposizioni in materia di concessioni di grandi derivazioni idroelettriche. Effettivamente, con le modifiche legislative del 2018, alcune disposizioni dell’art. 12 si riferiscono espressamente alle concessioni scadute, quale il comma 1-septies che prevede oltre all’obbligo del pagamento del canone anche quello di un canone aggiuntivo nonché il potere della regione di chiedere la cessione gratuita di energia. Il comma 1-sexies disciplina in particolare le concessioni in scadenza ad una certa data. 2.1.5. Va, però, osservato che il comma 1-quinquies (disposizione che prevede il canone binomio, articolato in una componente fissa, legata alla potenza nominale media di concessione, e in una componente variabile, calcolata come percentuale dei ricavi normalizzati, sulla base del rapporto tra la produzione dell’impianto, al netto dell’energia fornita alla regione ai sensi del presente comma, ed il ‘prezzo zonale’ dell’energia elettrica oltre che la fornitura annuale e gratuita di una quota dell’energia prodotta alle stesse regioni), innestandosi in un contesto normativo di applicazione generale, non può che riferirsi a tutte le concessioni di grande derivazione, non operando alcun distinguo tra concessioni scadute, concessioni in corso di validità, concessioni da assegnare e disciplinando, per tutte, sia le modalità di determinazione del canone che il potere delle regioni di prevedere con legge l’obbligo di cessione gratuita. Così, anche la statuizione espressa dell’operatività di talune neointrodotte disposizioni alle concessioni scadute (art. 12, comma 1-septies) non esclude, anzi presuppone, l’applicabilità delle previsioni generali anche alle concessioni RGN 25627/2024 Pag.13 in corso sostanziandosi, nel più ampio contesto, in una specificazione che ha il proprio senso in una esigenza di chiarificazione. Tutto il complesso delle disposizioni dell’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, nel testo introdotto dal d.l. 135 del 2018 conv. dalla legge n. 12 del 2019, nel disegnare la nuova disciplina delle concessioni di grande derivazione, delinea un panorama (non diversamente da quello di cui all’originario art. 12) di una previsione di carattere generale, nell’ambito della quale vengono in rilievo varie situazioni di concessioni scadute, ma non in proroga, scadute e già in proroga, non scadute ed in corso di esecuzione. In tale contesto era ovvio che talune delle nuove disposizioni si occupassero specificamente di alcune delle situazioni in atto (fra cui le concessioni scadute, alle quali, infatti, il comma 1-septies estende la disciplina dell’obbligo del pagamento del canone aggiuntivo e la possibilità per le regioni di chiedere la cessione gratuita di energia), ciò per escludere, a monte, ogni dubbio interpretativo sulla possibilità di applicare l’introdotto regime (anche) ad un rapporto concessorio non più in corso di validità (scaduto) e proseguito ope legis per effetto della mancata temporanea attuazione del nuovo regime di affidamento. Ma tali specificazioni, dettate per la peculiarità delle situazioni prese in esame, confermano l’applicazione del nuovo sistema alle concessioni non scadute ma ancora in corso (per effetto, come nella fattispecie in esame, di una proroga legale). 2.1.6. Proprio l’esistenza delle particolarità connesse a quelle situazioni specifiche concernenti le concessioni scadute, che hanno visto impegnata questa Corte, a Sezioni unite, nella pronuncia n. 15888 del 6 giugno 2024 (ma v. anche Cass., Sez. Un., 31 ottobre 2024), evidenzia come la disciplina richiamata ed estesa dal legislatore statale anche alle concessioni scadute, a maggior ragione riguardi indistintamente tutte le concessioni di grande derivazione (come disciplinate dall’art. 12 pre-modifiche del 2018), senza che possano escludersi quelle in corso di validità, per le quali, anzi, più pressante risultava la necessità di adeguamento del rapporto in essere, specie in presenza della fissazione ex lege di una durata (quale quella trentennale contemplata dal comma 6). RGN 25627/2024 Pag.14 La circostanza che l’art. 11-quater del d.l. 135 del 2018 sia intervenuto, con l’innesto dei commi 1-quinques, 1-sexies, 1-septies, su una diposizione di portata generale quale l’art. 12 del d.lgs. del 1999 è confermata dal fatto che tale disposizione, per altri aspetti in essa considerati, si applica anche alle concessioni in corso incidendo sulla quantità d’acqua derivata (comma 9). Si pensi all’espresso riferimento alle concessioni NE prorogate per trenta anni ai sensi del comma 6 dell’art. 12. In particolare, detto comma 9 dell’art. 12 prevede che le concessioni scadute o in scadenza entro il 31 dicembre 2010 (comma 7), le concessioni che sono state prorogate ex lege (comma 8), nonché le concessioni dell’NE per le quali è stata fissata la durata fino al 2029 (comma 6), siano modificate in modo da garantire la presenza negli alvei sottesi del minimo deflusso costante vitale, prevedendo altresì che «qualora ciò comporti riduzione della potenza nominale media producibile il concessionario non ha diritto ad alcun indennizzo ma alla sola riduzione del canone demaniale di concessione». Tanto rende evidente che l’intera disciplina dell’art. 12 debba ritenersi applicabile anche alle concessioni in corso, comprese quelle dell’NE espressamente disciplinate al comma 6 e chiaramente accomunate nel comma 9 sia alle concessioni scadute sia a quelle prorogate ex lege. 2.1.7. Non si rinvengono, allora, elementi di carattere testuale per ritenere non applicabile la nuova disciplina del canone binomio né insussistente l’obbligo di cessione gratuita per tutti i concessionari, considerando che la legge regionale e i successivi atti applicativi hanno dato attuazione alla norma della legge statale (comma 1-quinquies dell’art. 12) da interpretarsi nei termini di cui sopra. In tema di canone binomio, il disposto dell’art. 12, comma 1-quinquies, del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, come introdotto dal d.l. 135/2018 conv. in l. 12/2019, si applica, dunque, a tutte le concessioni di grande derivazione ad uso idroelettrico, indipendentemente dal loro stato (scadute, in corso o di futura assegnazione), non contenendo la norma alcuna distinzione e dovendo essa essere letta unitariamente alle altre disposizioni dell’art. 12, che disciplinano anche concessioni prorogate o tuttora vigenti. Ne consegue che le Regioni possono, con propria legge, determinare il canone di concessione secondo il criterio binomio e imporre ai concessionari RGN 25627/2024 Pag.15 l’obbligo di cessione gratuita di una quota dell’energia prodotta, anche per i rapporti concessori ancora in corso, in attuazione del principio di onerosità e proporzionalità del corrispettivo dovuto per l’uso di un bene demaniale. 2.1.8. Non può sostenersi che il nuovo assetto normativo si ponga in contrasto con il principio di irretroattività della legge, dal momento che senza dubbio, pur avendo inciso su contratti in essere, le disposizioni hanno spiegato effetti, mediante i provvedimenti regionali impugnati, successivamente all’entrata in vigore della legge e per prestazioni ad essa successive e non ancora eseguite. Né vale sostenere che l’incidenza sulle prestazioni future del rapporto in essere non cancellerebbe il dato essenziale per cui quelle future prestazioni traggono origine, fondamento e titolo nella concessione attribuita in passato, secondo certi contenuti: contenuti che contemplavano a carico del concessionario un semplice canone demaniale, e non un (ben più oneroso) canone binomio;
e nessun obbligo di cessione gratuita, introdotto ex novo nel vecchio rapporto solo dalla norma sopravvenuta, così risolvendosi l’interpretazione avversata in una violazione oltre che del principio di irretroattività delle norme anche di quello dell’affidamento. Non vale, al riguardo, richiamare precedenti testi legislativi, come ad esempio l’art. 1 della legge 27 dicembre 1953, n. 959 (Norme modificatrici del t.u. delle leggi sulle acque e sugli impianti elettrici) per sostenere la necessità di una espressa previsione dell’applicazione del sovracanone anche alle concessioni di grandi derivazioni d’acqua già in atto. Ed infatti un tale ragionamento non tiene conto del fatto che, appunto, si tratta di rapporti di durata nei quali il fatto generatore, inteso quale causa del rapporto nel senso della sua funzione economico-giuridica, non si esaurisce all’atto della stipulazione, ma si attua continuamente fino all’esaurimento del rapporto giuridico e che su tali rapporti si è inciso per le superiori esigenze di riequilibrio e di tutela di interessi pubblici. L’applicazione pro futuro della norma sopravvenuta ai rapporti pendenti è, del resto, subordinata all’esito di un bilanciamento di interessi contrapposti che vede, da un lato, gli obiettivi perseguiti dal legislatore con l’innovazione normativa, e dall’altro, il principio di affidamento dei singoli sulle conseguenze giuridiche dei propri atti. RGN 25627/2024 Pag.16 La legge sopravvenuta è quindi immediatamente applicabile ove l’obiettivo perseguito sia volto alla realizzazione di un interesse considerato maggiormente meritevole di tutela rispetto al valore della stessa autonomia privata (e, nella specie, si è in ambito di concessione pubblica) ed alla certezza del diritto, purché tale sacrificio sia necessario e sempre che venga prescelto il mezzo più adeguato al perseguimento dell’interesse ed allo stesso tempo meno incisivo per i valori sacrificati. Dunque, non può ragionarsi in termini di retroattività di una legge sopravvenuta ma di mera incidenza degli effetti su rapporti in corso, ben potendo anche le norme di diritto sostanziale trovare immediata applicazione ai rapporti in corso o non ancora esauriti, trovando limite la retroattività nella impossibilità di modificare ex post i fatti genetici (e cioè gli elementi strutturali costitutivi) del rapporto che hanno ormai esaurito i loro effetti con il perfezionamento della fattispecie normativa;
diversamente, gli aspetti funzionali connessi alla esecuzione del rapporto bene possono essere regolati in altra maniera ove sopravvenga una nuova disciplina normativa dei fatti ed atti che debbono ancora verificarsi od essere compiuti. Va, sul punto, ricordato che la giurisprudenza consolidata della Corte costituzionale ritiene che il legislatore statale possa incidere sui rapporti di durata, affermando con riferimento a tali rapporti e alle modificazioni peggiorative che su di essi incidono, che si tratti di una retroattività cd. impropria, rispetto alla quale il legislatore dispone di ampia discrezionalità, per cui può anche modificare in senso sfavorevole la disciplina di quei rapporti, ancorché l’oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti;
ciò a condizione che la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano dell’equilibrio e ponderatezza e non trasmodi in un regolamento irrazionalmente lesivo del legittimo affidamento dei cittadini (sentenze n. 136 del 2022; n. 234 del 2020; n. 241 del 2019, n. 16 del 2017, n. 203 del 2016); occorre, quindi valutare il requisito della giustificazione sul piano della ragionevolezza (sentenza n. 136 del 2022). Inoltre, anche il principio di tutela del legittimo affidamento “è sottoposto al normale bilanciamento proprio di tutti i diritti e valori costituzionali” (sentenze n. 108 del 2019; n. 88 del 2022). RGN 25627/2024 Pag.17 Nel caso di specie il legislatore ha inciso sui contratti di concessione già stipulati, ma con decorrenza successiva alla sua entrata in vigore, ovvero con esclusivo riguardo alle prestazioni non ancora eseguite. Il passaggio ad un sistema di assegnazione delle concessioni tramite l’evidenza pubblica rende ragionevole una nuova misura del canone per quei concessionari che hanno già usufruito di un lungo tempo di durata della concessione. 2.1.9. Neppure può discutersi di violazione del principio di affidamento, considerato che le imprese concessionarie di grandi derivazioni d’acqua non sono semplici fornitori deresponsabilizzati rispetto al governo del settore, che assolve a compiti di interesse economico generale, essendo da sempre esposto a normative sopravvenute nel corso del tempo, così da escludere che, quale operatore prudente e accorto, non potesse non sapere di essere esposto a possibili correttivi dei contenuti economici del corrispettivo di utilizzo della risorsa idrica. La lesione dell’affidamento va esclusa anche sulla scorta del canone della prevedibilità (sovente applicato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea: cfr. le sentenze 29 aprile 2004, in cause C-487101 e C-7/02; 10 settembre 2009, causa C-201l08, punti 46 e seguenti;
sentenza 19 dicembre 2013, resa nella causa C-563112). Proprio in ragione di tale affermazione, come già ricordato da questa Corte (Cass. Sez. Un., n. 15888/2024 cit.; Cass. Sez. Un., n. 28193/2024 cit.), i rapporti di gestione di un servizio di interesse economico generale di lunga durata, come le concessioni di derivazione, sono esposti alle novità normative sopravvenute nel corso del tempo. Ciò vale, dunque, per tutto l’ambito disciplinato dai provvedimenti qui impugnati e cioè non solo, come già affermato, per la sopravvenuta previsione dell’obbligo di cessione gratuita di energia disposto dalla legge regionale sulla base dell’art. 1, comma 1-quinquies d.lgs. n. 79/1999, ma anche per il canone binomio, articolato su una componente fissa e una variabile, egualmente previsto dall’art. 1, comma 1-quinquies, venendo in rilievo il medesimo bilanciamento di interessi collettivi ed individuali già scrutinato più volte da questa Corte anche in punto di compatibilità costituzionale. 2.1.10. Per il resto si osserva che il TSAP, sulla base di un accertamento di merito che regge alle censure in questa sede proposte, ha evidenziato che, RGN 25627/2024 Pag.18 con riguardo alla nuova disciplina di calcolo del canone binomio, la società non ha fornito alcun elemento concreto circa l’alterazione dell’equilibrio contrattuale, che sarebbe intervenuta a seguito della modifica legislativa in ordine alle modalità di calcolo del canone, tenuto conto che il criterio legislativo tiene conto - tramite la formula binomia - sia della quantità di energia prodotta che dell’andamento dei prezzi di mercato. 2.1.11. Il riferimento del TSAP ad una ‘attuale rendita di posizione’ delle concessioni in corso è stato effettuato al fine di marcare la differenza tra le concessioni, come quella qui in esame, che, precedenti alla direttiva 96/92/CE, alla legge nazionale attuativa di quest’ultima ed al neointrodotto sistema dell’evidenza pubblica, hanno visto applicata nei loro confronti una ‘proroga legale’ trentennale, ciò proprio per tutelare il rientro dagli investimenti effettuati da tali concessionari. Tanto rende vieppiù legittimo l’intervento adeguatore successivo (canone binomio e cessione gratuita) a fronte di una prosecuzione della gestione della derivazione mediante l’impiego protratto di risorse naturali ed impianti già del tutto ammortizzati, non diversamente da quanto affermato da questa Corte con riguardo al canone aggiuntivo per le concessioni scadute ed in “prosecuzione temporanea” (v. (Cass., Sez. Un., n. 15888/2024 cit. nonché Cass. Sez. Un., 19 febbraio 2024, n. 4331, 4340, 4341, 4800), facendo tutti i suddetti aspetti da cornice al bene giuridico tutelato, restando sempre serventi all’idea che la risorsa idrica debba esser preservata onde mantenersi riproducibile a servizio delle generazioni future. Del resto, il rapporto tra società di produzione di energia idroelettrica e concedente non è un rapporto paritetico: a partire dalla direttiva 96/92/CE, i provvedimenti sovranazionali, pur avendo determinato nel tempo la progressiva apertura verso il mercato della produzione e dispacciamento dell’energia elettrica, non hanno comunque portato ad una completa liberalizzazione del sistema. I mercati elettrici permangono, infatti, in ogni caso soggetti ad apposita vigilanza per la valenza pubblicistica che li caratterizza. 3. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15-bis d.l. n. 4 del 2022, 37 d.l. n. 21 del 2022, 1, commi 115-119, l. n. 197 del 2022 e 5 d.l. n. 34 del 2023. Violazione dell’art. RGN 25627/2024 Pag.19 162 r.d. n. 1775 del 1933. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, del legittimo affidamento e della libertà di iniziativa economica, di cui agli artt. 3, 41 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (motivo ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.). Censura la sentenza gravata nella parte in cui ha negato la violazione dei princìpi di proporzionalità e di ragionevolezza del canone concessorio e, conseguentemente, ha escluso la lesione del legittimo affidamento e della libertà di iniziativa economica della ricorrente. Evidenzia che con l’art. 15-bis del d.l. 4/2022, integrato dall’art. 11 del d.l. 115/2022, convertito in legge n. 142/2022, a decorrere dal 1° febbraio 2022 e fino al 30 giugno 2023 (quindi con diretto riferimento alla produzione dell’anno 2022), era stato introdotto un meccanismo di compensazione “a due vie sul prezzo dell’energia”, sostanzialmente a favore del sistema elettrico e finalizzato a stabilizzare i prezzi di vendita dell’energia e a tutelare i consumatori dalle impennate dei prezzi, meccanismo che si regge sulla determinazione di un “prezzo di riferimento” in sostituzione del ‘prezzo zonale’. Questo costituirebbe pertanto dichiaratamente il “prezzo equo ante crisi” applicabile all’energia elettrica prodotta nell’anno 2022. Pertanto, secondo la società ricorrente, posto che la componente variabile del canone deve essere “intrinsecamente rappresentativa del prezzo effettivo dell’energia elettrica all’ingrosso”, sarebbe evidente la radicale illegittimità degli atti gravati, per falsa applicazione e violazione di legge, nonché per violazione del principio di proporzionalità: per la produzione di energia inerente l’annualità 2022 la Regione avrebbe dovuto tenere conto di quanto stabilito dal decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, quale norma primaria, temporalmente successiva all’art. 11-quater del d.l. 135/2018 (introduttivo del comma 1-quinquies dell’art. 12 d.lgs. 79/1999), nonché all’art. 20 l.r. 5/2020, la quale ha imposto ex lege un diverso prezzo di riferimento, differenziato per aree geografiche. Da ciò, in tesi, l’inidoneità del ‘prezzo zonale’ (quale parametro standard) a rappresentare il prezzo dell’energia per l’anno 2022, con conseguente violazione altresì del criterio di proporzionalità e pertanto dell’art. 3 Cost., in RGN 25627/2024 Pag.20 quanto produce l’effetto di aumentare gli oneri economici connessi all’esercizio delle grandi derivazioni idroelettriche in misura notevolissima, con intervento improvviso e unilaterale senza alcuna specifica e puntuale giustificazione (se non quella di lucrare un mero vantaggio economico per l’erario). In subordine, la ricorrente chiede di sollevare questione di legittimità costituzionale degli artt. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, 20 l. reg. n. 5 del 2020, 3, comma 5, l. reg. n. 26 del 2020, 6, comma 3-ter 01, l. reg. n. 10 del 2009 e 31 l. reg. n. 23 del 2019, nella parte in cui si applicano anche ai titolari di concessioni di grandi derivazioni idroelettriche in essere e in corso di validità, per violazione princìpi di ragionevolezza e proporzionalità, del legittimo affidamento e della libertà di iniziativa economica, di cui agli artt. 3, 41 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 CEDU. In ulteriore subordine, censura gli artt. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, 20 l. reg. n. 5 del 2020, 3, comma 5, l. reg. n. 26 del 2020, 6, comma 3-ter 01, l. reg. n. 10 del 2009 nella parte in cui ancorano l’aggiornamento della componente fissa del canone demaniale all’indice ISTAT relativo al prezzo industriale per la produzione, il trasporto e la distribuzione dell’energia elettrica. 3.1. Il motivo è infondato. 3.1.1. La questione posta dalla ricorrente è sempre quella del difetto di proporzionalità e ragionevolezza del canone concessorio così come ordinariamente determinato dalle disposizioni denunciate con il secondo motivo di ricorso, ma con le censure di cui al presente motivo la società trae elementi a sostegno dell’assunto dalla sopravvenuta disciplina del 2022 che avrebbe determinato un “anacronismo legislativo”, nel senso di una ulteriore sproporzione degli oneri accessori posti a carico dei concessionari in essere e in corso di validità. Sostiene la società che la disciplina sugli extraprofitti, che ha inteso neutralizzare l’aumento del costo dell’energia e quindi i maggiori ricavi conseguiti dalle imprese, doveva necessariamente essere tenuta in debito conto non solo nella modulazione dei canoni (per il periodo successivo alla introduzione della stessa) ma anche nella valutazione della sussistenza di profili di incostituzionalità delle disposizioni antecedenti (sul canone binomio e sulla cessione gratuita) ai quali non è, poi, corrisposta una maggiore ricchezza RGN 25627/2024 Pag.21 atteso che la vendita di energia ha dovuto essere effettuata ad un prezzo congelato. In particolare, secondo la ricostruzione di cui al ricorso, avendo la normativa del 2022 comportato l’introduzione di una misura fissa e determinata (‘price cap’) dei ricavi ottenibili dalla vendita dell’energia elettrica prodotta da fonte rinnovabile, avrebbe in un certo senso ‘sospeso’, nel lasso di tempo considerato, il criterio del ‘prezzo zonale’ orario quale parametro convenzionale per la determinazione dei ricavi dei concessionari ai quali deve essere necessariamente agganciata la quantificazione della parte variabile del canone, rendendo altresì evidente, ex post, l’incongruità. La fissata componente variabile del canone in discorso oltrepasserebbe quello che la giurisprudenza della Corte costituzionale definisce come “il limite insuperabile”, individuato nella arbitrarietà e nell’incongruenza - e quindi nell’irragionevolezza - delle misure restrittive adottate per assicurare l’utilità sociale. 3.1.2. Va, al riguardo, osservato che nella sopravvenuta normativa statale del 2022 non vi è alcun riferimento alla sua capacità derogatoria rispetto alla previsione dell’art. 12, comma 1-quinquies, del d.lgs. n. 79/1999 di cui quella regionale dell’art. 20 l.r. 5 del 2020 costituisce attuazione nell’ambito delle prerogative riservate al legislatore regionale. Del resto, la normativa regionale che qui viene in rilievo esula dalla materia della “tutela della concorrenza” di competenza legislativa esclusiva statale e rientra, invece, in quella concorrente della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” in relazione alla quale la Corte costituzionale ha “disegnato un quadro complesso ma stabile” secondo cui, quanto alle disposizioni relative alla misura dei canoni di concessione, spetta “allo Stato la determinazione dei principi fondamentali (onerosità della concessione e proporzionalità del canone all’entità dello sfruttamento della risorsa pubblica e all’utilità economica che il concessionario ne ricava) e alla Regione la fissazione del quantum nel rispetto dei criteri generali di competenza esclusiva statale che condizionano per ragioni di tutela della concorrenza la determinazione dei valori massimi” (Corte Cost. 21 luglio 2020 n. 155 punto 2 e negli stessi termini Corte Cost. 16 maggio 2019 n. 119 punto 3.3.). RGN 25627/2024 Pag.22 3.1.3. I due istituti messi a confronto dalla ricorrente (ossia la componente variabile del canone di concessione e l’applicazione del meccanismo di compensazione dei prezzi dell’energia di cui al citato art. 15- bis) sono profondamente diversi per quanto concerne la natura giuridica e gli scopi perseguiti (il canone di concessione ha indubbia natura di corrispettivo in funzione sinallagmatica della concessione in uso della risorsa idrica pubblica mentre il prelievo disposto dal citato art. 15-bis dovrebbe svolgere, nelle intenzioni del legislatore, una funzione di calmiere dei prezzi dell’energia e appare avere, quindi, la diversa natura di prestazione patrimoniale imposta per finalità non corrispettive ma solidaristiche o perequative). Prospettare una questione di legittimità costituzionale basata sulla commistione delle due discipline legislative, quale quella profilata dalla società ricorrente, appare pertanto manifestamente inammissibile. Ciò senza mancare di rilevare che detta prestazione - di carattere temporaneo - è a sua volta prevista nell’interesse della collettività che altrimenti sarebbe stata gravata dagli aumenti smisurati dell’energia elettrica, laddove il canone deve essere corrisposto alla Regione. L’art. 15-bis del D.L. n. 4/2022 (decreto convertito con modificazioni dalla legge 28 marzo 2022, n. 25 - Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico - decreto sostegni ter -) ha introdotto un meccanismo di compensazione a due vie sul prezzo dell’energia elettrica immessa in rete da impianti alimentati da fonti rinnovabili, tra cui quelli idroelettrici. Questo meccanismo è stato pensato per intercettare gli extraprofitti generati dall’aumento dei prezzi dell’energia nel 2022. Nella sostanza l’art. 15-bis (Ulteriori interventi sull’elettricità prodotta da impianti a fonti rinnovabili) ha introdotto un ‘price cap’ indiretto per gli impianti rinnovabili, tra cui quelli idroelettrici, imponendo un meccanismo di compensazione che limita i guadagni eccedenti un prezzo di riferimento. Il meccanismo si applica, per il periodo dal 1° febbraio al 31 dicembre 2022 (poi prorogato al 30 giugno 2023), agli impianti fotovoltaici superiori a 20 kW che beneficiano di premi fissi derivanti dal Conto Energia ed agli impianti superiori a 20 kW alimentati da fonte solare, idroelettrica, RGN 25627/2024 Pag.23 geotermoelettrica, eolica, non incentivati, entrati in esercizio prima del 1° gennaio 2010 (i cosiddetti impianti ‘merchant’). Si prevede un prezzo di riferimento dell’energia che rappresenterà l’ “equa remunerazione del prezzo dell’energia” (il c.d. prezzo equo o prezzo di riferimento). Tale “prezzo equo” o “prezzo di riferimento” è stato stabilito dallo stesso decreto sostegni ter a seconda della localizzazione geografica dell’impianto, e se il prezzo di mercato eccede tale soglia la differenza è un “extra profitto” e va versata al RE dei Servizi Energetici (GSE). Quest’ultimo calcola la differenza tra il ‘prezzo di riferimento’ (stabilito normativamente e differenziato per macroaree) e il ‘prezzo zonale orario’ (o contrattuale). Se la differenza è positiva, il GSE versa l’importo al produttore;
se la differenza è negativa, il GSE recupera l’importo dal produttore. 3.1.4. Si tratta, all’evidenza, di un sistema che mira a limitare gli extraprofitti derivanti da prezzi di mercato superiori al prezzo equo stabilito dallo Stato. Ciò in via temporanea e non strutturale, applicabile dal 1° febbraio al 31 dicembre 2022 (poi prorogato fino al 30 giugno 2023). Il descritto sistema esclude ogni eventuale “anacronismo legislativo”, nel senso di una sopravvenuta incostituzionalità della norma, a causa dell’evoluzione dell’ordinamento giuridico e/o di mutamenti sociali e culturali, non sussistendo alcuna diretta relazione tra il temporaneo meccanismo di compensazione (e cioè una misura non strutturale) e il canone ordinario. 3.1.5. È del pari evidente la differenza tra il sistema di cui all’art. 15-bis rispetto al sistema del canone. Il canone di derivazione costituisce un corrispettivo d’uso, correlato all’utilità economica che il concessionario ricava dalla derivazione, per cui deve essere anche considerato che la derivazione sottrae la risorsa alla collettività, con la conseguenza che il canone delle concessioni deve rispondere ai principi di onerosità e proporzionalità, ma nell’ambito del principio di proporzionalità deve essere valutato tale profilo della sottrazione della risorsa alla collettività. Il meccanismo di cui all’art. 15-bis è uno strumento emergenziale con l’obiettivo di contenere gli effetti dell’emergenza energetica causata dalla crisi RGN 25627/2024 Pag.24 geopolitica e dall’impennata dei prezzi nel 2022 ed incide solo sui profitti eccedenti un prezzo di riferimento. Non è, dunque, irragionevole, ferma rimanendo la debenza del canone in favore della Regione nella misura ordinaria, l’imposizione, per un periodo di tempo limitato e vantaggio della collettività, cui viene sottratta la risorsa idrica, di una misura perequativa, nell’ottica della solidarietà ex art. 2 Cost. e a fini di utilità sociale ex art. 41 Cost. Ed infatti, ribadito che l’art. 15-bis del d.l. n. 4/2022, costituisce norma di natura eccezionale, destinata a operare nei rapporti tra produttori e RE dei Servizi Energetici (GSE) nell’ambito del mercato elettrico, va escluso che la stessa possa incidere sulla potestà regionale di determinare, secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità, la quota variabile dei canoni di concessione per l’uso della risorsa idrica, in coerenza con l’art. 12, comma 1- quinquies, del d.lgs. n. 79/1999 e nel rispetto dell’art. 117, quarto comma, Cost. In conseguenza la determinazione regionale della componente variabile del canone, effettuata sulla base del ‘prezzo zonale orario’ dell’energia, non viola i principi di buon andamento, imparzialità e legittimo affidamento (artt. 3, 41 e 97 Cost.), trattandosi di scelta tecnica e discrezionale adeguatamente motivata e coerente con il quadro normativo nazionale e comunitario. 3.1.6. Occorre comunque ribadire, con riguardo alle varie censure di illegittimità costituzionale richiamate, che la giurisprudenza della Corte costituzionale ha più volte affermato che la disciplina delle grandi derivazioni idroelettriche è rimessa alla competenza concorrente di Stato e Regioni, in virtù di quanto stabilito al terzo comma dell’art. 117 Cost. con riferimento alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”. In particolare la Corte ha ritenuto che in tale riparto di competenze tra Stato e Regioni, con riguardo alla determinazione e quantificazione della misura dei canoni di concessione, spetti allo Stato solo la determinazione dei principi fondamentali e alla Regione la fissazione del quantum, nel rispetto dei criteri generali di competenza esclusiva statale che condizionano, per ragioni di tutela della concorrenza, la determinazione dei valori massimi, principi fondamentali costituiti dalla onerosità della concessione e dalla proporzionalità del canone all’effettiva entità dello sfruttamento delle risorse pubbliche che la RGN 25627/2024 Pag.25 concessione comporta e all’utilità che il concessionario ne ricava (Corte cost. 21 luglio 2020 n. 155; Corte cost. 16 maggio 2019 n. 119). Non è quindi richiesto che lo Stato fissi il massimo ma che tale massimo sia fissato dalla Regione nel rispetto dei principi di onerosità della concessione e proporzionalità del canone all’entità dello sfruttamento della risorsa pubblica e all’utilità economica che il concessionario ne ricava. Anche questa Corte a Sezioni Unite ha richiamato tale riparto di competenze tra Stato e Regioni basato sull’art. 117 comma 3 “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” (Cass., Sez. Un., nn. 4331, 4340, 4341, 4800 del 2024 cit.; Cass., Sez. Un., 30 marzo 2018 n. 8036). 4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE (motivo ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.). Censura la sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto ragionevole l’applicazione del nuovo canone demaniale e della cessione gratuita di energia alle concessioni di titolarità della ricorrente in quanto quest’ultima godrebbe della proroga delle concessioni “per trenta anni ai sensi del comma 6” dell’art. 12 d.lgs. n. 79 del 1999 anche per violazione dell’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE. Secondo la ricorrente l’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE, sarebbe applicabile anche ad impianti che svolgono attività di mera produzione di energia elettrica, quali gli impianti di grandi derivazioni idroelettriche, con conseguente possibilità che la proroga legislativa della durata della concessione di grandi derivazioni idroelettriche, motivata dall’esigenza di consentire la conservazione del valore di investimenti strategici al momento della liberalizzazione del mercato, rientri nella nozione di «altri vantaggi al prestatore uscente». Sostiene che, avendo il TSAP qualificato come “vantaggio” (o meglio “rendita di posizione”) la proroga legislativa delle concessioni in atto della ricorrente, ritenendo quindi necessario il riequilibrio economico del rapporto concessorio, mediante la corresponsione del nuovo canone demaniale e della cessione gratuita di energia, avrebbe violato l’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE, secondo cui “l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né RGN 25627/2024 Pag.26 accordare altri vantaggi al prestatore uscente”, anche per concessioni idroelettriche. Nella denegata ipotesi in cui questa Suprema Corte dovesse ritenere di aderire all’interpretazione adottata dal Giudice di merito nella sentenza impugnata, la ricorrente chiede di sottoporre alla Corte di giustizia questione pregiudiziale di interpretazione dell’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE, formulando i seguenti quesiti: - “se l’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE debba essere interpretato nel senso della sua applicabilità anche a impianti che svolgono attività di mera produzione di energia elettrica, quali gli impianti di grandi derivazioni idroelettriche”; - “in caso di risposta affermativa al primo quesito, se una proroga legislativa della durata della concessione di grandi derivazioni idroelettriche, motivata dall’esigenza di consentire la conservazione del valore di investimenti strategici al momento della liberalizzazione del mercato, fermo restando il rispetto della durata massima (trent’anni) assegnata alla concessione idroelettrica, rientri nella nozione di «altri vantaggi al prestatore uscente», di cui all’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123/CE”. In ulteriore subordine, domanda la sospensione del presente giudizio, ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ., in attesa della decisione della Corte di giustizia, per gli autoevidenti profili di pregiudizialità che legano le due controversie. 4.1. Il motivo è infondato. 4.1.1. Le censure riguardano il passaggio motivazione con il quale il TSAP ha ritenuto giustificato l’aumento rispetto alle modalità previgenti nell’ottica di un riequilibrio rispetto al vantaggio costituito da quella che, come evidenziato con riguardo al motivo che precede, è stata definita una “rendita di posizione”. Sul punto, oltre a richiamarsi quanto già precisato al punto sub 2.1.11. che precede, va osservato che la Direttiva 2006/123/CE (c.d. Bolkenstein) vieta le proroghe automatiche e impone procedure trasparenti e concorrenziali per l’assegnazione delle concessioni, anche se già in corso o scadute. Il punto 12 direttiva prevede, infatti che: « 1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della RGN 25627/2024 Pag.27 scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.
2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.
3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario». Il successivo punto 17 direttiva prevede che: «La presente direttiva si applica soltanto ai servizi che sono prestati dietro corrispettivo economico. I servizi d’interesse generale non rientrano nella definizione di cui all’articolo 50 del trattato e sono pertanto esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva. I servizi d’interesse economico generale sono servizi che, essendo prestati dietro corrispettivo economico, rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva. Tuttavia, alcuni servizi d’interesse economico generale, per esempio quelli che possono esistere nel settore dei trasporti, sono esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva, mentre altri servizi d’interesse economico generale, per esempio quelli che possono esistere nel settore postale, sono oggetto di una deroga alla disposizione sulla libera prestazione di servizi stabilita nella presente direttiva. La presente direttiva non riguarda il finanziamento dei servizi d’interesse economico generale e non si applica alle sovvenzioni concesse dagli Stati membri, in particolare nel settore sociale, in conformità delle norme comunitarie sulla concorrenza. La presente direttiva non si occupa del follow-up del Libro bianco della Commissione sui servizi d’interesse generale». 4.1.2. Orbene, è indubitabile che la direttiva ponga una differenza tra ‘servizi di interesse generale’ (forniti al pubblico da enti pubblici o privati, senza necessariamente avere una finalità economica) e ‘servizi di interesse RGN 25627/2024 Pag.28 economico generale’ (forniti al pubblico che hanno natura economica, anche se regolati o sovvenzionati dallo Stato). Inoltre, la stessa esclude che possa esservi un provvedimento autorizzatorio con proroga automatica. La Corte costituzionale, con l’ordinanza n. 161 del 2024 (depositata il 7 ottobre 2024), ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) per chiarire l’applicabilità della Direttiva 2006/123/CE alle concessioni per piccole derivazioni idroelettriche. Il caso nasceva da un ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri contro l’articolo 3 della legge regionale dell’Emilia-Romagna n. 17 del 2023, che prevede una proroga automatica di queste concessioni (fino a un massimo di 30 anni) per consentire ai concessionari di sfruttare integralmente gli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, su richiesta del titolare. In tale pronuncia si è evidenziato che il legislatore italiano è intervenuto in materia di grandi derivazioni idroelettriche con una disciplina ispirata ai principi di trasparenza, non discriminazione e competitività, applicabile non solo alla assegnazione di nuove concessioni, ma anche alla fase successiva alla loro scadenza (art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, che è stato oggetto di ripetuti interventi modificativi, sino alla recente novella introdotta con l’art. 7 della legge 5 agosto 2022, n. 118, recante «Legge annuale per la concorrenza e il mercato 2021») e si è sottolineato che le grandi derivazioni richiedono, infatti, infrastrutture – tramite la creazione di dighe e di bacini di raccolta – il cui impatto ambientale è tale da poter porre limiti alla installazione di nuovi impianti idroelettrici. Per converso, le piccole derivazioni idroelettriche si avvalgono normalmente di impianti con un limitato impatto ambientale e di strutture che hanno dimensioni relativamente ridotte. Come si evince dalla guida della European Small Hydropower Association (ESHA), per poter alimentare una piccola derivazione si utilizzano prevalentemente turbine, che sfruttano non solo corsi d’acqua (impianti ad acqua fluente), ma anche serbatoi preesistenti (impianti con la centrale al piede diga) o canali irrigui (impianti inseriti in canali irrigui) o ancora sistemi di approvvigionamento potabile (impianti inseriti in sistemi di approvvigionamento potabile). RGN 25627/2024 Pag.29 La Corte costituzionale, quindi, ha posto alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali: a) se l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE debba essere interpretato nel senso della sua applicabilità anche a impianti che svolgono attività di mera produzione di energia elettrica, quali gli impianti di piccole derivazioni idroelettriche;
b) in caso di risposta affermativa al primo quesito, se l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE debba essere interpretato nel senso che il riferimento al requisito della scarsità delle risorse osti a una disciplina di uno Stato membro che si avvalga, quale criterio generale e astratto per distinguere l’attitudine o meno degli impianti di derivazione a rendere scarsa la risorsa idroelettrica, della differenza fra grandi e piccoli impianti (che rispettivamente producono una forza motrice con potenza nominale media annua maggiore o, viceversa, pari o inferiore a 3000 kW); c) infine, in caso di risposta affermativa al primo e al secondo quesito, se l’art. 12, paragrafo 2, della direttiva 2006/123/CE debba essere interpretato nel senso che esso osti a una disciplina di uno Stato membro che preveda una proroga della durata della concessione, motivata dall’esigenza di consentire al concessionario l’utilizzo integrale degli incentivi ottenuti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, fermo restando il rispetto della durata massima (trent’anni) che sin dall’inizio può essere assegnata a una concessione per piccola derivazione idroelettrica. 4.1.3. Il tema posto dalla Corte costituzionale non è, però, rilevante ai fini del giudizio qui all’esame, neppure in riferimento alle questioni evidenziate ai punti 7.5, 9 e 9.2. concernenti la questione (posta in termini generali e non dunque solo con riferimento alle piccole derivazioni d’acqua) se l’attività di produzione dell’energia possa, in quanto tale, essere considerata come produzione di un bene o prestazione di un servizio. Ed infatti, quand’anche si ritenesse che le concessioni di grande derivazione debbano essere considerate come ricadenti nell’ambito della direttiva 2006/123/CE, il tema qui controverso non è la proroga (che nel caso della società ricorrente è stata, come sopra evidenziato, prevista ex lege prima della Bolkenstein, e che la medesima società non avrebbe alcun interesse a porre in discussione) ma la struttura del canone, modificata ed RGN 25627/2024 Pag.30 imposta al concessionario beneficiario di una protrazione trentennale della concessione. La violazione della direttiva si configurerebbe solo in caso di proroga automatica, non certo quanto alla determinazione del canone a fronte di un rapporto concessorio in regime di validità per effetto di detta proroga legale trentennale, servita a mantenere integro il valore degli impianti e ad agevolare la prosecuzione degli investimenti sugli impianti medesimi, nella prospettiva tanto dell’interesse socio-economico quanto di quello ambientale. 5. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999. Violazione dell’art. 117, comma 2, Cost. (motivo ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.). Censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato che l’eventuale monetizzazione, anche integrale, dell’energia gratuita, prevista dall’art. 31, comma 7, l. reg. n. 23 del 2019 non vìola l’art. 117 Cost. perché effettuata “oltre che nell’ambito della potestà legislativa concorrente della Regione, in base alla previsione statale di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999”. Domanda, quindi, a questa Suprema Corte di annullare la sentenza impugnata anche nella parte in cui ha affermato che l’eventuale monetizzazione, anche integrale, dell’energia gratuita è conforme all’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999 ovvero, in subordine, di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 31, comma 7, l. reg. n. 23 del 2019 per violazione dell’art. 117, comma 2, Cost., in riferimento all’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999. In ulteriore subordine, nella denegata ipotesi in cui questa Suprema Corte ritenga che l’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999, pur non prevedendolo espressamente, contempli la possibilità per il legislatore regionale di disporre l’eventuale monetizzazione, anche integrale, dell’energia gratuita, sostiene che sia l’art. 12, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79 del 1999 sia l’art. 31, comma 7, l. reg. n. 23 del 2019 contrasterebbero con gli artt. 3, 41 e 117, comma 2, Cost. 5.1 Anche tale motivo è infondato. 5.1.1. Questa Corte ha già affrontato ricorsi che ponevano in dubbio la legittimità della disposta monetizzazione da parte di provvedimenti legislativi RGN 25627/2024 Pag.31 regionali ed ha ritenuto la soluzione legislativa indubbiamente più aderente all’attuale assetto del sistema elettrico che, a differenza del preesistente monopolio, prevede la presenza di una pluralità di ulteriori soggetti coinvolti - quali le società di vendita all’ingrosso e le società di vendita al dettaglio - che commercializzano l’energia elettrica ai clienti finali e che potrebbero non avere nessun legame con il produttore chiamato a mettere a disposizione energia a titolo gratuito a clienti finali. È stato così ritenuto giustificato anche sotto il profilo della ragionevolezza l’obbligo di cessione e la sua eventuale monetizzazione imposti al produttore, in relazione all’utilizzo di un bene in concessione sottratto all’utilizzo collettivo, escludendo quindi ogni arbitrarietà di un trattamento differenziato rispetto agli altri operatori nonché di violazione della proporzionalità del corrispettivo. Del resto, la fornitura di energia non viene utilizzata dalla Amministrazione regionale per un proprio interesse di natura privata, ma viene destinata a servizi pubblici e determinate categorie di utenti. Le imprese del settore idroelettrico, come già evidenziato, non sono semplici fornitori di servizi del tutto deresponsabilizzati rispetto al governo del settore, bensì sono soggetti di un complesso quadro regolatorio apprestato per assolvere ai compiti di interesse economico generale, le cui relazioni contrattuali sono conformate da precise esigenze superiori di carattere organizzatorio. Si sono già sopra richiamate le pronunce di questa Corte secondo le quali il fatto che l’attività di produzione dell’energia elettrica sia libera non rende di per sé irragionevole, né in contrasto con gli articoli 41 e 42 della Costituzione, l’imposizione di una cessione gratuita di energia elettrica (Cass., Sez. Un., n. 15888/2024, più volte citata). Tale giurisprudenza ha ritenuto giustificato l’obbligo della cessione gratuita, in quanto onere gravante sull’operatore economico a fronte di uno sfruttamento di un bene demaniale limitato quale è l’acqua, caratterizzato da finalità solidaristiche e perequative generali avulse da scopi indennitari correlati all’uso effettivo della derivazione idrica. Si sono richiamate precedenti pronunce di legittimità relative ai canoni aggiuntivi, ma con argomentazioni estensibili anche alla cessione gratuita;
è stato affermato che il principio di non discriminazione tra le imprese operanti RGN 25627/2024 Pag.32 nel mercato dell’energia elettrica e il divieto di interventi che incidano negativamente sulla sostenibilità economica dei progetti ammessi ai benefici per le fonti rinnovabili non possono essere riferiti agli ex concessionari che, scaduta la concessione, continuano a trarre un’utilità dall’impianto che avrebbero dovuto dismettere, e proprio tali principi giustificano l’imposizione di oneri aggiuntivi correlati ai benefici ottenuti dal concessionario uscente tramite la prosecuzione, anche se temporanea, della gestione della derivazione mediante l’impiego protratto di risorse naturali ed impianti già del tutto ammortizzati (v. Cass., Sez. Un., nn. 4331, 4340, 4341 del 2024) ed è stato precisato, con riferimento all’obbligo di cessione gratuita previsto nel medesimo comma 1-quinquies dell’art. 12, che esso si applica a tutte le concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico, “senza distinzione” (Cass., Sez. Un., n. 15888/2024 cit.). In detto contesto di obbligo di cessione gratuita, la monetizzazione si riferisce al pagamento di una somma di denaro in sostituzione della fornitura gratuita di energia. In pratica, si tratta di un’opzione (riconducibile alla cornice legislativa di cui all’art. 12, comma 1-quinquies del d.lgs. n. 79/1999) che permette a chi ha l’obbligo di cedere energia gratuitamente di versare una quota in denaro al suo posto, secondo criteri stabiliti dalla Regione. Nono può, dunque, condividersi quanto sostenuto dalla difesa ricorrente in ordine alla mancanza di una espressa previsione normativa che renda applicabile anche tale obbligo ai rapporti in corso. Come evidenziato, oltre che dalla citata Cass. Sez. Un., n. 15888/2024, anche da Cass., Sez. Un., n. 17050/2024 cit., l’obbligo di cessione gratuita di energia (art. 3 lett. a legge regionale Lombardia n. 23 del 30 dicembre 2019) ovvero di monetizzazione (art. 31, comma 7, della medesima legge regionale) sulla base dell’art. 1, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 79/1999 è oggetto di previsione generale per tutte le concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico. Esso costituisce un onere gravante sull’operatore economico a fronte di uno sfruttamento di un bene demaniale “limitato” quale è l’acqua e che è caratterizzato da finalità solidaristiche e perequative generali, avulse da scopi indennitari correlati all’uso effettivo della derivazione idrica. Ed è proprio questo che non solo esclude ogni arbitrarietà della previsione ma giustifica il RGN 25627/2024 Pag.33 trattamento differenziato, se si pensa anche che la fornitura di energia non viene utilizzata dalla Amministrazione regionale per un proprio interesse di natura privata, ma, anzi, viene destinata a servizi pubblici. 6. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere rigettato, dovendo affermarsi i seguenti principi di diritto: - in tema di canone binomio e cessione gratuita di energia, il disposto dell’art. 12, comma 1-quinquies, del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, come introdotto dal d.l. 135/2018 conv. in l. 12/2019, si applica a tutte le concessioni di grande derivazione ad uso idroelettrico, indipendentemente dal loro stato (scadute, in corso o di futura assegnazione), non contenendo la norma alcuna distinzione e dovendo essa essere letta unitariamente alle altre disposizioni dell’art. 12, che disciplinano anche concessioni prorogate o tuttora vigenti. Ne consegue che le Regioni possono, con propria legge, determinare il canone di concessione secondo il criterio binomio e imporre ai concessionari l’obbligo di cessione gratuita di una quota dell’energia prodotta, anche per i rapporti concessori ancora in corso, in attuazione del principio di onerosità e proporzionalità del corrispettivo dovuto per l’uso di un bene demaniale;
- il meccanismo del ‘price cap’, introdotto dall’art. 15-bis del d.l. n. 4/2022 per limitare gli extraprofitti derivanti dall’aumento dei prezzi dell’energia elettrica, costituisce norma di natura eccezionale, destinata a operare nei rapporti tra produttori e RE dei Servizi Energetici (GSE) nell’ambito del mercato elettrico e non incide sulla potestà regionale di determinare, secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità, la quota variabile dei canoni di concessione per l’uso della risorsa idrica, in coerenza con l’art. 12, comma 1-quinquies, del d.lgs. n. 79/1999 e nel rispetto dell’art. 117, quarto comma, Cost.; - l’obbligo della cessione gratuita di energia o della sua monetizzazione non ha natura impositiva o tributaria, ma costituisce una componente del corrispettivo della concessione, applicabile a tutte le concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico e legittimamente stabilito in quanto legato all’uso produttivo della risorsa idrica concessa e giustificato dall’utilizzo di un bene in concessione sottratto alla collettività, senza che possa configurare un trattamento arbitrario o eccessivo rispetto ad altri operatori del settore. 7. La regolamentazione delle spese segue la soccombenza. RGN 25627/2024 Pag.34 8. Sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002 per il raddoppio del versamento del contributo unificato, se dovuto.
P. Q. M.
La Corte Suprema di Cassazione, pronunciando a Sezioni unite, rigetta il ricorso;
condanna la società ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 15.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario nella misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili il 21 ottobre 2025. L’estensore Il Presidente AT MA SQ D’CO