19442/13 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 06/12/2012 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA - Presidente - N. 3045/2012 Dott. MARIO GENTILE Rel. Consigliere REGISTRO GENERALF. Dott. RENATO GRILLO - Consigliere -N. 19740/2012 Dott. GIOVANNI AMOROSO Dott. SILVIO AMORESANO - Consigliere - Dott. SANTI GAZZARA - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AN EN N. IL 16/04/1976 avverso la sentenza n. 3473/2009 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 24/05/2011 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 06/12/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. RENATO GRILLO Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Aldo Policasts che ha concluso per l'a llowvents sente rinvio furch it fetto non sussisterдист мои DEPOSITATA IN CANCELLERIA - 6 MAG 2013 A DI EM CA IL CANCELLIERE R E R P U E Luana Margant T R O C Mandel Maurizio di home Udito, per la parte civile, l'Avv Bagiants thefaus di Pengie Udit i difensor Avv. RITENUTO IN FATTO 1.1 Con sentenza del 24 maggio 2011 la Corte di Appello di Bologna, confermava la sentenza del Tribunale di Modena del 13 aprile 2007 emessa nei confronti di AN EN imputato, unitamente a AN JI (poi assolto), del reato di cui agli artt. 110 cod. pen. e 171 ter comma 1, lett. d) e comma 2 lett. a) della L. 633/41, con la quale il predetto era stato ritenuto colpevole del reato di cui all'art. 171 ter comma 1 lett. d) e comma 1 lett. a), così riqualificata l'originaria imputazione, e condannato alla pena di mesi dieci di reclusione ed € 8.000,00 di multa oltre al risarcimento dei danni cagionati alla costituita parte civile SIAE, con confisca del materiale informatico in sequestro e confisca e distruzione dei CD e degli altri supporti audiovisivi in sequestro.

1.2 La Corte territoriale, nel fare richiamo integrale, per le parti di interesse, alla sentenza del Tribunale del quale condivideva integralmente le motivazioni, osservava che la condotta era stata riqualificata in quella di detenzione per la vendita di materiale (CD, VHS, DVD) privo del prescritto contrassegno SIAE, ovvero con contrassegno palesemente alterato come da verbale di sequestro in atti, puntualmente menzionato. Con riferimento, poi, al trattamento punitivo, la Corte rigettava il relativo gravame, rilevando che la pena inflitta, di poco superiore al minimo edittale, era adeguata in rapporto alla gravità del fatto e respingeva anche la doglianza relativa alla mancata concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena, ritenendo non sussisterne i presupposti.

1.3 Per l'annullamento della sentenza ricorre l'imputato a mezzo del proprio difensore fiduciario, deducendo due motivi specifici: a) violazione di legge per inosservanza ed erronea applicazione della legge penale (art. 171 ter comma 1 lett. d) della L,. 633/41 e delle direttive europee della CEE rese esecutive in Italia con il D. L,.vo 427/00. Osserva in proposito il ricorrente che, in virtù della nota decisione assunta dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europea 8.11.2007 nella causa Schwibbert, a norma dell'art. 234 trattato CEE, la Corte territoriale avrebbe dovuto adeguarsi a tale pronuncia, peraltro poi avallata dal giudice nazionale, richiamando al riguardo la giurisprudenza di legittimità formatasi successivamente;
b) analogo vizio con riferimento all'art. 171 ter comma 1 lett. a) della L. 633/41, oltre che contraddittorietà ed illogicità manifesta della motivazione. Osserva al riguardo la difesa che la Corte di Appello, recependo acriticamente la decisione del Tribunale in ordine alla riqualificazione della condotta sotto il paradigma dell'art. 171 ter comma 1 lett. a), aveva omesso qualsiasi argomentazione sul punto con specifico riferimento alla mancanza di prova circa l'assoggettamento delle opere filmiche o musicali detenute al diritto di autore e, per di più, aveva ritenuto sussistente la illecita duplicazione per effetto della carenza del contrassegno SIAE. 1 CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato nei termini e con le limitazioni che seguono. Deve anzitutto precisarsi che la contestazione mossa all'odierno ricorrente era formulata nel seguenti termini: reato previsto e punito dagli artt. 110 c.p.; 171 ter comma 1 lett. d) e comma 2 lett. a) della L. 633/41, "perché in concorso tra loro [con AN JI, poi assolto], quali gestori di fatto della videoteca ubicata in Mirandola, Via Trampolini n. 9, abusivamente e per fini di profitto, riproducevano abusivamente, nonché detenevano per la vendita e/o il noleggio, supporti informatici costituiti da n. 721 videocassette VHS, 838 CD audio e 907 cassette musicali contenenti fonogrammi, o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento, per i quali è prescritta, ai sensi della presente legge, l'apposizione di contrassegno da parte della Società Italiana degli Autori ed Editori (S.I.A.E.), privi di contrassegno medesimo o dotati di contrassegno contraffatti o alterato" - reato accertato il 25 novembre 2003. 2. Fatta questa precisazione, va ricordato che con la sentenza di primo grado era stata riqualificata la condotta contestata come violazione dell'art. 171 ter comma 2 lett. a) in quella di cui all'art. 171 ter comma 1 lett. a), rimanendo, invece, inalterata l'originaria contestazione di cui all'art. 171 ter comma 1lett. d). Ne deriva che le condotte per le quali è intervenuta sentenza di condanna sono due, così come precisato dalla Corte di Appello.

3. Ciò detto, è certamente fondato il primo motivo relativo alla dedotta inosservanza della legge penale sub art. 171 ter lett. d), posto che la Corte territoriale, in coerenza sia con la pronuncia della Corte di Giustizia di Lussemburgo dell'8 novembre 2007 (cd. Sentenza Schwibbert), sia con le pronunce del giudice interno adeguatesi alla detta decisione, avrebbe dovuto pronunciare sentenza di proscioglimento e non la conferma del giudizio di colpevolezza. Premesso, infatti, che la violazione di cui all'art. 171 ter comma 1 lett. d) punisce la condotta di chi detenga, ai fini della vendita opere contenute su supporti privi del marchio Siae, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte per le condotte antecedenti al 21 aprile 2009 - data di entrata in vigore del D.P.C.M. n. 31/09 - contemplate nel detto articolo, occorre la prova, gravante sulla pubblica accusa, che "l'obbligo d'apposizione del predetto contrassegno, da qualificare come "regola tecnica" ai sensi della normativa comunitaria nell'interpretazione della Corte di giustizia CE, sia stato introdotto dal legislatore nazionale anteriormente alla data del 31 marzo 1983, quale data di entrata in vigore della direttiva 83/189/CE, ovvero che, se introdotto successivamente, sia stato, in adempimento di detta direttiva, previamente comunicato dallo Stato italiano alla Commissione dell'Unione Europea". Conseguentemente la mancanza di tale prova e di riflesso la mancanza del contrassegno comporta il proscioglimento dell'imputato perché il fatto non sussiste (Cass. Sez. 3^ 12.2.2008 n. 13816, Valentino, Rv. 239951; v. Cass. Sez. 3^ 19.11.2009 n. 1073, Ramonda, Rv. 245758). 2 3.1 Deve, tuttavia darsi conto di una diversa soluzione quanto alla formula di -proscioglimento da adottare seguita da questa Sezione, secondo la quale, nella ipotesi di violazione dell'art. 171 ter comma 1 lett. d) della L. 633/41 il proscioglimento deve essere pronunciato con la formula "perché il fatto non è previsto dalla legge come reato" (in termini Cass. Sez. 3^ 24.6.2008 n. 34553, Salzano, Rv. 240791; Cass. Sez. 2^ 30.6.2009 n. 30493, P.G. in proc. T.S., Rv. 245322).

3.2 Ritiene questo Collegio, tuttavia, di aderire alla prima delle due soluzioni, in conformità all'orientamento maggioritario di questa Sezione (vds Cass. Sez. 3^ 1073/09 cit.) che fa leva sul concetto di assenza dell'elemento costitutivo del reato. Di recente, come ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte circa i presupposti in base ai quali applicare l'una piuttosto che l'altra formula di proscioglimento, si è precisato che laddove difetti l'elemento costitutivo di natura oggettiva, del reato, l'assoluzione dovrà essere pronunciata con la formula "perché il fatto non sussiste", mentre la mancanza della norma penale cui ricondurre il fatto imputato, impone il proscioglimento con la diversa formula "perché il fatto non è previsto dalla legge come reato" (Cass. Sez. Un. 25.5.2011 n. 37954, Orlando, Rv. 250975).

4. Essendo incontroverso il fatto che l'imputato detenesse per la vendita supporti informatici eterogenei sui quali non figurava apposto il contrassegno della S.I.A.E., tenuto conto di quanto sin qui detto, ed in accoglimento del primo motivo di ricorso, la sentenza impugnata relativamente al reato di cui all'art. 171 ter comma 1 lett. d) della L. 633/41 - - deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.

4.1 Consegue a tale pronuncia la revoca delle statuizioni civili, originariamente disposte proprio in relazione alla mancanza del contrassegno SIAE.

5. A diversa soluzione deve, invece, pervenirsi con riferimento all'altra condotta come riqualificata dal Tribunale (e confermata in parte qua dalla Corte territoriale) nella violazione dell'art. 171 ter comma 1 lett. a).

5.1 La prescrizione normativa de qua sanziona la condotta di chi "abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento.......... dischi, nastri, o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o viedogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento". Oggetto della tutela penale è quindi, la genuinità dei prodotti, la quale è certamente compromessa laddove vengano adoperate metodologie tali da pregiudicare l'originalità dei prodotti suddetti.

5.2 Nella specie il giudice di primo grado - e così la Corte distrettuale ha ritenuto provata la condotta di abusiva duplicazione, desumendola dalla accertata contraffazione del marchio SIAE. Ora se come precedentemente osservato l'assenza del contrassegno non - integra autonomamente alcuna ipotesi delittuosa, deve anche dirsi che tale assenza non vale nemmeno a costituire indizio per confermare la tesi della illecita duplicazione. 3 G 5.3 Ripetutamente, infatti, la giurisprudenza di questa Corte ha affermato che "In tema di diritto d'autore, relativamente ai reati aventi ad oggetto supporti illecitamente duplicati o riprodotti, la sola mancanza del contrassegno Siae, che non sia stato comunicato dallo Stato Italiano alla Commissione Europea in adempimento della normativa comunitaria relativa alle regole tecniche, nel senso affermato dalla Corte di giustizia CE, non può valere neppure come mero indizio della illecita duplicazione o riproduzione, essendo l'inopponibilità ai privati dell'obbligo di apposizione del predetto contrassegno sino ad avvenuta comunicazione tale da privare il contrassegno del valore, ordinariamente attribuibile, di garanzia della originalità dell'opera" (Cass. Sez. 3^ 4.1.2011 n. 2376, Gadiaga, Rv. 252123; Cass. Sez. 3^ 5.5.2011 n. 24823, Abdou, Rv. 250653; Cass. Sez. 3^ 22.10.2009 n. 44892, Sambee, Rv. 245273; Cass. Sez. 3, 28.5.2008, n. 27109, Fall, Rv. 240267. -5.4 Tuttavia laddove il dato della abusiva duplicazione venga ricavato da altri elementi come, in ipotesi la contraffazione del marchio - continua a mantenere valenza penale tale condotta di illecita duplicazione, in quanto l'obbligo per il giudice interno di disapplicare la norma italiana è circoscritto ai soli casi di accertata mancanza del contrassegno SIAE e non a quelli di verificata, abusiva duplicazione, o riproduzione, dei supporti (Cass. Sez. 5^ 2.12.2010 n. 46900, Pirino, Rv. 249244). In questo senso la censura contenuta nel secondo motivo di ricorso è infondata.

5.5 Osserva, tuttavia, la Corte che medio tempore, e comunque successivamente alla sentenza di appello, il reato si è prescritto;
invero, rispetto alla data di commissione del fatto, risalente al 25 novembre 2003, è maturato il termine massimo di prescrizione pari ad anni sette e mesi sei, cui va aggiunto un ulteriore periodo di mesi quattro e giorni ventinove conseguente alla sospensione intervenuta dal 14 novembre 2006 al 13 aprile 2007 per effetto della adesione del difensore all'astensione proclamata dall'Unione delle Camere Penali. Conseguentemente il termine di prescrizione andava a scadere il 24 ottobre 2011. In relazione, quindi, al residuo reato di cui all'art. 171 ter comma 1 lett. a), non potendosi addivenire al proscioglimento immediato ex art. 129 cod. proc. pen. per le condivisibili ragioni enunciate dal giudice di appello, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio per essere il reato estinto per intervenuta prescrizione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata quanto al reato di cui all'art. 171 ter comma 1 lett. d) L. 633/41 perché il fatto non sussiste e, quanto al reato di cui all'art. 171 ter comma 1 lett. a), perché estinto per prescrizione. Revoca le statuizioni civili. Così deciso in Roma il 6 dicembre 2012 Il Consigliere estensore Il Presidente Mario Gentile Renato Grillo Therio Sentile