Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 13/10/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. MULLIRI Guicla I. - rel. Consigliere - N. 1533
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 7333/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
C.D. , nato a (omesso) ;
S.V. , nato a (omesso) ;
imputati:
a) artt. 110, 609 bis e 56, 609 bis c.p.;
b) art. 110 c.p., art. 61 c.p., n. 2, art. 605 c.p.;
d) (C. ) art. 609 bis c.p.;
avverso la Sentenza della Corte d'appello di Napoli in data 31.5.07;
Sentita, in pubblica udienza, la relazione del cons. Dott. MULLIRI Guicla I.;
Sentito il P.M., nella persona del P.G. Dott. IZZO Gioacchino, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Sentito il difensore dell'imputato avv. Pentone Antonio, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA

1. Provvedimento impugnato e motivi del ricorso - Con la sentenza di primo grado, entrambi i ricorrenti odierni sono stati riconosciuti colpevoli di avere, in concorso tra loro, posto in essere condotte qualificate come violenza sessuale consumata e tentata, nonché sequestro di persona nei confronti di un altro ragazzo ospite, come gli imputati, del medesimo convitto.
In particolare, i fatti denunciati sarebbero avvenuti una sera in cui, al termine della cena, i due ricorrenti avevano portato in spalla la p.o. e, chiusisi in una stanza al piano superiore, lo avevano costretto, con schiaffi, calci e pugni anche al volto, a porre in essere atti di masturbazione e rapporti orali sulla persona di S. . Analoga condotta, finalizzata a realizzare i fatti sul C. , non aveva avuto esito perché la vittima era riuscita a divincolarsi e nascondersi sotto il letto. Inoltre, C. è stato condannato anche per condotta identica consumata circa due settimane prima con la medesima persona offesa.
Avverso tale decisione, gli imputati hanno proposto ricorso, tramite i difensori deducendo: S. :
1) violazione di legge processuale da rinvenirsi nel fatto che i giudici, sia di primo che di secondo grado, non hanno dato attuazione al disposto della L. 12 giugno 2003, n. 134, art. 5 (che aveva introdotto il c.d. patteggiamento allargato) in base al quale, nella prima udienza (in cui sia prevista la loro partecipazione) successiva alla entrata in vigore della legge, l'imputato ed il difensore possono chiedere di definire il procedimento ex art. 444 c.p.p. anche nei processi nei quali sia in corso il dibattimento. In tal caso, è prevista la concessione di un termine di 45 giorni. Orbene, osserva il ricorrente, nella specie, la legge è stata pubblicata nella G.U. 14.6.03 e la prima udienza successiva a tale data si è tenuta il 21.11.03 di fronte ad un collegio in composizione diversa rispetto alla precedente. Per tale ragione, è stato disposto un rinvio all'udienza del 9.7.04 ed, a causa dell'astensione dei difensori, vi è stato un ulteriore rinvio al 24.9.04 data in cui, per la nuova diversa composizione del collegio, è stato disposto rinvio al 1 ottobre 2004. Sostiene il ricorrente che, dunque, solo questa era la prima udienza utile per richiedere il patteggiamento ed ottenere il rinvio di 45 giorni.
Tale rinvio è stato, però, negato sull'assunto che l'istanza di sospensione avrebbe dovuto essere formulata alla prima udienza tenutasi dopo l'entrata in vigore della legge e cioè quella del 21.11.03.
Ribatte il ricorrente che l'assunto è erroneo perché essendo il collegio, in quella occasione, composto diversamente, per il principio di immutabilità, non avrebbe potuto essere valutata l'ammissibilità dell'istanza di patteggiamento e la conseguente sospensione (che non era automatica). Ciò è stato implicitamente asserito anche dalla S.C. quando ha sostenuto (Sez. 1, 17.1.03, Rv. 226066, sez. 4, 8.5.96, Rv. 206456) che, per il principio di cui all'art. 525 c.p.p., comma 2, un collegio diversamente composto non può risolvere nemmeno le questioni incidentali.
Del resto, si sottolinea - tanto è vero che, in caso di diversa composizione, non si può che rinviare - all'udienza del 24.9.04, stante la nuova diversità di composizione, il presidente non diede nemmeno la parola alle parti limitandosi a rinviare;

2) violazione della legge sostanziale: sebbene i fatti ascritti al ricorrente si fossero verificati il 29.2.96 (quando la L. 15 febbraio 1996, n. 66 che ha introdotto gli artt. 609 bis e seg. c.p. non era ancora entrata in vigore essendo stata pubblicata sulla G.U. del 20.2.96) essi avrebbero dovuto essere qualificati in base alla legge del tempo in cui furono commessi. Nè tale errore può ritenersi sanato perché i giudici hanno dato atto di avere applicato il trattamento sanzionatorio più favorevole previsto dall'art. 519 visto che lo S. "è stato tratto a giudizio per rispondere del tentativo del non ancora vigente reato di cui all'art. 609 bis c.p. e per tale reato è stato giudicato". Le repliche, sul punto,
fornite dai entrambi i giudici di merito sarebbero, per il ricorrente, incomprensibili e contraddittorie essendo comunque palese la difformità tra la fattispecie di cui all'art. 609 bis e quella previgente.
Si censura, altresì, che, in violazione dell'art. 2 c.p. e del principio generale "tempus regitactum" sia stato dato corso all'incidente probatorio ex art. 392 c.p.p., comma 1 bis. Errano, quindi, i giudici di appello quando hanno respinto le eccezioni di inutilizzabilità dell'incidente probatorio e di nullità degli atti per a causa delle diversa ed indebita contestazione (art. 56 e 609 bis, rispetto a quella iniziale ex artt. 56, 519 e 521 c.p). Inoltre, violando il diritto di difesa, i giudici hanno immotivatamente respinto la richiesta difensiva di esaminare la p.o. divenuta maggiorenne medio tempore, in tal modo negando il diritto a che la prova si formi al dibattimento.
Per di più, le dichiarazioni della vittima sono state ritenute attendibili nonostante le contraddizioni con quelle della madre e quella di altri convittori dalle quali emerge che la sera dei fatti la p.o. era effettivamente in stato di ebbrezza alcolica e comunque, "egli con lo S. si era incontrato solo quella sera e lo ha solo masturbato" con il risultato che si sarebbe dovuto ritenere sussistente solo il reato di cui all'art. 521 c.p.. Nonostante ciò, è stato ritenuto il tentativo di violenza sessuale sebbene nessuno avesse mai "parlato di penetrazione".
La censura del ricorrente viene rivolta anche al fatto che i giudici abbiano ritenuto il concorso materiale di S. con altri sebbene la novella legislativa, per tale eventualità, preveda l'ipotesi della violenza sessuale di gruppo prevista dall'art. 609 octies.
Altra critica viene rivolta al fatto che sia stato ritenuto sussistente il delitto di sequestro di persona sebbene sia pacifico che tale ipotesi sussiste quando la privazione della libertà sia durata oltre il tempo indispensabile a porre in essere gli atti sessuali. Nella specie, anche i testi (e la stessa p.o.) riferiscono di un tempo di privazione delle libertà circoscritto a quello di commissione degli atti di libidine.
3) violazione di legge nella quantificazione della pena. Si fa, infatti, notare che i giudici di primo grado hanno indicato una pena base di anni 3 e mesi 2 senza spiegare tale scelta dal momento che, trattandosi di una ipotesi tentata, la pena edittale (da tre a dieci anni) avrebbe dovuto essere ridotta da un terzo a due terzi. I giudici di appello, a propria volta, hanno anch'essi dimenticato che si versava in una ipotesi di tentativo ed hanno persino errato nel confermare la scelta del primo grado affermando che la pena base era di anni 3 e mesi tre ed hanno anche ritenuto di applicare un aumento per la continuazione interna (esclusa in primo grado) ed un aumento per la continuazione di cui al capo b) sebbene tale condotta non fosse stata fatta oggetto di impugnazione.
C. :
1) violazione di legge per le medesime ragioni di cui al motivo sub 1) di S. ;
2) violazione di legge processuale in quanto difettano le condizioni di procedibilità in relazione al capo d). Ed infatti, nella querela dei genitori della p.o., non vengono menzionate le ulteriori violenze denunciate dalla p.o. durante l'incidente probatorio. Nè si può invocare la procedibilità di ufficio per connessione con altro delitto così perseguibile perché l'unico reato di tale genere è quello sub d) che, però, non ha connessione con la violenza di cui al capo d) perché si riferisce ai fatti del XXXXXXX non a quelli asseritamente verificatisi in precedenza.
Inoltre, entrambi i giudici di merito non avrebbero motivato adeguatamente in tema di calcolo della pena non specificando quale, tra il capo a) ed il capo b), fosse il più grave e la Corte di appello ha sostenuto che fosse più grave quello sub a) quando evidentemente avrebbe dovuto esserlo quello sub d) riguardando una violenza consumata che, comunque avrebbe potuto - nella discrezionalità del giudice - essere valutata non particolarmente grave e, quindi, meritevole di una pena inferiore a quella di 3 anni e 3 mesi (così come accaduto per il capo a));
3) violazione di legge nella qualificazione giuridica dei fatti dal momento che, nelle dichiarazioni della p.o. non si fa mai riferimento a rapporti orali ma solo a masturbazioni (la qual cosa, nell'ottica della pregressa normativa, modifica l'imputazione). In ogni caso, si ribadisce che l'accusa di cui al capo d) è il risultato di dichiarazioni non dimostrate e comunque emerse a distanza di tempo in un contesto in cui alla p.o. non mancavano motivi di rancore. Il ricorrente conclude invocando l'annullamento della sentenza impugnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
2. - I ricorsi sono infondati e devono essere respinti. 2.1. (quanto al primo motivo - comune ad entrambi i ricorrenti). La questione qui sollevata si risolve agevolmente richiamando l'attenzione su due concetti: la ratio della norma di cui alla L. n.134 del 2003, art. 5 richiamata dal ricorrente e la natura non deliberativa di merito circa la concedibilità della sospensione. L'entrata in vigore della L. n. 134 ha permesso di allargare il raggio di azione dell'art. 444 c.p.p. e, con l'art. 5, si è voluto estendere tale vantaggio processuale anche ai soggetti nei confronti dei quali pendesse il giudizio. A tal fine, perciò, è stata prevista la possibilità, per l'interessato, di ottenere un termine per riflettere sulla opportunità o meno di avvalersi del rito alternativo così reso accessibile.
La norma prevede che la richiesta fosse avanzata alla prima udienza utile successiva alla entrata in vigore della legge. Non vi è dubbio che, nella specie, detta udienza si sia tenuta il giorno 21.11.03 ma il ricorrente nulla chiese in quella occasione. Non è, però, errata la risposta della Corte quando respinge il relativo motivo di appello facendo notare l'irrilevanza della giustificazione fornita per spiegare la mancata presentazione dell'istanza (diversità di composizione del collegio). Si trattava, infatti, di accidente ininfluente ai fini della formulazione tempestiva dell'istanza di sospensione ex art.

5. Essa ben avrebbe potuto - e dovuto - essere messa a verbale (stante la necessità di rispetto del termine imposto dalla legge appena entrata in vigore) fatte salve le possibilità o meno di delibazione del collegio dinanzi al quale l'istanza fosse stata avanzata.
In realtà, poi, visto che una decisione sul punto, non avrebbe investito il merito della questione, la sospensione avrebbe potuto essere concessa o negata anche dal collegio precario. Ed infatti, scorrendo la giurisprudenza di questa S.C. sul principio di immutabilità del giudice, si constata che esso non è stato ritenuto violato, ad esempio, qualora l'istruzione dibattimentale sia stata condotta da un magistrato, temporaneamente sostituito da un altro magistrato che abbia provveduto all'ammissione di alcuni testi richiesti dalle parti, senza procedere peraltro al relativo esame "trattandosi di atti a contenuto ordinatorio finalizzati solo all'ordinato svolgimento del processo, senza alcuna valenza sul giudizio (sez. 6, 3.10.08, Nascimbeni, Rv. 241653; Sez. 3, 25.9.08, Bagalini, Rv. 241534; Sez. 2, 28.2.07, Guarnieri, Rv. 236651). Analogamente (sez. 1, 28.6.99, capitani, Rv. 213921) ha ritenuto pienamente legittimo (nell'ottica dell'art. 525 c.p.p., comma 2) che, successivamente al provvedimento con il quale è stata disposta l'effettuazione di una perizia ed è stata effettuata la designazione dei periti, intervenga modifica nella composizione dell'organo giudicante se, poi, davanti a quest'ultimo, l'incombente venga poi espletato (senza che alcuna delle parti sollevi obiezioni 0 formuli richiesta di rinnovazione dell'incarico peritale). In altri termini, da qualunque angolazione la si voglia esaminare, la censura in esame risente dell'equivoco di fondo di non distinguere il fatto processuale della sospensione dalla possibilità/doverosità di formulare l'istanza a tal fine.
Del resto, anche sul piano sostanziale della pretesa lesione del diritto difensivo, la reiezione della Corte è giustificata visto che, a ben riflettere, la domanda di sospensione che il ricorrente avrebbe potuto (oltre che, come visto, dovuto) avanzare nel corso dell'udienza del 21.11.03, sarebbe servita a farlo riflettere sulle sue facoltà difensive. Tale tempo è stato indubbiamente goduto (ed anche in misura ben superiore a quello di 45 giorni previsto) quando in data 1.10.04 (a distanza di quasi un anno) il ricorrente formulò per la prima volta l'istanza di sospensione (dando prova, perciò, di un interesse perdurante).
2.2. (quanto al secondo motivo - di S. ). Nella sentenza impugnata non si registra alcuna violazione di legge sostanziale a seguito della successione normativa in tema di violenza sessuale. A prescindere, infatti, dalla indicazione formale e numerica degli articoli di legge che si assumono violati, ciò che conta è la contestazione sostanziale che è di violenza sessuale e di tentata violenza sessuale. Indipendentemente, cioè, dalla evocazione degli artt. 56, 609 bis e 609 bis - piuttosto che di quelli previsti dagli artt. 56, 519 e 521 c.p. - la descrizione della condotta è chiara visto che si contestano la costrizione della p.o. "a masturbare S. e ad avere colui rapporti sessuali orali".
Giusta è, pertanto, la replica della Corte sul punto (f. s) che ricorda come "da consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, anche il coito orale integra il reato di violenza carnale". Ed infatti, anche sotto la vigenza della pregressa disciplina sia il coito orale che quello anale non erano atti di libidine, bensì atti di congiunzione carnale (Sez. 3, 21 gennaio 1985, Yasser, Cass. pen. 1986, 297). Ad ogni buon conto, poi, l'invocazione del principio di cui all'art.2 c.p. è qui inconferente visto che, nella specie, è fuor di dubbio
(e lo ammette anche il ricorrente) che, tanto il Tribunale quanto la Corte, in ossequio alla normativa ed alla giurisprudenza costante di questa S.C. in tema di successione sulla specifica normativa (sez. 3, 19 giugno 1996, Mastropietro, Giust. pen. 1997, 2, 391; Sez. 3, 23 gennaio 1997, Roda, Cass. pen. 1998, 831; sez. 3, 7 giugno 1996, De Barber, Cass. pen. 1998,122) hanno applicato il trattamento sanzionatorio più favorevole. Nè vale evocare lo stesso art. 2 c.p. con riferimento all'espletamento dell'incidente probatorio dal momento che l'art. 392 c.p.p. è norma processuale e, come tale, applicabile al tempo del processo a reati Che - a prescindere dalla loro diversa denominazione, collocazione codicistica o trattamento sanzionatorio - sono espressione di una sicura continuità normativa visto che la L. n. 66 del 1996 non ha depenalizzato le condotte realizzate nella vigenza della precedente normativa ma, al contrario (soprattutto, nello specifico) ha semplicemente predisposto una disciplina più puntuale per condotte che coincidono con la corrispondente fattispecie di cui all'art. 609 bis dello jus superveniens (v. sez. 3, 13 novembre 1997, Quattrini, Rv. 209391, ove tale principio è stato affermato anche in tema di atti sessuali con i minori prima non disciplinata autonomamente).
Pertanto, sul punto, la risposta della Corte è del tutto congrua quando rammenta che le dichiarazioni della p.o. rese in incidente probatorio "sono pienamente utilizzabili in applicazione del principio tempus regit actum, come già evidenziato dal primo giudice, in quanto, all'epoca in cui l'incidente probatorio è stato disposto, era già in vigore l'art. 392 c.p., comma 1 bis introdotto dalla L. n. 66 del 1996 e, comunque, l'incidente probatorio è stato disposto anche in relazione all'art. 392, comma 1, lett. b), in quanto vi era fondato motivo di ritenere, data anche la giovanissima età della persona offesa, che all'epoca aveva 14 anni, che la stessa fosse esposta a violenza, minacce od altro per indurla a ritrattare quanto denunciato nei confronti degli imputati.
A tale stregua, non vi era nessun ragionevole motivo per rinnovare l'audizione della persona offesa come invocato dal ricorrente. In punto di attendibilità di tali dichiarazioni, poi, deve rammentarsi, in primo luogo, come le critiche siano inficiate dall'equivoco di fondo di ritenere che la verifica di questa S.C. sulla correttezza della motivazione si identifichi con una rinnovata valutazione delle risultanze acquisite ovvero con la possibilità di formulare un giudizio diverso da quello espresso dai giudici di merito sull'intrinseca adeguatezza della valutazione dei risultati probatori o sull'attendibilità delle fonti di prova. Ciò è ben lungi dall'essere vero.
Il controllo della logicità della motivazione, infatti, è circoscritto alla verifica della esistenza di una spiegazione adeguata ed ancorata alle risultanze processuali delle quali non sia data una lettura manifestamente illogica.
Ne consegue che, ai fini della denuncia del vizio ex art. 606 c.p.p., lett. e), è indispensabile dimostrare che il testo del provvedimento impugnato è manifestamente carente di motivazione e/o di logica mentre non è, invece, producente - come qui si tenta di fare - opporre alla valutazione dei fatti, contenuta nella decisione criticata, una diversa ricostruzione dato che, in quest'ultima ipotesi, verrebbe inevitabilmente invasa l'area degli apprezzamenti riservati al giudice di merito (ex multis sez. 1, 27.9.07, Formis, Rv. 237863; sez. 2, 11.1.07, Messina, Rv. 235716). Nella specie, poi, risulta che il racconto della vittima sia stato attentamente scrutato dai giudici di merito, sia, sotto il profilo della sua credibilità intrinseca, che, alla luce dei riscontri esterni sopraggiunti grazie alle parole di diversi testi escussi (ff. 6 ss.).
In particolare, poi, per quel che attiene alla qualificazione giuridica da dare alle condotte descritte dalla p.o., si è già sottolineato come il rapporto orale sia stato da sempre considerato al pari di una congiunzione carnale e, come, tale riconducibile, anche per la previdente disciplina, nell'alveo dell'art. 519 c.p. e non art. 521 c.p.. Alquanto sorprendete e contraddittoria risulta, poi, la critica circa la mancata applicazione - al caso in esame - dell'art. 609 octies dal momento che tutti i diversi motivi fin qui svolti ruotano attorno al concetto della inapplicabilità (come in effetti è sotto il profilo sanzionatorio) della disciplina introdotta dalla L. n. 66 del 1996 in quanto meno favorevole (tale sarebbe, certamente, se si ritenesse la violenza di gruppo).
Per concludere sul motivo in discussione, si deve soggiungere che nessuna critica merita neanche il fatto che la Corte abbia ribadito il concorso del reato di sequestro di persona a fronte di un fatto in cui la condotta di privazione della libertà della p.o. è iniziata prima del compimento degli atti sessuali e non vi è, quindi, stata completa sovrapposizione delle condotte.
2.3. (quanto al terzo motivo - di S. ). Le questioni che qui vengono sollevate in punto di pena sono così destituite di fondamento da essere ai limiti della inammissibilità. In primo luogo, si osserva che, sull'analogo motivo di appello, il ricorrente ha ricevuto accoglimento da parte della Corte che, ha, infatti, ridotto la pena iniziale. In ogni caso, del tutto erronea è l'affermazione secondo cui la pena avrebbe dovuto essere calibrata in relazione al delitto tentato dal momento che allo S. vengono contestati in continuazione una violenza carnale (per utilizzare la denominazione corrispondente alla norma vigente all'epoca dei fatti) consumata ed una ipotesi tentata di tale delitto. Ciò è tanto chiaro che i giudici specificano, appunto - nel calcolo della pena - "pena base per il più grave reato di cui all'art. 519 c.p., contestato al capo a): anni 3, mesi 3...".
Aggiungasi che, essendo i giudici partiti da una pena prossima al minimo, non era necessaria neppure una specifica e dettagliata motivazione (sez. 2, 26.6.09, Denaro, Rv. 245596; Sez. 6, 12.6.08, Bonarrigo, Rv. 241189; Sez. 2, 19.3.08, Gasparri, Rv. 239754), che pure vi è stata.
2.4. (quanto al secondo motivo - di C. ). Nessun vizio in tema di procedibilità ricorre con riferimento all'imputazione che lo riguarda al capo d). Ed infatti, anche se i genitori della p.o. non hanno esteso la loro iniziale querela ai fatti verificatisi in precedenza (condensati, appunto, nel capo d) della rubrica), non vi è dubbio che tale impulso processuale non occorreva essendovi connessione con altro delitto procedibile di ufficio. Del resto è pacifico, nella giurisprudenza di questa S.C. che, a tali fini, (ex art. 609 septies c.p., n. 4) il concetto di connessione non si identifica con l'istituto processuale della connessione. Quest'ultima, infatti, può essere di carattere anche solo investigativo, nel senso che l'accertamento del fatto costituente delitto perseguibile d'ufficio, comportando necessariamente l'accertamento degli altri (subordinati alla querela), determina una inevitabile diffusione della notizia che fa venir meno la ragione del potere, riconosciuto all'offeso, di evitare - non sporgendo querela - lo strepitus fori (ex multis, Sez. 3, 21.12.06, Rv. 236098). Non si può, in ogni caso, fare a meno di sottolineare che la questione qui proposta è palesemente tardiva non essendo stata sollevata con i motivi di appello.
2.5. (quanto al terzo motivo - di C. ). Il tema della qualificazione giuridica delle accuse mosse, tanto a C. , quanto, a S. , è stato già affrontato nei punti che precedono
(segnatamente, nei par. 2.2.). peraltro, le censure a riguardo sono quasi inammissibili perché cercano di introdurre una nuova valutazione fattuale e sono anche alquanto generiche. Per contro, la motivazione della Corte, a riguardo, risulta più che congrua. Essa, infatti, nel riportarsi alla decisione del giudice di primo grado sottolinea come le dichiarazioni della persona offesa fossero pienamente attendibili e, soprattutto, non fosse emerso nel corso della lunga istruttoria, "nè è stato fornito dagli imputati" alcun elemento che potesse far pensare ad un rancore del giovane nei confronti degli appellanti "tale da indurre a ritenere che la parte offesa possa avere imbastito una falsa accusa, esponendosi oltre tutto a raccontare una vicenda non certo piacevole per lui". Nel respingere i ricorsi, segue, per legge, la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Visti gli artt. 615 e seg. c.p.p. rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella pubblica udienza, il 13 ottobre 2010. Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2010