10409/ 15 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 15/01/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA Dott. GENNARO MARASCA Presidente - N. 112 -Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. GRAZIA LAPALORCIA N. 40248/2014- Consigliere - Dott. CARLO ZAZA - Consigliere - Dott. GABRIELE POSITANO Dott. ANGELO CAPUTO - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MA EN N. IL 23/10/1976 avverso la sentenza n. 364/2010 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 19/06/2013 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 15/01/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GRAZIA LAPALORCIA Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. A. GALASSO che ha concluso per l' ammissibl e del worse Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. M. CAPASSO;
RITENUTO IN FATTO 1. NZ MA ricorre avverso la sentenza in data 19-6-2013 con la quale la Corte di Appello di Napoli, confermando quella di primo grado (Tribunale di Santa Maria Capua Vetere sez. dist. di Marcianise 26-9-2008), ne ha riconosciuto la responsabilità per il reato di tentato furto.

2. Con unico motivo deduce, manifestando non condivisione dell'orientamento espresso dalle sezioni unite (Sez. U, n. 23428 del 22/03/2005 - dep. 22/06/2005, AL, Rv. 231164), violazione di legge per mancata dichiarazione della prescrizione del reato, maturata anteriormente alla sentenza di secondo grado in quanto la causa estintiva si era verificata il 6-2-2013, in applicazione della normativa vigente, più favorevole (fatto commesso il 15-1-2005 e sospensione di mesi sei e giorni ventidue, assumendo comunque di aver formulato la relativa eccezione in sede di conclusioni nel giudizio di secondo grado. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato.

2. Va premesso che, a differenza da quanto sostenuto dal ricorrente, l'eccezione di prescrizione del reato non era stata formulata in sede di conclusioni davanti al giudice di secondo grado, come risulta tanto dall'intestazione della sentenza quanto dal verbale dell'udienza di discussione.

3. Il collegio ritiene, nondimeno, di allinearsi alla giurisprudenza di legittimità successiva alla sentenza AL (secondo la quale l'inammissibilità del ricorso per cassazione preclude ogni possibilità sia di far valere che di rilevare di ufficio l'estinzione del reato per prescrizione, quand'anche maturata in data anteriore alla pronunzia della sentenza di appello, ma non dedotta né rilevata nel giudizio di merito) che, in contrasto con la stessa ma comunque traendo spunto da talune sue affermazioni, è pervenuta alla conclusione che la prescrizione maturata precedentemente alla sentenza di secondo grado, per quanto non eccepita né rilevata in secondo grado, sia rilevabile nella presente sede (Cass. 47024/2011, 595/2012, 42950/2012, 46969/2013, 14438/2014, 15112/2014).

4. Infatti le stesse sezioni unite AL avevano evidenziato l'esistenza di casi nei quali il giudice, pur in presenza di un'impugnazione inammissibile, conserva la possibilità di emettere una pronuncia non meramente enunciativa dell'inammissibilità, quali la morte dell'imputato, l'abolitio criminis, la dichiarazione di incostituzionalità della norma incriminatrice da applicare. Casi ai quali la citata giurisprudenza ha ritenuto ragionevolmente assimilabile quello della prescrizione maturata prima delle conclusione 2 della fase di merito, comportante l'obbligo del giudice procedente, rimasto disatteso, di dichiararla così formalizzando 'la morte del reato'.

5. Con la conseguenza, valorizzata nelle richiamate pronunce, che, se il giudice di merito non ha rilevato, indipendentemente dall'eccezione di parte, l'estinzione del reato per prescrizione in virtù del meccanismo automatico previsto dal legislatore, così omettendo di compiere un atto di mera ricognizione, la mancata declaratoria della causa estintiva determinerebbe, ove non ne fosse consentita l'azionabilità in sede di legittimità, l'assoggettamento dell'imputato alla condanna e alla correlativa esecuzione della pena, mentre, in presenza della medesima situazione di fatto e di diritto, la dichiarazione dell'estinzione del reato da parte del giudice di merito consentirebbe all'imputato di avvalersi della prescrizione, con conseguente disparità di trattamento lesiva del principio costituzionale di uguaglianza.

6. Non si ignora l'esistenza di pronunce successive alla AL in linea con la stessa e di segno contrario rispetto all'orientamento appena ricordato (Cass. 42839/2009, 25807/2014, 6693/2014) e qui condiviso, ma le stesse non si confrontano con i rilievi di cui sopra limitandosi ad aderire a quella pronuncia senza considerare che la prescrizione oggettivamente venuta ad esistenza prima della conclusione della fase di merito imponeva al giudice di rilevarla, mentre la declaratoria di quella maturata dopo la sentenza di secondo grado non può che essere soggetta ai limiti della rituale instaurazione del rapporto processuale di impugnazione che, in caso di ricorso inammissibile, non si verifica, precludendo, a differenza che nel primo caso, la dichiarazione della causa estintiva.

7. Nella specie, non occorrendo alcuna attività finalizzata all'individuazione di un dies a quo diverso da quello indicato nell'imputazione e ritenuto dai giudici di merito, il termine prescrizionale massimo risulta decorso alla data del 7-2-2013 tenuto conto che il fatto è stato commesso il 15-1-2005 e che il termine è rimasto sospeso per mesi sei e giorni ventidue, dal 5-5-2006 al 27-11-2006. 8. La sentenza va pertanto annullata senza rinvio.

P. Q. M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata per essere il reato estinto per prescrizione. Così deciso il 15.1.2015 Il componente estensore Il presidente Соровше DEPOSITATA IN CANCELLERIA addi MAR 2015 IL FUNZIONARIO CIUDIZIARIO Carmela Lanzuise