Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. Guido GUASCO Presidente R.G.N.
Dott. Giulio FRANCO Componente 35378/95
Dott. Fortunato PISANTI "
Dott. Pasquale LA CAVA "
Dott. Umberto PAPADIA (Rel.) "
Dott. Bruno FOSCARINI "
Dott. Mariano BATTISTI "
Dott. Giuseppe Maria COSENTINO "
Dott. Adalberto ALBAMONTE
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da D'AV CE, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale di Venezia in data 20 settembre 1995;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Umberto PAPADIA;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza in data 7 aprile 1995, il Tribunale di Venezia, in sede, di riesame, rigettava la istanza proposta da D'AV EN avverso il provvedimento emesso dal GIP in data 3.3.1995 che aveva disposto la custodia cautelare in carcere.
Proposto ricorso per Cassazione, questa S.C., con sentenza 10.8.1995, annullava l'impugnato provvedimento con rinvio allo stesso Tribunale di Venezia ritenendo fondato uno dei motivi di ricorso concernente la nullità dell'udienza camerale per omesso avviso all'indagato della data fissata.
Il giudice del rinvio, cui gli atti erano pervenuti in restituzione dalla Corte di Cassazione il 24.8.1995, pronunciava ordinanza in data 20.9.1995 con la quale sostanzialmente confermava la prima decisione, ad eccezione di uno dei capi di imputazione. Il Tribunale di Venezia respingeva preliminarmente la eccezione sollevata dalla difesa secondo cui anche la decisione in sede di rinvio doveva rispettare il termine di dieci giorni di cui al comma 9° dell'art.309 c.p.p. sotto pena di inefficacia della misura cautelare.
Ritenevano i giudici che la norma citata non poteva trovare ingresso in una fase successiva a quella originaria concernente il riesame, sia per i diversi termini previsti dalla legge per i gradi successivi e sia per la natura di questi ultimi.
Riteneva poi sussistenti e gli indizi gravi di colpevolezza e le esigenze cautelari.
La difesa del D'AV la proposto ricorso per Cassazione. Deduce violazione dell'art. 34, 1° comma c.p.p. per essere stato il Tribunale in sede di rinvio composto da due giudici che avevano già partecipato al primo giudizio camerale in sede di riesame. Sostiene il ricorrente la incompatibilità del giudice che ha pronunciato la seconda decisione anche sulla base delle considerazioni e dei principi contenuti nella decisione della Corte costituzionale n. 432 del 1995. Lamenta ancora violazione dell'art. 309. comma 10° c.p.p. per la inosservanza del termine ivi previsto, anche sulla base dei principi e delle modifiche introdotte con la legge nn. 322 del 1995. Contesta, infine, la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, basati esclusivamente sulla incerta parola del pentito EL RO.
La I sez. di questa S.C., cui il ricorso era stata affidato per competenza interna, ha rimesso la decisione alle Sezioni Unite, avendo ravvisato contrasto di giurisprudenza quanto al rispetto del termine di cui all'art. 309 comma 10° c.p.p. in sede di giudizio di rinvio.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Con l'ordinanza di rimessione del 9. 1.1996 la 1 Sez. pen. di questa S.C. ha sottoposto alla decisione delle Sez. Un. la questione relativa alla applicabilità dei disposto dell'art. 309, comma 10° c.p.p. anche nel giudizio di rinvio.
In sostanza, la sezione semplice, dopo aver richiamato il vecchio contrasto di giurisprudenza al riguardo, prospetta la eventualità - ove dovesse interpretarsi la norma nel senso diverso da quello dal ricorrente proposto - una pretesa ed ingiustificata disparità di trattamento - che incide sulla libertà personale - in situazioni consimili relativamente a fasi consecutive ad uno stesso procedimento iniziato con la presentazione della richiesta di riesame. Rileva, poi, che l'annullamento produce la regressione del procedimento allo stesso giudice che è tenuto a rinnovare tutti gli adempimenti di cui all'art. 127 c.p.p. rispettando, quindi, la medesima disciplina anche per ciò che ciò che concerne i termini della decisione.
Ritengono le Sezioni Unite di non poter condividere siffatta impostazione.
2) In proposito esiste una vecchia disputa iniziata con l'introduzione dell'art. 263 ter c.p.p. e via via sviluppatasi anche dopo la emanazione del nuovo codice di rito affermandosi, da una parte della giurisprudenza, per la verità nettamente minoritaria, la applicabilità del principio della caducazione automatica anzidetta anche al giudizio di rinvio dopo l'annullamento da parte della Corte di cassazione.
La dottrina e la giurisprudenza prevalente, al contrario, ritengono non più utilizzabile, esauritasi la fase del primo controllo giurisdizionale operato con l'emanazione della ordinanza da parte del tribunale c.d. del riesame, la norma che impone l'osservanza del termine perentorio di giorni dieci per la pronuncia sotto pena di inefficacia del titolo.
In questo senso: sez. I, 21.12.82, Lombardi;
sez. I, 2.3.83, Olivieri;
sez. I, 2.12.83, Menini;
sez. I, 11.6.84, Graziani;
Sez. I, 19.9.88, Nicoli;
Sez. V, 27.4.90, Scullari;
sez. VI, 10.1.91, Zuco;
Sez. I, 3.1.92, Cesario;
Sez. IV, 5.8.93, Barone;
sez. IV, 3.11.93, Gazzara;
Sez. II, 4.7.95, Du Chene. 3) Ciò premesso, rileva la Corte che, in materia di misure limitative della libertà personale, l'elemento tempo, che tanta problematica ha suscitato in dottrina e giurisprudenza, rappresenta un dilemma tra due esigenze apparentemente inconciliabili: una di natura costituzionale secondo cui l'imputato deve essere considerato innocente sino a condanna definitiva (art. 27 Costituzione) e l'altra, essenzialmente di natura pratica, secondo cui, in determinate circostanze, occorre anticipare, a carico dell'indagato, misure assimilabili a quelle conseguenti alla affermazione di responsabilità penale.
Tra queste due opposte esigenze, la politica legislativa ha individuato una soluzione di compromesso consistente nella ripartizione, tra privato e Stato, del rischio rappresentato, per il primo, in un tardivo riconoscimento di innocenza e, per il secondo, in una condanna inutile perché ineseguibile.
Principi di rango costituzionale hanno determinato sin dall'inizio un tendenziale spostamento di siffatto rischio in favore dell'individuo; per cui, già sin dall'introduzione dell'art. 263 ter c.p.p. 1930 per effetto della l. 12.8.1982 n. 532 sono stati previsti termini brevi e perentori in materia di procedimento di riesame. Modifiche successive, apportate al predetto articolo (artt. 19 e 20 l. 28.7.1984 n. 398) non hanno variato l'impianto originario del sistema, limitandosi a modificazioni secondarie, anche se, con gli artt. 23, 24 e 25 l. 10.8.1988 n. 330, è stata praticamente anticipata la disciplina introdotta poi con il codice di rito vigente e, con la l.

8.8.1995 n. 332, sono state infine aumentate le ipotesi in cui avviene la caducazione automatica del provvedimento restrittivo.
Anche le nuove norme processuali, quindi, per evitare inutili e lunghe detenzioni e salvaguardare nel contempo esigenze di sicurezza sociale, hanno imposto in materia una serie di periodi temporali limitati e stringenti entro i quali deve svolgersi il procedimento di riesame:
a) entro 24 ore l'autorità giudiziaria procedente deve trasmettere al Tribunale gli atti presentati a norma dell'art. 291 c. 1° c.p.p. (art. 309, comma 5). Tale termine, originariamente e pacificamente ordinatorio, è stato poi ampliato sino a cinque giorni, ma trasformato in perentorio ai sensi del comma 10 dello stesso articolo come modificato dall'art. 16 l.

8.8.1995 n. 332. b) l'avviso per la data dell'udienza è comunicato al P.M. e notificato all'imputato e al difensore almeno tre giorni prima dell'udienza stessa (comma 8 dell'art. 309). La giurisprudenza, anche di legittimità, ha ritenuto che la violazione di tale norma comporta la nullità dell'atto per violazione dei diritti della difesa. Dibattuta è la questione se tale nullità si estenda anche al provvedimento conclusivo.
c) la pronuncia del tribunale deve avvenire entro 10 giorni dalla ricezione degli atti (art. 309, comma 9).
d) il tribunale in sede di appello deve decidere entro 20 giorni dalla ricezione degli atti (art. 310, comma 2).
e) la Corte di cassazione deve decidere entro 30 giorni dalla ricezione degli atti (art. 311, comma 5).
f) gli atti vanno trasmessi al tribunale in sede di appello ed alla Corte di cassazione entro il giorno successivo dalla comunicazione pervenuta all'autorità giudiziaria procedente.
g) così delineato il sistema dell'elemento temporale nella presente materia, va detto che, dopo le ultime modifiche apportate dalla legge n. 332/95, tutti i termini sopra considerati debbono ritenersi aventi natura ordinaria con la sola esclusione di quelli previsti dal comma 10 dell'art. 309 c.p.p., i soli che il legislatore ha preso, espressamente in esame quale condizione di ulteriore efficacia della ordinanza di custodia cautelare.
4) Dopo siffatta precisazione occorre sinteticamente puntualizzare la natura e la funzione del controllo giurisdizionale dei provvedimenti limitativi della libertà personale. Sin dalla emanazione della legge n. 532 del 1982 introduttiva dell'art. 263 ter c.p.p. 1930, l'elemento tempo è stato ritenuto quale dimensione e limite di efficacia del provvedimento restrittivo nel senso che la scadenza inutile del termine (una volta proposta l'istanza di riesame) diviene condizione risolutiva dell'efficacia del provvedimento. Sicché, nella presente materia l'inutile scadenza del temine entro il quale il tribunale c.d.
della libertà deve confermare o meno il provvedimento restrittivo della libertà personale assume la natura di condizione risolutiva del provvedimento cautelare e ne produce i conseguenti effetti. Pertanto, provvedimento coercitivo ed ordinanza di riesame sono tra loro strettamente connessi e complementari nel senso che, proposta l'istanza di riesame, l'efficacia del primo è condizionato dalla tempestiva sopravvenienza del provvedimento di "conferma", in mancanza del quale il provvedimento restrittivo cessa di avere efficacia, e che, al contrario, con il rispetto dei predetti termini - e per tale sola circostanza - il titolo della custodia conserva efficacia, indipendentemente dalle ulteriori vicende legate alla fase della impugnazione, non potendo più verificarsi la caducazione automatica del titolo medesimo.
Da quanto sopra discende : a) che l'efficacia del provvedimento restrittivo è strettamente legata alla effettiva sopravvenienza della ordinanza del tribunale che diviene complementare al primo;

b) che il termine "conferma" non significa tanto riconoscimento di legittimità del provvedimento, quanto "non revoca" dello stesso (mantenimento non deve essere inteso come consolidamento del titolo - sez. V, 27.4.1990, Scullari); c) che l'ordinanza può integrarsi, quanto a motivazione, con il provvedimento oggetto di riesame. 5) Sempre avendo di mira l'elemento temporale, occorre ricordare che quel che la norma esige, anche in applicazione di regole costituzionali, ed in applicazione dei principi contenuti nell'art. 5, comma 4 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva in Italia con la legge 4 agosto 1955 n. 848, è il contatto immediato tra persona sottoposta a provvedimento limitativo e giudice che deve decidere sulla misura stessa nel più breve tempo possibile;

la ulteriore fase del procedimento deve seguire in tempi sempre brevi dato l'oggetto della decisione, ma resta svincolata dalla perentorietà del termine. Come autorevole dottrina ha sostenuto, la inerzia del giudice che è chiamato a pronunciarsi nel termine fissato viene paragonato, quanto agli effetti, ai ricorsi amministrativi di tipo impugnatorio in cui alla omessa pronuncia entro i termini da parte dell'autorità adita viene attribuito il valore di rigetto del ricorso. Quindi, quel che conta è la valorizzazione, sul piano tecnico, della circostanza, attribuita dalla legge, alla mancanza di una decisione. La pronuncia definitiva e, quindi, il completamento dell'iter processuale non assolvono più alle esigenze imposte dalla legge e riguardano esclusivamente la fase delle impugnazioni a cui rimangono estranei i principi relativi al diritto di habeas corpus. In proposito già la Corte costituzionale, anche se in altra materia, aveva escluso che la restrizione della libertà personale potesse attuarsi solo in base a provvedimento definitivo "dopo l'esperimento d'ogni possibile gravame", ponendo l'accento sulla esigenza di immediato controllo della autorità giudiziaria, senza comunque la necessità dell'espletamento delle varie fasi del gravame (sentenza 23 aprile 1974, n. 112). 6) Ma vi sono ancora vari argomenti a sostegno della tesi sopra condivisa. Ed innanzi tutto non va trascurato il dato testuale della norma secondo cui la decorrenza del termine decadale ha inizio dalla data in cui gli atti, trasmessi dall'autorità giudiziaria procedente, pervengono al tribunale per il riesame. Siffatta disciplina appare dettata solo per la fase iniziale del procedimento di riesame non potendo essere assimilata siffatta trasmissione a quella effettuata dalla Corte di Cassazione dopo la sentenza di annullamento.
In secondo luogo, poi, apparirebbe quanto meno incongrua la esigenza della ripetuta osservanza del termine perentorio dopo la fase di legittimità nel corso della quale non si è mai contestato che i termini ivi previsti siano ordinatori. Questo iatus, venutosi a creare nella fase della impugnazione in sede di legittimità non consente la reviviscenza di una norma imposta per una finalità diversa. Con la conseguenza, altresì, che dovrebbe applicarsi una ipotesi di nullità non prevista dall'ordinamento, in contrasto con il principio di tassatività nella specie imperante, e che, comunque, nella specie la scadenza per decidere nel giudizio di rinvio dovrebbe essere sottoposto ad un termine di decadenza non espressamente previsto, in contrasto con il principio sancito dall'art. 173 c.p.p. secondo cui "i termini si considerano stabiliti a pena di decadenza solo nei casi previsti dalla legge". Senza dimenticare, infine, che già le Sez. Un., con le sentenze 12 febbraio 1993, Piccioni e 22 novembre 1995, CA, anche se non investite ex professo delle questione in discorso, hanno incidentalmente affermato che, una volta "che detta decisione sia tempestivamente intervenuta, le vicende successive connesse alla sua impugnazione e da questa dipendenti non rilevano nel termine anzidetto, che ha esaurito la sua funzione".
Non è da ultimo da trascurare il rilievo secondo cui il legislatore, nell'approntare il nuovo codice di rito, conosceva già la problematica in questione insorta con le sopra citate decisioni dei giudici di legittimità; e pur tuttavia, non ha ritenuto di affrontarla, dimostrando di ravvisare superfluo ogni ulteriore intervento.
Né vale argomentare dal testo dell'art. 627, 2° comma c.p.p. secondo cui il giudice di rinvio decide con gli stessi poteri che aveva il giudice la cui sentenza è stata annullata. Innanzi tutto perché il richiamo "ai poteri...." deve intendersi effettuato in quanto non siano norme esclusive di quel procedimento e coordinate alla sua funzione. Inoltre, perchè, con tale dizione, il legislatore intende delimitare l'ampiezza della cognizione del giudice del rinvio, ma non intende assolutamente ripristinare i termini e le modalità del procedimento che è stato oggetto del giudizio rescindente. Ed a dimostrazione di siffatta conclusione basta porre attenzione alla diversa terminologia adoperata in tema di giudizio di appello in cui, all'art. 598 c.p.p., si richiamano, in quanto applicabili, le disposizioni relative al giudizio di primo grado.
7) Con il primo motivo del proposto ricorso, il ricorrente deduce violazione di legge e precisamente dell'art. 606, lett. c) c.p.p., in relazione all'art. 34, 1° comma c.p.p., per essere stato il tribunale in sede di rinvio composto da due magistrati che avevano fatto parte dello stesso collegio in sede di primo riesame. La censura è inammissibile.
Ed invero, dopo aver rilevato che il ricorrente non ha proposto tempestivamente nè istanza di ricusazione, né ha eccepito la non manifesta infondatezza di una questione di legittimità costituzionale della relativa norma, va subito detto che le cause di incompatibilità, in quanto non incidenti sui requisiti di capacità del giudice, non determinano la nullità del provvedimento adottato dal giudice ritenuto incompatibile, ma costituiscono soltanto motivo di ricusazione del giudice stesso, da far valere con la specifica procedura prevista dal codice di rito. In tal senso è la costante e pacifica giurisprudenza di questa Corte la quale ha sempre ribadito che la violazione, da parte del giudice, del dovere di astensione non incide sulla di lui capacità e, pertanto, non è causa di nullità generale ed assoluta ai sensi dell'art. 178 lett. a) c.p.p., dando luogo soltanto alla facoltà, per la parte, di ricusare il giudice non astenutosi, con la conseguente, eventuale nullità, ai sensi dell'art. 42 c.p.p., dei soli atti compiuti dal giudice dopo l'accoglimento della istanza di ricusazione. A siffatta conclusione deve pervenirsi sul rilievo che la dedotta nullità, ex art. 178 lett. a) c.p.p. è prevista solo in relazione al difetto di capacità
del giudice, inteso quale mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali e non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l'esercizio di tali funzioni in un determinato procedimento. Di conseguenza, non può dar luogo alla anzidetta nullità la esistenza di una causa di incompatibilità, non incidendo questa sulla capacità di giudicare, in generale, ma costituendo soltanto un motivo di eventuale ricusazione.
Né ritengono queste Sez. Unite di sollevare d'ufficio la non manifesta infondatezza della eccezione. Invero, la particolare struttura della norma di cui all'art. 34 c.p.p. contenente un elenco tassativo dei casi è insuscettibile di interpretazione analogica o estensiva. Sicchè è stata solo la Corte Costituzionale che, nel corso degli anni, ha ampliato l'ambito di applicabilità della disposizione in esame adottando, nel contempo, alcuni parametri precisi entro i quali far rientrare le cause di incompatibilità. La Corte ha, quindi, insegnato che deve trattarsi di giudice il quale si trovi a giudicare in un processo in cui, in base ad un esame delle prove, si debba pervenire ad una decisione di merito;
che cioè, detto giudice debba compiere una valutazione (non formale ma di contenuto) che si traduca in un giudizio sul merito della res iudicanda (sentenza 12.11.1991, n. 401). E nella specie, siffatta situazione non ricorre neppure sulla scorta dell'insegnamento delle decisione n. 432 del 1995 della stessa Corte Costituzionale, trattandosi di rinvio di procedimento incidentale de libertate in cui è esclusa qualsiasi valutazione contenutistica delle prove finalizzata alla decisione di merito.
Per le medesime considerazioni, infine, non può ravvisarsi contrasto tra il disposto dell'art. 623, lett. a) c.p.p. e la direttiva n. 67 dell'art. 2 della legge delega 16.2.1987 n. 81.
8) Con il terzo motivo il ricorrente eccepisce violazione di legge per essere stato l'impianto accusatorio basato esclusivamente sulle parole del pentito EL RO senza un serio vaglio delle stesse ed in assenza di obiettivi riscontri.
Anche tale doglianza deve essere disattesa.
Sul punto relativo alla valutazione degli indizi quali condizioni di applicabilità delle misure cautelari personali, le Sezioni Unite, con sentenza 21.4.1995, Costantino, componendo il conflitto insorto a proposito della adozione dei criteri di cui all'art. 192 c.p.p. anche alla fase delle indagini preliminari, hanno dato risposta negativa affermando che, nella presente materia, trova applicazione solo il disposto di cui all'art. 273 c.p.p. che impone la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.
Questi ultimi sono stati individuati in quegli elementi, di natura logica o rappresentativa, che possono contenere anche solo una parte degli elementi strutturali della corrispondente prova ma che consentono, per la loro serietà e consistenza, un giudizio di qualificata probabilità di colpevolezza e, quindi, di poter ragionevolmente prevedere, anche attraverso la futura acquisizione di ulteriori elementi, la idoneità alla dimostrazione della responsabilità penale.
Dopo aver sostenuto che anche la chiamata in correità deve essere valutata alla stregua di qualsiasi, indizio la Corte ha fissato alcune caratteristiche necessarie per la qualificazione dell'estremo della gravità. In tale prospettiva ha dato preliminare rilievo alla fonte della notizia;
quindi ha richiamato l'assoluto disinteresse del chiamante, ponendo in evidenza la posizione particolare di tali soggetti sottolineata anche dal codice di rito con gli artt. 351 e 363.
Quanto alla valutazione, è stata ribadita la necessità di una accertata attendibilità intrinseca (precisione, coerenza, ragionevolezza, interesse, personalità del soggetto e motivi dell'accusa) nonché di analoga valutazione c.d. estrinseca attinente alla esistenza di elementi obiettivi che la smentiscano la confermino attraverso riscontri esterni, di qualsiasi natura, rappresentativa o logica. Conclude la citata decisione ponendo in evidenza la non necessità che i riscontri riguardino la posizione soggettiva del chiamato perché l'assenza di tale ulteriore requisito non esclude l'attendibilità complessiva della chiamata. A siffatti principi si sono attenuti i giudici di merito i quali, dopo aver minuziosamente riferito il racconto del RO, hanno valutato le relative dichiarazioni sottoponendole ad accurato vaglio e merce il riferimento ad altri obiettivi ed estrinseci elementi attraverso i quali hanno accertato gli incontri tra RO, AN e D'AV, la presenza del ricorrente in Mestre unitamente a TT e AN nonché lo stretto collegamento tra costoro, tutti interessati a rapporti di affari concernenti il traffico di sostanze stupefacenti.
Siffatta valutazione, quindi, sfugge ad ogni censura di legittimità perché correttamente ed adeguatamente motivata.
Il rigetto del ricorso comporta le conseguenze di legge.

P. Q. M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per i provvedimenti di cui all'art. 94, 1 ter disp. att. c.p.p..
Roma, 17 aprile 1996.