5 1 334 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE 2128 Sent. N. CC 23/11/2016 - Reg. Gen. N. 35657/2016 Composta da: Dott. Piercamillo Davigo - Presidente Dott. Luciano Imperiali - Consigliere Dott. Giovanna Verga - Consigliere Dott. Luigi Agostinacchio - Consigliere rel. Dott. Giuseppe Sgadari - Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Procura Generale presso la Corte di Appello di Trieste c/ CH CI nato a [...] il [...] avverso la sentenza in data 19/05/2016 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Udine visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dr. Luigi Agostinacchio;
sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Marilia Di Nardo, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 19/05/2016 il giudice per le indagini preliminari di Udine dichiarava in relazione all'imputazione per il reato di cui all'art. 646 cod. pen. contestato a CI EC per essersi costui appropriato, in qualità di datore di lavoro, della complessiva somma di € 945,00, relativa agli assegni familiari di un dipendente che il fatto ascritto non sussiste per difetto dell'elemento oggettivo della fattispecie appropriativa sub specie dell'altruità del denaro. Evidenziava altresì che la soluzione del proscioglimento doveva adottarsi anche nell'ipotesi di riqualificazione del fatto ex art. 316 ter poiché gli assegni familiari lo indebitamente compensati non raggiungevano la soglia di rilevanza penale previsti dalla norma.

2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Procura Generale presso la Corte di Appello di Trieste eccependo con un unico motivo la violazione di legge ex art. 606 comma 1 lett. b) cod. proc. pen. con riferimento agli artt. 646, 640 e 316 ter cod. pen. nonché all'art. 129 cod. proc. pen. Ha sostenuto la procura ricorrente che la condotta in questione era riconducibile alla truffa aggravata, sussistendone tutti gli elementi costitutivi (il danno economico dell'INPS, l'ingiusto profitto del datore di lavoro, la condotta ingannatoria per la predisposizione di documentazione falsa e l'induzione in errore dell'ente): ha concluso pertanto per l'annullamento della sentenza impugnata. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Il ricorso è infondato.

2. Indubbiamente si registra un contrasto all'interno della giurisprudenza della Cassazione relativa alla qualificazione giuridica della condotta del datore di lavoro che, esponendo falsamente di aver corrisposto al lavoratore somme a titolo di indennità per malattia, assegni familiari e cassa integrazione guadagni, ottenga dall'I.N.P.S. il conguaglio di tali somme, in realtà non corrisposte, con quelle da lui dovute a titolo di contributi previdenziali e assistenziali, così percependo indebitamente dallo stesso istituto le corrispondenti erogazioni. Essenzialmente tre le posizioni espresse dalle recenti sentenze, sintetizzate peraltro nella sentenza impugnata e nel ricorso della Procura, che hanno ritenuto sussistente: - il reato di appropriazione indebita (Cass. sez. 2 sentenze n. 41357 del 14/07/2015 - dep. 14/10/2015 - Rv. 264869; n. 19911 del 18/03/2009 -dep. 11/05/2009 - Rv. 244737); dep.il reato di truffa (Cass. sez. 2 sentenze n. 42937 del 03/10/2012 07/11/2012 Rv. 253646; n. 11184 del 27/02/2007 - dep. 15/03/2007 - Rv. 236131); -il reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato di cui all'art. 316 ter (Cass. sez. 2 sentenze n. 15989 del 16/03/2016 Rv. 266520; n. 5486 del 05/11/2015 - dep. 10/02/2016 Rv. 266367; n. 48663 del 17/10/2014 dep. 24/11/2014 - Rv. 261140).

3. Ritiene il collegio che non possa ritenersi integrata la fattispecie di cui all'art. 640 cod. pen. in difetto di alcuni elementi strutturali di tale reato quali gli artifici 2 la edi raggiri, l'induzione in errore del soggetto passivo e, soprattutto, un danno patrimoniale all'INPS. La discordanza infatti tra la situazione rappresentata all'ente previdenziale e quella reale è idonea a procurare al datore di lavoro l'ingiusto profitto del conguaglio delle prestazioni che egli assume di aver anticipato, ma non è idonea a determinare alcun danno dell'I.N.P.S., perché il lavoratore per riscuotere le - somme cui ha diritto potrebbe rivolgersi solo al datore di lavoro per ottenere quanto gli spetta, e non all'I.N.P.S., avendo quest'ultimo attraverso il conguaglio - adempiuto il suo obbligo.

4. Non può neanche ritenersi integrata l'ipotesi di appropriazione indebita dovendosi escludere che il datore di lavoro abbia avuto il possesso delle somme de quibus, per cui le considerazioni a riguardo del gip risultano senz'altro condivisibili.

5. Il collegio valuta come maggiormente fondata la qualificazione giuridica in termini di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, secondo l'impostazione seguita nella sentenza di questa sezione n. 15989 del 16/03/2016 Rv. 266520 P.M. in proc. Fiesta, di cui si riporta un ampio stralcio, contenente il nucleo essenziale della motivazione.

5.1 La fattispecie criminosa di cui all'art. 316 ter cod. pen. ("Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato") punisce, con la reclusione da sei mesi a tre anni, "Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall'art. 640 bis, chiunque mediante l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l'omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità Europee". Questa Corte ha già affermato che l'art. 316 ter cod. pen., configura un reato di pericolo, e non di danno (Sez. 6, n. 35220 del 09/05/2013 Rv. 256927), e che tale reato si distingue da quello di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, sia perché la condotta non ha natura fraudolenta, in quanto la presentazione delle dichiarazioni o documenti attestanti cose non vere costituisce "fatto" strutturalmente diverso dagli artifici e raggiri, sia per l'assenza della induzione in errore (Sez. 2, n. 46064 del 19/10/2012 Rv. 254354). L'ambito applicativo del delitto di cui all'art. 316 ter cod. pen., è stato del resto approfondito sia dalle Sezioni Unite di questa Corte che dalla Corte costituzionale. In particolare, la Corte costituzionale, con l'ordinanza n. 95 del 2004, ha affermato il carattere sussidiario e residuale dell'art. 316 ter, rispetto la all'art. 640 bis cod. pen., e ha precisato che, alla luce del dato normativo e della ratio legis, l'art. 316 ter, assicura una tutela aggiuntiva e "complementare" rispetto a quella offerta agli stessi interessi dall'art. 640 bis, coprendo in specie gli eventuali margini di scostamento - per difetto del paradigma punitivo della - truffa rispetto alla fattispecie della frode. Ha quindi rinviato all'ordinario compito interpretativo del giudice l'accertamento, in concreto, se una determinata condotta formalmente rispondente alla fattispecie dell'art. 316 ter, integri anche la figura descritta dall'art. 640 bis, dovendosi, in tal caso, fare applicazione solo di quest'ultima. Le Sezioni Unite sono intervenute con due sentenze con una prima sentenza del 2007 (Sez. U., n. 16568 del 19/04/2007 Rv. 235962), le Sezioni Unite, tracciando i confini tra la fattispecie criminosa di cui all'art. 316 ter, e quella di cui all'art. 640 bis c.p., hanno sottolineato in linea con la menzionata ordinanza della Corte costituzionale che l'introduzione nel codice penale dell'art. 316 ter, ha risposto all'intento di estendere la punibilità a condotte "decettive" (in danno di enti pubblici o comunitari) non incluse nell'ambito operativo della fattispecie di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche;
di modo che, fermi i limiti tradizionali della fattispecie di truffa, vanno inquadrate nella fattispecie di cui all'art. 316 ter, le condotte alle quali non consegua un'induzione in errore o un danno per l'ente erogatore, con la conseguente compressione dell'art. 316 ter a situazioni del tutto marginali, "come quello del mero silenzio antidoveroso o di una condotta che non induca effettivamente in errore l'autore della disposizione patrimoniale". Le Sezioni Unite, con la sentenza in esame, hanno perciò affermato il principio secondo cui "vanno ricondotte alla fattispecie di cui all'art. 316 ter e non a quella di truffa - - le condotte alle quali non consegua un'induzione in errore per l'ente erogatore, dovendosi tenere conto, al riguardo, sia delle modalità del procedimento di volta in volta in rilievo ai fini della specifica erogazione, sia delle modalità effettive del suo svolgimento nel singolo caso concreto". Con una più recente sentenza del 2010 (Sez. un., n. 7537 del 16/12/2010 Ud. - dep. 25/02/2011 - Rv. 249104), le Sezioni Unite sono poi tornate sul tema e, proseguendo sulla strada tracciata dalla propria precedente sentenza, hanno affermato il principio secondo il quale l'art. 316 ter cod. pen., punisce condotte decettive non incluse nella fattispecie di truffa, caratterizzate (oltre che dal silenzio antidoveroso) da false dichiarazioni o dall'uso di atti o documenti falsi, ma nelle quali l'erogazione non discende da una falsa rappresentazione dei suoi presupposti da parte dell'ente pubblico erogatore, che non viene indotto in errore perché in realtà si rappresenta correttamente solo l'esistenza della formale attestazione del richiedente. Valorizzando la 4 collocazione dell'art. 316 ter cod. pen., tra i delitti contro la pubblica amministrazione e considerando che gli elementi descrittivi che compaiono tanto nella rubrica che nel testo della norma evidenziano chiaramente la volontà del legislatore di perseguire la percezione sine titulo delle erogazioni in via privilegiata rispetto alle modalità attraverso le quali l'indebita percezione si è realizzata, le Sezioni Unite hanno precisato il principio sopra enunciato nel senso che, ai fini dell'integrazione del delitto di cui all'art. 316 ter cod. pen., nel concetto di conseguimento indebito di una erogazione da parte di enti pubblici rientrano tutte le attività di contribuzione ascrivibili a tali enti, non soltanto attraverso l'elargizione precipua di una somma di danaro ma pure attraverso la concessione dell'esenzione dal pagamento di una somma agli stessi dovuta, perché anche in questo secondo caso il richiedente ottiene un vantaggio e beneficio economico che viene posto a carico della comunità (nella specie, le Sezioni Unite hanno ritenuto che integra il delitto di cui all'art. 316 ter cod. pen., anche la indebita percezione di erogazioni pubbliche di natura assistenziale, tra le quali, in particolare, quelle concernenti la esenzione del ticket per prestazioni sanitarie ed ospedaliere). Le Sezioni Unite, infine, muovendo dal rilievo che la peculiare fattispecie posta dall'art. 316 bis cod. pen. ("Malversazione a danno dello Stato") è rivolta specificamente a reprimere la distrazione dei contributi pubblici dalle finalità per le quali sono stati erogati, hanno sottolineato che l'art. 316 ter, sanziona la percezione di per sé indebita delle erogazioni, senza che vengano in rilievo particolari destinazioni funzionali", qualunque sia - dunque - la destinazione O la mancata destinazione delle erogazioni indebitamente conseguite. Orbene, alla stregua di quanto detto, deve ritenersi che il delitto di cui all'art. 316 ter cod. pen., prescinde sia dall'esistenza di artifici o raggiri, sia dalla induzione in errore, sia dall'esistenza di un danno patrimoniale patito dalla persona offesa, elementi tutti che caratterizzano il delitto di truffa. Ciò che è richiesto dalla fattispecie criminosa di cui all'art. 316 ter cod. pen., è l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere (ovvero l'omissione di informazioni dovute) da cui derivi il conseguimento indebito di erogazioni da parte dello Stato o di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, da cui derivi cioè il conseguimento di erogazioni cui non si ha diritto. Tali erogazioni, poi, possono consistere indifferentemente o nell'ottenimento di una somma di danaro oppure nell'esenzione dal pagamento di una somma altrimenti dovuta. Così configurata la fattispecie criminosa di cui all'art. 316 ter d. pen., nella latitudine riconosciutale dalla giurisprudenza, deve ritenersi che cod. nella stessa deve essere inquadrata la condotta del datore di lavoro che, 5 mediante la fittizia esposizione di somme corrisposte al lavoratore a titolo di indennità per malattia, assegni familiari e cassa integrazione guadagni, ottiene dall'I.N.P.S. il conguaglio di tali somme, in realtà non corrisposte, con quelle da lui dovute all'istituto previdenziale a titolo di contributi previdenziali e assistenziali, così percependo indebitamente dallo stesso istituto corrispondenti erogazioni. Come si è detto, infatti, l'erogazione che costituisce elemento costitutivo del delitto di cui all'art. 316 ter cod. pen., può consistere semplicemente nell'esenzione dal pagamento di una somma altrimenti dovuta, e non deve necessariamente consistere nell'ottenimento di una somma di danaro. Il reato si consuma nel momento in cui il datore di lavoro provvede a versare all'I.N.P.S. (sulla base dei dati indicati sui modelli DM10) i contributi ridotti per effetto del conguaglio cui non aveva diritto, venendo così tramite il mancato - pagamento di quanto altrimenti dovuto a percepire indebitamente l'erogazione - dell'ente pubblico >.

6. Poiché nel caso di specie gli assegni famigliari indebitamente compensati (pari ad € 945,00) non raggiungono la soglia di rilevanza penale previsti dalla norma (€ 3.999,96), si giustifica la soluzione di proscioglimento adottata dal gip nella sentenza impugnata.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Così deciso in Roma il giorno 23 novembre 2016. Il Consigliere estensore Il Presidente Dr Piercamilo Davigo Dr Luigi Agostinacchio DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE IL E1DIC 2816 CANCELLERA Claudia Plane 6