Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MANNINO Saverio Felice - Presidente - del 08/06/2010
Dott. GRAMENDOLA Francesco Paolo - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - N. 1199
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - N. 14047/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. L'LA GE, nato il *31 marzo 1938* a *Roma*;

2. L'LA RI, nato l'*11 marzo 1942* a *Roma*;

3. DI LE, nata il *2 agosto 1944* a *Roma*;
avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma 9 gennaio 2008 n. 180. Sentita la relazione svolta dal Pres. S. F. MANNINO;

Sentita la requisitoria del PROCURATORE GENERALE, in persona del Dr. Giovanni D'ANGELO, il quale ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Con sentenza del 10 gennaio 2007 n. 54 il Giudice per l'udienza preliminare del Tribunale di Roma dichiarava EL DELA, RI DELA e LE LE colpevoli del reato previsto dagli artt. 110 e 353 c.p., commesso in *Roma* nel mese di *luglio del 2004*; EL DELA, legale rappresentante dell'impresa Dell'AQ EL con sede in *Roma*, via *Gregorio VII n. 350*; RI DELA legale rappresentante dell'Impresa Dell'AQ Geom. MA con sede in *Roma* in via *Appiano n. 40*; la EO legale rappresentante di Edilizia Maiori s.r.l. con sede in *Roma*, via *Vigna Due Torri n. 135* e sede operativa in via Gregorio VII n. 350, nel partecipare al pubblico incanto concernente lavori di manutenzione ordinaria di fabbricati di proprietà o in uso al Comune di Roma ricadenti nel territorio del Municipio Roma 18 - con mezzo fraudolento consistito nell'attestare falsamente l'assenza di rapporti con imprese partecipanti lesivi dell'autonoma segretezza e unicità dell'offerta e della parità delle condizioni tra i concorrenti delle gare;
nell'omettere di comunicare l'identità di strutture imprenditoriali (la sede operativa di via Gregorio VII n. 350), la disponibilità comune del personale dipendente e la gestione comune di conti correnti oltre che i rapporti di parentela, in modo da occultare la colleganza imprenditoriale sostanziale tra le varie imprese loro riferibili - compivano atti idonei, diretti in modo non equivoco a turbare la gara in pubblico incanto, in particolare a ledere la serietà, segretezza e indipendenza delle offerte presentate, senza riuscire nell'intento per cause indipendenti dalla loro volontà; e li condannava, con le attenuanti generiche, alla pena di un mese e dieci giorni di reclusione, estinta L. n. 241 del 2006, ex art. 1, dichiarandoli incapaci di contrarre con la P. A. per un anno.
Avverso la predetta sentenza proponeva appello il difensore degli imputati, chiedendone l'assoluzione.
Con sentenza del 9 gennaio 2008 n. 180 la Corte d'appello di Roma, in parziale accoglimento l'impugnazione, concedeva agli imputati il beneficio della sospensione condizionale della pena principale e della pena accessoria e il beneficio della non menzione della condanna, confermando nel resto la sentenza di primo grado. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore degli imputati, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. violazione dell'art. 353 c.p. e carenza di motivazione (art. 606 c.p.p., lett. b) ed e)) perché la Corte territoriale avrebbe dovuto dar conto, per la sussistenza del reato contestato, che la condotta degli imputati fosse finalizzata a ottenere, attraverso il ritenuto mezzo fraudolento, con certezza un determinato risultato;
in assenza di finalizzazione all'inganno, circostanza che si riflette sull'elemento psicologico del reato, l'asserita ma indimostrata conoscenza delle altre offerte dai coimputati riveste carattere neutro, a maggior ragione se, come nel caso di specie, il reato di turbativa d'asta, pur in una fattispecie di pericolo, sia contestato a livello di tentativo, incompatibile con il dolo eventuale;

2. violazione dell'art. 192 c.p.p., comma 2 (art. 606 c.p.p., lett. e)) in quanto, pur ammettendo la legittimità del concetto di collegamento sostanziale, le sentenze impugnate appaiono manifestamente illogiche ove non applicano i criteri ermeneutica previsti dall'art. 192 c.p.p., comma 2, omettendo di analizzare: a) le parentele fra i diversi soggetti e la partecipazione nella Edilizia Maiori s.r.l.; b) la presenza nelle varie realtà imprenditoriali investigate di legami di parentela;
c) la condivisione di personale e di risorse comuni;
d) l'accertamento del cd. collegamento sostanziale attinente alla soggettività delle imprese dalle quali insorgerebbe un unico centro di interesse, che è stato affidato a una serie indeterminata di indizi eterogenei, nessuno dei quali ha il carattere di univocità e concordanza;
e) l'indeterminatezza del concetto di collegamento sostanziale e degli elementi sintomatici, mediante i quali è accertabile dalle singole imprese aspiranti a vincere la gara di appalto, in quanto l'inesistenza di esso dev'essere dichiarata dalle imprese concorrenti, come tutti gli altri requisiti di affidabilità, in assenza tuttavia di una specifica disposizione di legge o di regolamento che ne concretizzi sufficientemente ilo contenuto;

3. violazione degli artt. 1, 5 e 353 c.p. (art. 606 c.p.p., lett. b)) per insussistenza del mezzo fraudolento;

4. erronea applicazione dell'art. 353 c.p. e carenza di motivazione in ordine all'elemento psicologico del reato;

5. erronea applicazione degli artt. 49 e 56 c.p. e difetto di motivazione in ordine all'inidoneità dell'azione, che dev'essere valutata ex ante e dev'essere assoluta e che si riscontra nel caso in esame, nel quale la partecipazione alla gara di centinaia di imprese esclude un effettivo aumento della probabilità statistica di aggiudicarsela;
e in ordine alla sussistenza del tentativo, in quanto si sarebbe dovuto ricostruire, attraverso le prove disponibili, la direzione ideologica della volontà dei soggetti agenti, come emerge dalle modalità delle condotte, al fine di accertare con la massima precisione possibile l'univocità degli atti posti in essere;

6. erronea applicazione dell'art. 175 c.p., in relazione alla mancata concessione ad EL DELA del beneficio della non menzione. L'impugnazione è infondata.
Si osserva al riguardo che quella dell'art. 353 c.p., non è una norma penale in bianco, in quanto ha una propria fattispecie autonoma e non contiene alcun rinvio ad altre norme, penali o di altra branca dell'ordinamento.
Pertanto, i riferimenti a norme di altro ramo del diritto o ai principi giurisprudenziali in esso formatisi hanno mero valore di presupposto o funzione interpretativa.
Fatta questa premessa, si deve prendere atto, con riferimento al caso di specie, che in sede di merito si è accertata l'esistenza di tre imprese, due individuali, facenti capo rispettivamente ai fratelli RI DELA e EL DELA e la terza, l'Edilizia Maiori s.r.l., formalmente autonoma, ma guidata e partecipata da soggetti riconducibili a entrambi i nuclei familiari. Questa singolarità, unita alla disponibilità comune del personale dipendente nonché alla gestione comune di conti correnti bancari, indicatrici di un unico centro di interessi, ha dato luogo alla contestazione del reato.
La situazione di fatto, in altri termini, andava oltre l'ipotesi del collegamento sostanziale di imprese ed anche del controllo di imprese ex art. 2359 c.c., e si sostanziava in un'unica impresa suddivisa formalmente in tre società, aventi la possibilità di concorrere all'appalto dei lavori di manutenzione ordinaria dei fabbricati di proprietà o in uso al Comune di Roma ricadenti nella circoscrizione del Municipio Roma 18, presentando tre offerte invece che una sola e conseguendo col maggior numero delle offerte maggiori prospettive di aggiudicazione della gara, che motivatamente si è ritenuta turbata. E infatti, secondo la giurisprudenza in materia, nel reato di turbata libertà degli incanti, la condotta di turbamento si verifica quando si altera il normale svolgimento della gara attraverso l'impiego di mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice. Fra tali mezzi, la "collusione" va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, mentre il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l'evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie prevista dall'art. 353 cod. pen. si qualifica come reato di pericolo (Cass., Sez. 6, 10 luglio 2003 n. 37337, rie D'Amico; Sez. 6, 21 marzo 2003 n. 25705, ric. Salamone ed altri;
Sez. 6, 29 aprile 1999 n. 9062, ric. Tallura;
Sez. 6, 8 maggio 1998 n. 8443, ric. Misuraca ed altri;

Sez. 6, 11 giugno 2003 n. 8259, ric. Faro ed altri). Nella specie il mezzo fraudolento si è correttamente individuato, secondo la contestazione, nell'aver attestato falsamente l'assenza di rapporti con imprese partecipanti alla gara lesivi dell'autonomia, della segretezza e dell'unicità dell'offerta e della parità fra i concorrenti, omettendo di comunicare l'identità delle strutture imprenditoriali, risultanti dagli elementi sopra indicati. I primi tre motivi di ricorso sono perciò infondati.
La sentenza impugnata ha fornito congrua motivazione dell'elemento psicologico, ritenendolo provato non soltanto dagli elementi desunti dall'identità delle strutture imprenditoriali, ma anche dalla presentazioni di tre offerte diverse, volta ad aumentare le probabilità di aggiudicazione dell'appalto, a dimostrazione che era questo il consapevole intendimento degli imputati. Anche il quarto motivo di ricorso è perciò infondato. Lo stesso deve dirsi del quinto motivo.
Nel reato previsto dall'art. 353 c.p., di pericolo, oggetto della tutela è la libertà della gara e la condotta incriminata è l'alterazione del normale svolgimento di essa attraverso l'impiego di mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice (Cass., Sez. 6, 10 luglio 2003 n. 37337, ric. D'Amico). Rispetto a tale alterazione deve verificarsi l'idoneità dell'azione, non richiedendosi il conseguimento dell'aggiudicazione e neppure che l'esito della gara ne risulti influenzato, per cui non ha rilievo a tal fine l'entità della turbativa, valutata in rapporto alla partecipazione alla gara di un numero notevole di imprese. Nel caso di specie la creazione di più società per la partecipazione alla gara, al fine della presentazione di un maggior numero di imprese, costituisce azione idonea a alterare il normale svolgimento della gara.
Quanto al tentativo, questa essendo la finalità dell'azione, gli atti risultano idonei e in equivoci benché l'alterazione non si sia potuta portare a compimento per l'intervenuta esclusione delle società dei L'LA dalla gara.
Il sesto motivo è anch'esso infondato.
Infatti nella motivazione della sentenza non vi è esclusione dal beneficio della non menzione per nessuno degli imputati, tutti ritenuti incensurati, sicché il mancato inserimento di L'AQ GE tra i beneficiari nel dispositivo deve ritenersi frutto di errore materiale, separatamente emendabile.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 8 giugno 2010.
Depositato in Cancelleria il 18 novembre 2010