Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Luciano Di Noto Presidente del 8.5.1998

1. Dott. Francesco Trifone Consigliere SENTENZA
2. " Adalberto Albamonte " N. 703
3. " GI La Greca " REGISTRO GENERALE
4. " Giovanni Conti " N. 43298/97
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sui ricorsi proposti da CA FA, nato a [...] il [...], OC PE, nato a [...] il [...], e ER CE, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza della Corte d'appello di Catanzaro in data 19 maggio 1997;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. F. Trifone;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del S.P.G. dott. M. Fraticelli, che ha concluso per il rigetto del ricorso con ogni altra conseguenza di legge;

udito il difensore Avv.to Mauro Albino, che ha concluso per l'annullamento della impugnata sentenza;

Osserva in
Fatto e diritto
Con sentenza del 21-6-1993 il Pretore di Vibo Valentia condannava a pena di giustizia condizionalmente sospesa IC IS, FF IS, EN RI, GI OC e RU PU, che riconosceva colpevoli, nella ipotesi del reato continuato, dei delitti di turbata libertà degli incanti e di truffa, in concorso.
Il reato di cui all'art. 353, 1^ comma, c.p. era stato contestato per avere gli imputati, nella qualità di imprenditori edili, tutti partecipanti alla licitazione privata per la costruzione di una discarica consortile di rifiuti solidi urbani indetta con deliberazione 2-10-1991 della giunta comunale di Capistrano, turbato il regolare andamento della gara, mediante reciproca collusione e mezzi fraudolenti (consistiti nella predisposizione di domande di partecipazione alla gara che, compilate in ogni loro elemento costitutivo, con eccezione della cifra di ribasso offerta e firmata in bianco, venivano completate nell'indicazione della percentuale di ribasso da uno solo dei compartecipi), così da rendere possibile l'alterazione del gioco della concorrenza.
L'addebito del reato ex art. 640, 1^ e 2^ comma, c.p. era stato formulato nel senso che, con gli artifizi contestati a titolo di delitto di turbata libertà degli incauti, inducendo in errore l'amministrazione comunale, gli imputati avevano procurato a IC IS l'ingiusto profitto della aggiudicazione della licitazione privata, con altrui danno.
Su impugnazione degli imputati la Corte di appello di Catanzaro pronunciava in data 26-1-1996, annullava, sia perché il delitto ex art. 353 c.p. si configura indipendentemente dalla qualità degli agenti come offerenti o estranei alla gara;
sia perché la motivazione del giudice di appello, pur dando atto della condotta dei prevenuti, anomala e rivelatrice di contatti per stabilire la misura delle offerte in ribasso, non aveva approfondito l'aspetto della alterazione del normale svolgimento della gara.
In sede di rinvio, altra sezione della medesima Corte di appello, con sentenza deliberata il 19 maggio 1997 e depositata il 7 luglio 1997, in parziale riforma della decisione di primo grado, concedeva a FF IS ed a RU PU il beneficio anche della non menzione della condanna e, nel resto, confermava per gli imputati la pronuncia di condanna per i due reati di turbata libertà degli incanti e di truffa.
La corte territoriale - premesso che il reato di cui all'art.353 c.p. può essere commesso da "chiunque", sicché nella specie era ammissibile il concorso tra gli imputati partecipanti alla gara ed il PU, terzo estraneo non offerente - riteneva accertato in fatto che, mediante le indicate modalità della predisposizione della offerte senza indicazione della percentuale di ribasso e della successiva compilazione in detto elemento ad opera di uno solo dei concorrenti nel reato, si era realizzata la situazione di una pluralità di offerte coordinata, graduate tra loro, che aveva influito in maniera decisiva sulla individuazione dell'aggiudicatario e sulla determinazione di un conveniente prezzo, onde giudicava innegabili la collusione degli imputati e l'intesa clandestina tra gli offerenti medesimi e l'estraneo, che avevano avuto l'effetto di alterare la gara e di comportare una restrizione della libertà tutelata dalla norma penale.
Quanto al delitto di truffa, la corte territoriale rilevava che esso concorreva formalmente con il delitto ex art. 353 c.p., in quanto gli artifici ed i raggiri, operanti per alterare la gara di appalto a favore di un determinato offerente e secondo una percentuale in ribasso previamente concordata, avevano indotto in errore la pubblica amministrazione, determinando la ingiusta aggiudicazione della gara a FF IS ed il danno del comune, che avrebbe dovuto sostenere nuovi oneri finanziari in dipendenza della nuova gara, da indire in sostituzione di quella precedente irregolare.
Avverso la sentenza - nell'interesse di FF IS, GI OC e EN RI - ha proposto ricorso per cassazione il comune difensore avvocato Mauro Albino, il quale deduce la nullità della impugnata sentenza, per violazione ed inosservanza delle norme penali degli artt. 353 e 640 c.p. nonché per vizio di illogica ed inadeguata motivazione, in base ai seguenti rilievi:
a) non sussiste alcuna norma che ponga il divieto, per ciascun concorrente a gara in pubblici incanti o in licitazioni private, di conoscere il contenuto dell'offerta di altro concorrente, che di ciò sia consapevole;

b) l'adottato sistema di licitazione privata - secondo la previsione della legge 2 febbraio 1973, n. 14, di aggiudicazione dell'appalto al concorrente la cui offerta risulta più vicina al prezzo medio, ricavato dalla somma di tutte le altre, previa eliminazione di quelle cd. anomale - non consentiva ai partecipanti alcuna possibilità di alterazione dello svolgimento della gara, ancor più quando, come nella specie, i concorrenti a conoscenza delle reciproche offerte erano in numero limitato rispetto a quello complessivo di tutti i partecipanti;

c) il giudice di merito, comunque, aveva totalmente omesso di motivare circa la incidenza della condotta degli imputati sulla regolarità della gara, nel senso di determinare se le offerte degli stessi avevano influito in ordine al calcolo della cd. offerta media o se dal calcolo esse fossero state escluse, siccome anomale;

d) in difetto dell'accertamento suddetto, diveniva illogica anche la affermata conseguenzialità del delitto di truffa, non essendo sufficiente per la sussistenza del reato il solo danno della parte offesa, senza l'altrui profitto.
Il ricorso, giusta richiesta del P.G. presso questa Corte suprema, deve essere rigettato in quanto infondato, con la conseguente condanna dei ricorrenti, in solido, a pagare le spese del procedimento.
La norma dell'art. 353 c.p. mira a tutelare il libero e rituale svolgimento dei pubblici incauti e delle licitazioni private, garantendo che il normale gioco della concorrenza, che è alla base delle relative gare, non ne risulti alterato da condotte consistenti nell'impedire o turbare la gara ovvero nell'allontanare gli offerenti.
Mentre l'impedimento si verifica quando la gara non può essere effettuata, rimanendo essa deserta, e l'allontanamento si verifica con il distogliere dalla stessa gli offerenti ovvero con il farli desistere o impedire di presentarsi, il turbamento si realizza quando non si impedisce lo svolgimento della gara, ma se ne altera, comunque, il normale svolgimento, nel senso che ne deriva compressione o limitazione di libertà in rapporto all'incanto o alla licitazione, indipendentemente dall'esaurimento delle relative procedure.
Affinché la turbativa possa assumere i caratteri dell'illecito penale è necessario che l'agente adoperi determinati mezzi, tassativamente previsti dalla norma incriminatrice (violenza o minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti), dovendosi per "collusione" intendere ogni accordo clandestino, diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, e consistendo il "mezzo fraudolento" in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idonei a conseguire l'evento del reato, che si configura non soltanto in un danno potenziale, dato che quello dell'art. 353 c.p. si qualifica come reato di pericolo. In base alla interpretazione della norma dell'art. 353 c.p. secondo i criteri di cui innanzi, risultano certamente infondati i primi tre motivi della impugnazione dei ricorrenti, giacché:

1. costituisce certamente ipotesi di collusione la accertata situazione in fatto, nella quale, in numero apprezzabile, i partecipanti alla licitazione privata avevano proceduto, a tanto coordinati da un terzo estraneo alla procedura, a predisporre le singole offerte in modo graduato e coordinato tra le stesse, in modo da influire in maniera decisiva circa il probabile soggetto aggiudicatario della gara e circa la determinazione conseguente del prezzo dell'appalto, essendo indubbio la ipotizzabilità, nei suddetti comportamenti, di un accordo clandestino, diretto ad influenzare in modo precostituito l'andamento della gara medesima e, perciò, in sè produttivo di limitazione della libertà degli apparenti offerenti;

2. in presenza dell'accordo collusivo, di cui innanzi, nessuna indagine suppletiva doveva compiere il giudice di merito, volta ad accertare se le precostituite e coordinate offerte avevano in concreto influenzato il risultato della licitazione - nel senso che esse avevano integrato le escluse cd. offerte anomale ovvero avevano inciso nella determinazione della cd. mediata che la sussistenza del delitto contestato ai ricorrenti costituisce reato di pericolo, in cui il turbamento consiste nella alterazione del normale svolgimento della gara;

3. in ogni caso, in applicazione della massima di esperienza connessa alla regola matematica, la determinazione della offerta media rispetto ad una pluralità di offerenti viene inevitabilmente influenzata quando taluni degli offerenti stessi si accordino nel prospettare prezzi concordati e la incidenza sul risultato è tanto maggiore quanto più alto è il numero dei partecipanti all'accordo collusivo.
In ordine, infine, all'ultimo motivo di impugnazione, concernente la violazione della legge penale ed il vizio di motivazione sulla sussistenza del ritenuto delitto di truffa, premesso che i delitti di cui agli artt. 353 e 640 c.p. possono concorrere formalmente - dato che essi sono caratterizzati da distinte oggettività giuridiche (l'uno essendo rivolto alla difesa del regolare svolgimento delle gare;
l'altro alla tutela della integrità patrimoniale del soggetto passivo) e dalla diversità degli elementi costitutivi - deve questa Suprema Corte ribadire che nella truffa il profitto dell'agente, che non assuma un attuale profilo di patrimonialità, ben può consistere in altra situazione di vantaggio, eventualmente propedeutica al conseguimento di un vantaggio economico, e che il danno patrimoniale del soggetto passivo non deve essenzialmente apprezzarsi in termini di diretto collegamento all'altrui profitto.
Di conseguenza, la censura che i ricorrenti prospettano non è fondata, in quanto, una volta definito il danno della pubblica amministrazione negli oneri finanziari occorrenti per la nuova gara in dipendenza della irregolarità di quella precedente, l'ingiusto profitto è stato esattamente ravvisato nella ingiusta aggiudicazione della gara ottenuta a FF IS per effetto del turbato svolgimento del regolare andamento della medesima.

P.T.M.
rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 8 maggio 1998.
Depositato in Cancelleria il 17 luglio 1998