Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 22/04/2009
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRAMENDOLA Francesco - Consigliere - N. 856
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 006790/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ER AR N. IL 09/12/1983;
contro
2) LI RB;

avverso ORDINANZA del 28/01/2009 CORTE APPELLO di CATANZARO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GRAMENDOLA FRANCESCO PAOLO;

lette le conclusioni del P.G. che ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso.
OSSERVA IN FATTO E DIRITTO
Con l'ordinanza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Catanzaro dichiarava inammissibile "de plano" la dichiarazione di ricusazione, proposta da VE CA, parte offesa nel procedimento penale, contrassegnato dal n. 1498/08 RG<AUTG>.G.I.P., della Dott.ssa Borelli Barbara, G.I.P. del Tribunale di Lamezia Terme, per incompatibilità della stessa, la quale, dopo avere emesso nell'ambito del procedimento penale n. 339/07 RG<AUTG>.G.I.P. nei confronti di LE SO per il reato di cui all'art. 372 c.p., ordinanza di archiviazione ex art. 409 c.p.p., comma 5, in data 30/10/2008, aveva emesso nell'ambito del procedimento stralciato n. 1498/08 per il reato di cui all'art. 368 c.p. a carico della medesima LE SO decreto di fissazione di udienza a seguito di richiesta di archiviazione del P.M. non accolta.
Riteneva la Corte di merito che la situazione denunciata non rientrava in alcuna delle ipotesi previste dall'art. 36 c.p.p., ne' tanto meno nella lett. g), che richiama la situazione di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 c.p.p., giacché la situazione di incompatibilità deve avere ad oggetto la medesima "res iudicanda" e non inerire a fatti diversi, e inoltre deve avere come esclusivo termine di riferimento il giudizio dibattimentale e cioè l'accertamento di merito sulla responsabilità e non pure una decisione da assumere nella fase delle indagini preliminari. Contro tale decisione ricorre il ricusante a mezzo del suo difensore, il quale a sostegno della richiesta di annullamento ne denuncia il difetto di motivazione e sostiene che i giudici del merito non avevano risposto alle ragioni sottese alla richiesta di ricusazione, che avevano evidenziato l'esistenza di una pregressa valutazione di merito dei fatti oggetto dell'accusa ad opera del medesimo G.I.P. che dopo essersi pronunciato, disponendo l'archiviazione degli atti in riferimento ad uno dei reati contestati alla medesima persona, si accingeva a esaminare gli stessi atti di indagine in riferimento ad altra ipotesi stralciata a carico della stessa indiziata. Se, ad avviso della difesa, anche l'istituto della ricusazione deve essere connesso ai principi costituzionali del giusto processo e dell'imparzialità del giudice ai sensi dell'art. 111 Cost., nel concetto di valutazione di merito non potevano non rientrare anche gli atti di indagine (secondo quanto affermato dalla Corte Cost., sentenza n. 152/1999) e ciò anche nell'ipotesi di decisione sulla richiesta di archiviazione, tanto più che nella fattispecie concreta non si trattava di un provvedimento di archiviazione per carenza di un requisito di procedibilità ovvero per carenza di atti di indagini, ma di un provvedimento di archiviazione, in cui, per ritenere l'indagato innocente per carenza dell'elemento psicologico del reato, il G.I.P. aveva esaminato il merito della vicenda delittuosa. La Corte di appello di Catanzaro non aveva dato alcuna risposta alla denunciata mancanza del requisito della imparzialità del G.I.P., pur avendo preso atto che quel giudice aveva emesso un provvedimento nei confronti della stessa persona indagata e per gli stessi fatti, avendo già valutato nel merito il reato, dichiarandone l'insussistenza per carenza dell'elemento psicologico, reato che si fondava sugli stessi fatti, posti a fondamento del reato di calunnia, per cui era stata avanzata analoga richiesta di archiviazione da parte del P.M., contro la quale la parte offesa aveva presentato opposizione.
Il ricorrente deposita anche memoria di replica alle deduzioni del Procuratore Generale, illustrando più approfonditamente le ragioni a sostegno del ricorso e della mancanza di fondamento della richiesta di inammissibilità dello stesso Procuratore Generale. Osserva il collegio che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile sia sotto il profilo della legittimazione, che del merito.
Ed invero l'art. 37 c.p.p., comma 1, è perentorio nella determinazione dei soggetti legittimati a proporre la dichiarazione di ricusazione. Si tratta esclusivamente delle "parti". La persona offesa dal reato diviene "parte" nel momento della sua costituzione, che è consentita (art. 79) in un arco processuale limitato, a cominciare dall'udienza preliminare, in cui deve essere verificata la sua ritualità (art. 420), e successivamente fino a che non siano compiuti gli adempimenti di cui all'art. 484 c.p.p.. A norma dell'art. 90 è riconosciuta alla persona offesa in via generale la possibilità di presentare memorie, e nel giudizio di merito di indicare elementi di prova. Altrimenti diritti e facoltà della medesima persona offesa dal reato possono essere fatti valere unicamente nei casi espressamente previsti dalla legge. Il che, a titolo esemplificativo, riguarda: il consenso agli enti e associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato (art. 92);
la nomina di un difensore (art. 101); l'istanza di procedimento (art. 341); l'avviso del P.M. di accertamenti tecnici non ripetibili (art. 360) e di atti, cui i difensori hanno diritto di assistere (art. 369); la richiesta di incidente probatorio (art. 394) e la partecipazione alla relativa udienza (art. 401); la richiesta del P.M. di proroga delle indagini preliminari (art. 406); la richiesta di avocazione (art. 413). La rassegna che precede evidenzia in modo inequivoco che la persona offesa dal reato non riveste la qualifica di "parte" in senso tecnico, ma è garantita processualmente nei momenti anteriori alla possibilità di costituirsi parte civile. Nondimeno tale garanzia non può estendersi alla dichiarazione di ricusazione, per la ragione evidente che l'art. 37 c.p.p., non fa riferimento espresso ad una facoltà della persona offesa dal reato, ma esclusivamente alle "parti". Tutto ciò trova una ragione sistematica nel fatto che il nuovo codice di rito ha spostato "in avanti" l'assunzione di parte processuale (come parte civile) della persona offesa dal reato, per non gravare il procedimento prima che la persona sottoposta alle indagini assuma la qualità di imputato. Ma al tempo stesso non ha voluto privare la persona offesa dal reato da una serie di diritti e facoltà (anche attraverso il difensore) in funzione di garanzia della sua posizione.
Sotto questo profilo la dichiarazione di ricusazione del ricorrente è dunque inammissibile per carenza di legittimazione. Manifestamente infondato si rivela poi il ricorso sotto il profilo del merito.
Osserva infatti il collegio che - secondo quanto correttamente di argomenta nell'impugnata ordinanza - l'incompatibilità ha come esclusivo termine di riferimento il giudizio vero e proprio, ossia l'accertamento di merito della responsabilità dell'imputato, mentre tale non può considerarsi la decisione del G.I.P. in tema di archiviazione. In proposito va richiamato il principio affermato dalla giurisprudenza di questa Sezione, qui pienamente condiviso, a mente del quale, anche alla luce della normativa sul giusto processo ex art. 111 Cost., non può dar luogo ad una ipotesi di ricusazione ai sensi dell'art. 37 c.p.p. la circostanza, in cui lo stesso magistrato sia chiamato a decidere sulla richiesta del P.M. di archiviare il procedimento, riguardante fatti analoghi e relative alle stesse persone denunciate da un terzo, e in ordine ai quali lo stesso giudice abbia in precedenza disposto l'archiviazione, trattandosi di circostanze esterne al procedimento, in cui il magistrato ha svolto le legittime e doverose attività processuali, ed in quanto, da un lato, difettano le due condizioni necessarie, perché sia attivabile il ricorso all'istituto della ricusazione ai sensi dell'art. 37 c.p.p. (e cioè la valutazione di merito sullo stesso fatto e nei confronti dello stesso soggetto, e nel caso in esame i fatti sono del tutto diversi), e, dall'altro, le funzioni esercitate nei due procedimenti (quella pregiudicante e quella pregiudicata) hanno carattere meramente deliberatorio e incidentale e non comportano una valutazione di merito collegata alla decisione finale del processo (Cass. Sez. 6^ 23/3 - 17/4/2001 n. 15861 Rv. 218670).
Corretta quindi anche sotto questo profilo e quindi pienamente condivisibile si ravvisa l'ordinanza impugnata.
Alla declaratoria di inammissibilità segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento in favore della cassa delle ammende della somma ritenuta di giustizia ai sensi dell'art. 616 c.p.p., di Euro 1.000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.
Così deciso in Roma, il 22 aprile 2009.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2009