Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUIGI SANSONE - Presidente - del 23/03/2001

1. Dott. FRANCESCO SERPICO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. ARTURO CORTESE - Consigliere - N. 1235

3. Dott. GIORGIO COLLA - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. GIOVANNI CONTI - Consigliere - N. 50264/2000
riuniti in camera di consiglio,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BE SI, n. a Milano il 29 settembre 1936, quale persona offesa nel procedimento nei confronti di BO ER, D'VI AM, LO DO, GR FR, IN IL e Di RO ON avverso l'ordinanza della Corte d'appello di Brescia del 20 novembre 2000;
udita la relazione fatta dal Consigliere dott. Giorgio Colla;

letta la requisitoria del Procuratore generale in persona dell'Avvocato generale Dott. Vincenzo Galgano, che ha concluso per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso per infondatezza dei motivi.
Fatto e diritto
Con l'ordinanza in epigrafe, la Corte d'appello di Brescia ha dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione proposta dall'on.le SI BE nei confronti del Gip del Tribunale di Brescia, dott. Carlo Bianchetti, quale giudice del procedimento incidentale di archiviazione ex artt. 408 ss. c.p.p. nell'ambito del procedimento penale in danno dei magistrati ed ex magistrati della Procura della Repubblica di Milano sopra indicati, per il reato di abuso di ufficio, iscritto nel registro delle notizie di reato a seguito di denuncia presentata dallo stesso on.le BE, con la quale si ipotizzava il reato di cui all'art. 323 c.p., per avere, i predetti magistrati ed ex magistrati, utilizzato strumentalmente, in suo danno, le dichiarazioni rese dalla teste ST RI nell'ambito di indagini preliminari, che vedevano coinvolti giudici romani nell'accusa di corruzione, condotte dalla Procura della Repubblica di Milano.
Sosteneva il ricorrente che il Gip dott. Carlo Bianchetti aveva già manifestato la sua opinione al riguardo, giudicando sull'analogo ricorso proposto dall'on.le Cesare Previti nel procedimento a suo tempo instaurato su denuncia di quest'ultimo nei riguardi degli stessi magistrati ed ex magistrati della predetta Procura, i quali avrebbero posto in essere una simile strumentale utilizzazione delle dichiarazioni rese dall'RI nei suoi confronti. Pertanto, doveva ravvisarsi una situazione di incompatibilità del magistrato cui era stata demandata la decisione sulla richiesta di archiviazione, ai sensi dell'art. 34, comma 2 bis, c.p.p., analogicamente applicabile, ritenendosi, da parte del denunciante, che il giudice era chiamato a svolgere, in tale sede, un'attività di carattere decisorio, non dissimile da quella del Gip nella diversa sede dell'udienza preliminare. In via subordinata, il ricorrente chiedeva la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la declaratoria di illegittimità dell'art. 34 c.p.p., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del Gip che procede all'udienza fissata ai sensi degli artt. 409 e 410 c.p.p. quando lo stesso abbia in precedenza emesso un giudizio di manifesta infondatezza della notitia criminis sia pure relativamente a persona diversa in un procedimento connesso, in relazione alle norme parametro degli artt. 3, 24 e 111 cost. La Corte d'appello esprimeva avviso contrario alla tesi del ricorrente ritenendo, in primo luogo, il difetto di legittimazione dell'on.le BE a proporre l'istanza di ricusazione nella fase procedimentale considerata. Come noto, infatti, abilitata a proporre richiesta di ricusazione è la "parte" processuale (art. 37, primo comma, c.p.p.) e non la persona offesa dal reato, cui tale qualifica non compete, tanto che, in sede di udienza ex art. 409 c.p.p., neppure potrebbe costituirsi parte civile. Osservavano ancora i Giudici di merito che l'art. 34 c.p.p., nella sua nuova formulazione, non prevede l'ipotesi in questione tra quelle di incompatibilità, riservate ai soli casi in cui il giudice sia chiamato a emettere il decreto penale, a tenere l'udienza preliminare o sia incaricato di partecipare al dibattimento. D'altra parte, osservava la Corte d'appello di Brescia, un'applicazione analogica doveva ritenersi preclusa dalla natura eccezionale dell'istituto della incompatibiltà (come della ricusazione), pacificamente riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Non solo. Ma poiché le cause di incompatibilità possono operare nell'ambito dello stesso procedimento, nel caso in esame si verteva in una situazione completamente diversa, in quanto la valutazione di infondatezza della notitia criminis era stata espressa dal Gip in un altro procedimento riguardante una differente persona;
e non era consentito ritenere a priori che la non rilevata strumentale utilizzazione delle dichiarazioni dell'RI nei confronti dell'on.le Previti dovesse necessariamente ripetersi in considerazione della diversità soggettiva e oggettiva della situazione fattuale. Infine, rilevava il Collegio che l'ipotesi non poteva neppure rientrare nella previsione del testo dell'art. 37 lett. b) c.p.p. nella formulazione risultante dalla sentenza della Corte costituzionale 14 luglio 2000, n. 283, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della norma in questione, nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che abbia espresso in altro procedimento una valutazione nel merito dello stesso fatto, proprio perché nella specie si trattava di fatti ontologicamente diversi. Infine, considerava infondata la sollevata questione di legittimità costituzionale, osservando che neppure potevano invocarsi le norme sul giusto processo, in quanto tese a garantire la tutela del soggetto inquisito contro possibili ingiuste decisioni, ma non il soggetto diversamente interessato al processo penale, quale, appunto, la persona offesa, che conserva intatta la possibilità di tutelare i suoi interessi civili nella diversa sede processuale civile, senza che ciò possa essere riguardato come un fattore di menomazione del diritto di difesa e della tutela giurisdizionale.
Avverso la predetta decisione propongono ricorso per cassazione gli avvocati Domenico Contestabile e RE IC nell'interesse dell'on.le BE i quali, dopo un'ampia premessa in fatto, deducono i seguenti quattro motivi di ricorso.
Con il primo, lamentano la violazione dell'art. 37, primo comma, c.p.p. per l'errata esclusione della qualità di parte processuale della persona offesa dal reato nel giudizio di ricusazione. Sostengono che se è vero che, in generale, nel concetto di parte non possono essere compresi l'offeso, il danneggiato, il querelante e il denunciante, devono, in ogni caso, ritenersi salve le ipotesi in cui, in sede interpretativa, si ricavi che il legislatore ha usato il termine parte in senso generico e atecnico, come avviene per il caso in esame e come dovrebbe ricavarsi dal testo degli artt. 37 e 38 c.p.p. L'ordinanza impugnata sarebbe, dunque, in contrasto con l'art.37, primo comma, c.p.p. Dopo una lunga elencazione dei diritti spettanti alla persona offesa nella fase delle indagini preliminari, previsti dall'attuale codice di procedura penale, affermano che l'offeso dal reato è anche una virtuale parte civile per i suoi poteri anticipatori, specie in materia probatoria, e che a costui spetta un ruolo di "accusa privata", di stimolo e di controllo dell'operato del P.m., in ordine all'esercizio dell'azione penale. In sintesi, la persona offesa può rivolgersi al giudice per chiedergli, di fronte ai cointeressati, una decisione a sè favorevole e si rivela, pertanto, anche prima del giudizio, una vera e propria parte abilitata ad affrontare il contraddittorio con il Pm. e l'indagato. Conseguenza immediata sarebbe quella, per ciò che riguarda il presente giudizio, che la persona offesa ha il diritto di ricusare il giudice.
Coi secondo motivo si dolgono della violazione degli artt. 34, 37 e 41, primo comma, c.p.p. in rapporto all'art. 111 della Costituzione, all'art. 6, punto primo, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 e all'art. 14.1 del Patto Internazionale sui diritti civili e politici approvato il 16 dicembre 1966 dell'Assemblea Generale dell'ONU e reso esecutivo con legge 15 ottobre 1977, n. 881. Dette fonti normative sanciscono che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata da un tribunale indipendente e imparziale. Tali disposizioni si rivolgerebbero anche alla persona offesa dal reato, cosa che la Corte d'appello di Brescia avrebbe omesso completamente di considerare.
Deducono, quindi, con il terzo motivo, in via subordinata, l'illegittimità costituzionale degli artt. 37, primo comma e 41, primo comma, c.p.p., in rapporto agli artt. 3 e 111 cost., 6.1 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, 14.1 del Patto internazionale sui diritti civili e politici e 10, primo comma cost., nella parte in cui, limitando la legittimazione alla proposizione della istanza di ricusazione nella fase delle indagini preliminari alle parti private diverse dalla persona offesa, creano un'ingiustificata disparità di trattamento tra quest'ultima e gli altri soggetti del procedimento penale e, in particolare, impediscono l'attuazione del principio di imparzialità del giudice anche nel giudizio incidentale di cui all'art. 410 c.p.p. Infine, con il quarto mezzo, censurano la violazione dell'art. 34 c.p.p. e l'omessa o insufficiente motivazione in ordine alla inammissibilità della interpretazione estensiva o analogica della norma alla luce delle innovazioni introdotte dal legislatore costituzionale e ordinario nella materia.
Il ricorrente deposita anche memoria di replica alle deduzioni del Procuratore generale, illustrando, più approfonditamente, le ragioni a sostegno del ricorso e della mancanza di fondamento della richiesta di inammissibilità dello stesso Procuratore generale. Il ricorso dell'on.le BE sottopone alla attenzione della Corte due ordini di problemi che tra loro si intersecano, ma che vanno tenuti distinti. Il primo di essi concerne l'assetto dell'istituto della incompatibilità (art. 34 c.p.) nella veste assunta a seguito delle recenti modifiche legislative introdotte con le "novelle" del d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 e della L. 16 dicembre 1999, n. 479 e i suoi rapporti con quello della ricusazione
(art. 37 c.p.); il secondo attiene alla possibilità di riconoscere in capo alla persona offesa dal reato, nell'ambito del procedimento incidentale di archiviazione previsto dagli artt. 408 e 409 c.p.p., i diritti e le garanzie che la legge appresta in proposito per le parti del processo penale.
Occorre allora muovere dall'ultimo motivo di ricorso, che, in qualche modo, si pone come pregiudiziale per l'esame dei profili del ricorso che attengono all'istituto della incompatibilità in rapporto alla ricusazione.
Con esso si censura la violazione di legge e il difetto di motivazione dell'ordinanza impugnata nella parte in cui avrebbe erroneamente mancato di applicare alla specie l'art. 34 c.p.p. e non avrebbe esaurientemente motivato su tutti i passaggi logici contenuti nella istanza di ricusazione (tutti richiamati nel ricorso e riprodotti, come motivi, nei punti 8, 9, 10, 11 12 e 13) dai quali - in tesi - si dovrebbe giungere alla conclusione secondo cui la rinnovata formulazione dell'art. 34 c.p.p., non solo consentirebbe testualmente alle parti del processo penale di avvalersi della ricusazione nei casi di incompatibilità del giudice anche in ipotesi non previste rispetto al passato (il comma 2 bis del rinnovato art.34 c.p.p., introdotto dal d.lgs. 51/1998, contiene letteralmente un'ipotesi ulteriore di incompatibilità del giudice, prevedendo una nuova "funzione pregiudicata" rispetto a quelle tradizionali, vale a dire quella del giudice della udienza preliminare, che non può essere svolta dal magistrato che abbia compiuto attività nella fase delle indagini preliminari), ma soprattutto appronterebbe un sistema che consentirebbe di individuare nuovi casi di incompatibilità in via di interpretazione analogica. La nuova formulazione del comma 2 ter (introdotto con la L. 479/1999), elencando una serie di attività che non pregiudicherebbero le funzioni per così dire "protette" (giudice dell'udienza preliminare, giudice del decreto penale, giudice del dibattimento) da sospetti di imparzialità del magistrato che ha svolto in precedenza atti del procedimento (rilascio di autorizzazioni sanitarie, provvedimenti relativi a permessi di colloqui, concessione di permessi, provvedimenti di restituzione in termini, provvedimento che dichiara la latitanza), permetterebbe di concludere che qualsiasi altra attività non compresa tra quelle ivi elencate darebbe luogo a decisioni di merito pregiudizievoli della imparzialità e terzietà del giudice, specialmente con riferimento alla nuova disciplina costituzionale dell'art. 111, sino al punto di permettere all'interprete di individuare, in via analogica, non solo altre funzioni pregiudicanti ma addirittura altre funzioni pregiudicate (quale sarebbe appunto quella del giudice del procedimento incidentale di archiviazione).
Le pur pregevoli considerazioni defensionali non possono essere condivise per i seguenti motivi.
L'ordinanza impugnata contiene un motivazione che, anche se ridotta all'essenziale, non si presta a censure, con la conseguenza che va affermato che non v'è stata violazione di legge nell'applicazione dell'art. 34 c.p.p. È, infatti, vero che oggi, con il comma 2-bis dell'art. 34, il legislatore ha introdotto una ulteriore figura di incompatibilità che prescinde dalla natura di decisione di merito della funzione pregiudicata e che la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 ha inserito nella Carta i principi del giusto processo e, in particolare, quello della imparzialità e terzietà del giudice. Ma non può condividersi, in base a tali nuove realtà
dell'ordinamento, il passaggio ulteriore del ricorrente secondo cui oggi, specialmente alla luce della normativa sul giusto processo (nuovo art. 111 cost.), potrebbero individuarsi, in via di interpretazione analogica, nuove attività pregiudicate, in quanto non avrebbe più carattere eccezionale la situazione di incompatibilità, rispetto alla nuova regola dell'art. 111 cost., secondo cui ogni processo si svolge davanti a un giudice "terzo e imparziale", con la conseguenza che dovrebbe essere ricompresa nel novero delle funzioni pregiudicate anche quella del giudice del procedimento incidentale di archiviazione (per l'affermazione del divieto di applicazione analogica dell'art. 34 c.p.p., v., per esempio, Cass., sez. 1^, c.c. 18 maggio 1994, Belfiore, rv. 198396). L'art. 111 Cost. impone al legislatore di assicurare alle parti la garanzia di un giudizio da parte di un giudice terzo e imparziale, non diversamente, del resto, da quanto previsto dall'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, recepita nel nostro ordinamento con la legge 4 agosto 1955, n. 848; garanzia comunque limitata alla sede processuale, e non estesa alla fase delle indagini preliminari. Può dirsi che la riforma costituzionale ha avuto la funzione di stimolare il legislatore a una maggiore attenzione e a una maggiore cura di tale interesse coessenziale alla giurisdizione;
ma nulla autorizza a ritenere che la nuova norma costituzionale abbia rivoluzionato i principi giurisprudenziali (costituzionali e di legittimità) anteriori, giungendo a far sì che l'incompatibilità dei giudice non sia più l'eccezione rispetto alla regola della compatibilità. Il sistema giudiziario deve presumersi improntato al principio secondo cui a ciascuno è assicurato un giudice terzo e imparziale. Per questo deve concludersi che l'imparzialità del giudice è garantita dalle disposizioni di legge che prevedono le singole cause di incompatibilità e che queste ultime abbiano rappresentato in passato e continuino a rappresentare oggi l'eccezione rispetto alla regola, con la conseguenza che deve essere riaffermato, a maggior ragione nella vigenza della nova norma costituzionale, il divieto di interpretazione analogica, nel senso che non è dato all'interprete creare nuove funzioni processuali pregiudicate ne' nuove funzioni pregiudicanti.
Tali conclusioni si basano oltre che sui principi sopra richiamati anche su quello del giudice naturale. Un'indagine che approdasse a risultati diversi aprirebbe una tale breccia nel principio costituzionale del giudice naturale che io stesso ne risulterebbe irrimediabilmente compromesso.
Si deve, quindi, riconoscere che l'assetto attuale dell'art. 34 c.p. prevede, senza possibilità di estensione in via analogica, le cause di incompatibilità, tra le quali non è compresa quella del giudice del procedimento incidentale di archiviazione, funzione che non può ritenersi pregiudicata, proprio in ragione del divieto di applicazione analogica di norme eccezionali, da attività del giudice svolte in precedenza. Per questo cade l'argomento che il ricorrente vorrebbe trarre dal comma 2 ter del nuovo art. 34 c.p.p. Tale comma ha per presupposto indefettibile il comma 2 bis, nel senso che la norma ha la funzione di elencare alcune attività che non rendono incompatibile il giudice che le ha compiute, ma nel rigoroso ambito delle funzioni pregiudicate previste dal comma 2 bis, tra le quali non rientra quella del giudice dell'archiviazione. Il che esonera questa Corte dall'approfondire il problema della natura e delle implicazioni di quell'elencazione, questione non necessaria per la soluzione del tema in argomento.
Assume, peraltro, un valore decisivo ai fini della definizione del presente ricorso, la considerazione che il ricorrente deduce, a sostegno della ricusazione, un'attività del giudice del procedimento incidentale esercitata al di fuori del procedimento stesso, cioè l'attività prestata dal dott. Bianchetti in diverso e analogo processo in cui il magistrato ha pronunciato il decreto di archiviazione nel procedimento a carico dei medesimi giudici milanesi a seguito di analoga denuncia dell'On.le Cesare Previti. Con la recente sentenza della Corte costituzionale del 6 luglio 2000, n. 283, la Consulta ha definito con esattezza i confini dell'istituto della incompatibilità rispetto a quelli della astensione- ricusazione, ponendo definitivamente rimedio ad alcune incertezze cui la sua stessa giurisprudenza costituzionale aveva dato luogo. Nella sentenza citata si è ricondotta l'area della incompatibilità nei suoi esatti limiti, resi, peraltro, evidenti dalla rubrica dell'art. 34 c.p.p. ("incompatibilità da atti compiuti nel procedimento"). Secondo la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 37 comma primo, c.p.p. a opera della citata sentenza del 2000, nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità dell'imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto, l'art. 34 non è applicabile quando la ricusazione trovi fondamento in situazioni che toccano il giudice in relazione a circostanze esterne al procedimento stesso, tra le quali rientra quella in cui il magistrato abbia svolto (legittimamente e doverosamente) attività processuali in diverso procedimento. In tale situazione può esclusivamente trovare applicazione l'art. 37 c.p.p. I dubbi che sino alla pronuncia di detta sentenza potevano sorgere erano dati dalla fattispecie posta alla base della precedente decisione della Corte costituzionale del 2 novembre 1996, n. 371 c.p.p., fattispecie che aveva portato il Giudice delle leggi ad affermare l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, secondo comma, c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio di un imputato il magistrato che abbia emesso o concorso a emettere una sentenza in diverso processo nei confronti di imputati diversi nel quale, tuttavia, la responsabilità penale del primo sia già stata valutata. Peraltro, con la recente sentenza più volte citata, la Consulta ha chiarito che tale unico precedente in senso diverso non è in contrasto col principio che si andava a riaffermare, in quanto nella decisione del 1996 il caso trattato riguardava una posizione sostanzialmente unitaria che normalmente avrebbe potuto (e anzi dovuto) essere decisa in un processo unitario. Resta, quindi, ribadito il principio che i fattori esterni al procedimento in corso che coinvolgono il giudice non possono che dare origine a ricusazione per una delle cause previste tassativamente dall'art. 37 c.p.p., nella formulazione risultante dalla più volte citata sentenza della Corte costituzionale.
Escluso, quindi, che la fattispecie dedotta nel presente giudizio possa dar luogo a una ricusazione sotto il profilo dell'art. 34 c.p.p., si deve esaminare se la situazione possa essere ricondotta nel quadro della recente declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 37, sotto il profilo della attività svolta dal giudice Bianchetti nel procedimento che ha coinvolto, quale denunciante, l'on.le Previti. Al quesito che si è posto non può che darsi risposta negativa, giacché la Consulta, pur dichiarando l'illegittimità costituzionale del primo comma dell'art. 37, ha espressamente chiarito, nella motivazione, che per la proponibilità della ricusazione per valutazioni in diverso procedimento sono necessarie due condizioni, vale a dire quella secondo cui la ricusazione può avere ingresso solo se il magistrato abbia già espresso una valutazione di merito sullo stesso fatto e l'altra per la quale la valutazione sia stata fatta nei confronti del medesimo soggetto. Non solo. Ma la stessa sentenza ha pure chiarito che la funzione pregiudicata è quella che si risolve "in una decisione attinente alla responsabilità penale, essendo necessario, perché si verifichi un pregiudizio per l'imparzialità, che il giudice sia chiamato ad esprimere una valutazione di merito collegata alla decisione finale della causa". L'applicazione dell'art. 37 nella nuova formula risultante dalla decisione della Corte costituzionale è, dunque, preclusa, nella specie, non solo perché il giudice Dott. Bianchetti non si è pronunciato sullo stesso fatto nei confronti dello stesso soggetto, ma anche perché la funzione pregiudicata (quella del giudice dell'archiviazione) non è funzione nella quale il magistrato esprime "una valutazione di merito collegata alla decisione finale", perché la pronuncia emessa nella sede di emanazione del decreto di archiviazione ha un carattere meramente delibatorio e incidentale e non può in alcun modo definirsi quale valutazione concernente la "decisione finale della causa". Le considerazioni sin qui svolte non affrontano il problema della qualità di parte della persona offesa dal reato, ma si riferiscono alle parti processuali prese in considerazione dall'art. 37 c.p.p. Tuttavia, si deve affermare che l'esame di tale questione appare a questo punto del tutto ultroneo, perché se la normativa degli artt.34 e 37 c.p.p. non permette la ricusazione, sotto i profili esaminati, a opera delle parti e precipuamente dell'indagato o dell'imputato, che è il destinatario naturale e principale delle disposizioni della Costituzione sul giusto processo (rinnovato art. 111), si deve, a fortiori, escludere che un tale strumento possa essere offerto alla persona offesa dal reato. Conclusioni, queste che consentono di affermare la manifesta infondatezza della eccezione di illegittimità costituzionale sollevata nel presente procedimento, come esattamente riportata all'inizio della esposizione in fatto, in quanto se il sistema attuale non consente la proposizione da parte dell'indagato o dell'imputato di un'istanza di ricusazione per le ragioni dedotte dall'On.le BE, viene meno inevitabilmente l'invocata situazione di disparità di trattamento tra l'indagato (o l'imputato) e la persona offesa dal reato, perché la persona offesa non può compiere un'attività che neppure l'indagato (o l'imputato) può compiere.
Da tutto quanto sopra consegue il rigetto del ricorso con assorbimento di ogni altro motivo e con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale come in atti;
rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 17 aprile 2001