REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai signori Magistrati:
Dott. Manuela Saracino Presidente
Dott. Pietro Mastrorilli Consigliere relatore
Dott. Luca Ariola Consigliere alla pubblica udienza del 18/03/2024 ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 377/2023 R.G. promossa da: appresentata e difesa dall'Avv. URSINI Parte_1
PIERFRANCESCO
APPELLANTE

contro

:
rappresentato e difeso dall'Avv. DADDABBO Controparte_1
FRANCESCO
APPELLATO
RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Con sentenza del 24 ottobre 2022, l'adito Tribunale di Bari così statuiva sulla domanda proposta da macchinista par. 165: Controparte_1
< diritto del ricorrente all'inclusione delle indennità indicate in ricorso” (id est diarie e trasferte, indennità di presenza, indennità di presenza aggiuntiva, indennità di semaforizzazione, indennità di manovra, indennità di disponibilità, maggiorazione per lavoro notturno e straordinari, indennità di interruzione turno, indennità di zona tachigrafica, maggiorazione supplementare limite condotta) “nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie…..condanna la società Parte_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle
[...]
differenze tra quanto percepito e quanto avrebbe dovuto percepire computando nella base di calcolo gli emolumenti di cui al punto 1) a decorrere dal luglio 2015…>>.

2. La domanda infatti veniva disattesa solo in relazione alla pretesa del ricorrente di vedere incluso, ai fini di cui sopra, anche il compenso a titolo di lavoro straordinario diurno e notturno (festivo o domenicale) trattandosi di emolumento non intrinsecamente connesso alle peculiari mansioni svolte, ma, piuttosto, di un misuratore quantitativo afferente qualsiasi attività lavorativa, a prescindere alla mansione.

3.Con ricorso del 17.4.2023 la interponeva Parte_1
appello.
L' appellato resisteva con apposita comparsa.
All'udienza odierna, previa discussione orale, la causa veniva decisa come da dispositivo che segue.

3.1 Con il primo motivo, l'appellante denuncia l'errata applicazione dell'art. 7 della
Direttiva CE n. 88/2003 nonché dell'art. 2109 Cod. Civ. e dell'art. 10 del D.Lgs n.
66/2003, osservando che la direttiva citata si limita a stabilire il diritto alla retribuzione delle ferie, senza in alcun modo imporre agli Stati membri criteri prestabiliti per la relativa determinazione e tantomeno prevedendo il concetto di retribuzione omnicomprensiva o globale di fatto;
inoltre, a dire dell'appellante, il concetto di retribuzione non risulta previsto e disciplinato nel diritto comunitario ma, anzi, è espressamente escluso, né tantomeno è prevista una disposizione specifica che disciplini la retribuzione dovuta durante le ferie, posto che l'art. 7 della Direttiva CE
2 88/2003 cit. si limita a sancire il diritto irrinunciabile alle ferie nei limiti delle quattro settimane all'anno.
Inoltre, le disposizioni dei CCNL applicabili alla fattispecie e, in particolare, l'art. 6 del CCNL Autoferrotranvieri 23.7.1976, in base al quale durante i periodi di ferie al lavoratore spetta la retribuzione normale di cui all'art. 6 dello stesso CCNL e successive modifiche, oggettivamente consentono al lavoratore in ferie di percepire, non già una retribuzione “appena sufficiente”, bensì una retribuzione comprendente tutte le voci c.d. fisse previste dalla contrattazione nazionale, con esclusione soltanto delle voci variabili.
La normativa contrattuale di settore inerente il calcolo della retribuzione feriale indiscutibilmente assicura quindi ai lavoratori una retribuzione del tutto equivalente a quella percepita durante i periodi di effettivo svolgimento della prestazione lavorativa, sicchè nessun contrasto con la disposizione di cui all'art. 7 della direttiva n. 2003/88/CE sarebbe in concreto ravvisabile.
Deduce ancora la suddetta società che, nell'ordinamento italiano, l'effetto dissuasivo
è a monte escluso, posto che il diritto alle ferie annuali è costituzionalmente garantito ed irrinunciabile (art. 36 Cost.): è il datore di lavoro a collocare in ferie il lavoratore, stabilendo tempi e modalità nel rispetto della normativa vigente (art. 2109 cod.civ. e art. 10, D. Lgs. 66/2003); l'effettività del godimento delle ferie è poi garantita dall'impianto sanzionatorio apprestato dal legislatore italiano a carico del datore di lavoro nel caso in cui non faccia fruire le ferie al lavoratore (art. 18bis, D. Lgs.
66/2003).
Lamenta altresì che, nel caso di specie, il complessivo ammontare degli emolumenti aggiuntivi indicati in ricorso rappresenterebbe una percentuale del tutto inidonea a dissuadere il dipendente dal fruire delle ferie, rinunciando al riposo annualmente spettategli, potendo comunque percepire nel periodo feriale tutti gli emolumenti che costituiscono la retribuzione normale, individuati dal CCNL, sicchè il trattamento retributivo assicurato nei periodi feriali non può considerarsi affatto peggiorativo rispetto a quello ordinario.
3 Con il secondo motivo, l'appellante censura l'impugnata sentenza per “violazione dell'art. 39 della Costituzione nonché dell'art. 1322 Cod. Civ. e degli artt. 2067 e segg. Cod. Civ.”, posto che il sopra citato contratto collettivo, pur in assenza di una disposizione espressa, deve considerarsi inderogabile e possiede la stessa autorità normativa delle fonti di diritto ordinarie, sottolineando che la nostra Costituzione, all'art. 36, non prevede una riserva di legge con riferimento al calcolo della retribuzione feriale, prevedendo unicamente che la retribuzione deve essere proporzionale al lavoro svolto e tale da assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia un'esistenza libera e dignitosa, per cui ravvisare l'esistenza di norme comunitarie che impongano alle parti di un rapporto di lavoro obblighi più rigorosi in merito al calcolo della retribuzione feriale e assolutamente non derogabili dalla contrattazione collettiva, comporterebbe un evidente contrasto tra le disposizioni costituzionali e le norme comunitarie stesse.
A tale riguardo evidenzia come l' esclusione delle indennità saltuarie e variabili dal novero delle competenze che compongono la “retribuzione normale”, è espressamente ribadita dal citato art. 1 dell'Accordo Nazionale del 12.3.1980, non risultando richiamati gli elementi di cui al n. 8) dell'elencazione contenuta nell'art. 6 del CCNL 23.7.1976, ossia le indennità saltuarie e variabili.
Con il terzo motivo si evidenzia che, tra le indennità indicate in ricorso e riconosciute dal primo giudice:
-l'indennità di diaria ridotta, prevista dall'art. 21 del CCNL 23.7.1976, spettante al personale di macchina nell' ipotesi di espletamento di turni fuori dalla propria residenza di servizio, ha pacificamente natura di rimborso spese, anche in forza di quanto stabilito dall'art. 51 del TUIR n. 917/1986, come modificato dal D.Lgs
314/1997 e, come tale, esente da ritenute fiscali e contributive sino al limite giornaliero di € 46,48. Inoltre, presuppone l'allontanamento dalla residenza di servizio e, pertanto, essendo collegata a tale specifica condizione, costituisce componente variabile della retribuzione e non può conseguentemente essere inclusa nella retribuzione ordinaria;

4 -l'indennità mensile e l'indennità giornaliera di cui all'Accordo Nazionale (paragrafi
3 e 4) del 21.5.1981, risultano erogate “per ogni effettiva giornata di prestazione” con la precisazione che tali indennità non faranno parte della retribuzione normale e, pertanto, non saranno considerate utili “agli effetti di alcun altro istituto o materia previsti dal contratto nazionale o da accordo o da contratto aziendale”;
-l'indennità di disponibilità risulta prevista dall'accordo aziendale del 23.10.2000 per il personale di macchina che manifesta la propria disponibilità a coprire esigenze di servizio anche dopo la pubblicazione del turno di servizio giornaliero nella ipotesi “di effettivo utilizzo in disponibilità degli agenti”, per cui trattasi di compenso dovuto per prestazioni lavorative eccezionalmente rese in circostanze particolari, sicchè, per tale suo carattere variabile ed occasionale, non può farsi rientrare nella retribuzione ordinaria del lavoratore;

- le indennità per supero limite condotta o guida 40% e 80%, previste dall'accordo aziendale dell'1.8.1997, dovute rispettivamente nella ipotesi di espletamento di mansioni di guida o condotta oltre 3,30 ore ovvero oltre 4,30 ore, costituiscono componenti variabili della retribuzione in quanto dirette a compensare prestazioni lavorative eccezionalmente rese, assimilabili allo straordinario e dovute soltanto in presenza dei presupposti specifici previsti dall'accordo aziendale;

-l'indennità di interruzione turno prevista dall'accordo aziendale dell'1.8.1997, non compensa alcuna particolare mansione o attività specifica, atteso che la prestazione lavorativa è comunque retribuita regolarmente ed indipendentemente dall'interruzione del turno. Detta indennità è diretta unicamente a “risarcire” il lavoratore per il tempo di attesa non lavorato all'interno del nastro lavorativo.
Conseguentemente, detta indennità, alla quale deve attribuirsi natura risarcitoria in senso lato dev'essere esclusa ai fini del calcolo della retribuzione feriale;

- l'indennità di semaforizzazione di cui all'accordo aziendale dell'11.12.1985 costituisce un “premio di produzione” legato alle percorrenze in servizio sui treni, al pari dell'indennità di zona tachigrafica atteso che l'art. 2 paragrafo 10 del CCNL
5 27.11.2000 la quale risulta in tutto e per tutto assimilabile ad un premio di risultato e come tale “estranea alle voci componenti la retribuzione ordinaria”;
- l'indennità di manovra e di spinta, previste dall'Accordo Nazionale dell'11.12.1094 sono dovute solo nell'ipotesi di effettiva presenza in servizio.
Con l'ultimo motivo si lamenta la violazione dell'art. 1346 c.c. assumendo all'uopo che il datore di lavoro ha esigenza di conoscere in anticipo il contenuto della propria prestazione, non potendo - in difetto - alcun inadempimento essergli imputato;
pertanto, l'ammontare della retribuzione dovuta al lavoratore nei periodi di ferie deve essere determinato ex ante oppure ancorato a parametri precisi e certi e tali da non subire oscillazioni nel corso del rapporto di lavoro.
Non può pertanto ritenersi consentito il calcolo delle spettanze retributive dovute nei periodi di ferie a posteriori sulla base di medie aritmetiche aleatorie e variabili di anno in anno e da dipendente a dipendente, in base alla frequenza della erogazione dei compensi in questione

4. I suddetti motivi – esaminabili congiuntamente perché connessi – sono infondati per le ragioni che seguono.

4.1. Come ben chiarisce Cass. 19716/2023, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che con l'espressione "ferie annuali retribuite" contenuta nell'art. 7, n. 1, della direttiva n. 88 del 2003 si vuole fare riferimento al fatto che, per la durata delle ferie annuali, "deve essere mantenuta" la retribuzione, con ciò intendendosi che il lavoratore deve percepire in tale periodo di riposo la retribuzione ordinaria (nello stesso senso CGUE 20 gennaio 2009 in C-350/06 e C- 520/06, Schultz-Hoff e altri).
Ciò che si è inteso assicurare è una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria del lavoratore in atto nei periodi di lavoro sul rilievo che una diminuzione della retribuzione potrebbe essere idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie, il che sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione (cfr. C.G.U.E. e altri, C-155/10 Per_1
del 13 dicembre 2018 ed anche la causa To.He. del 13/12/2018, C-385/17).
6 Qualsiasi incentivo o sollecitazione che risulti volto ad indurre i dipendenti a rinunciare alle ferie è infatti incompatibile con gli obiettivi del legislatore Europeo che si propone di assicurare ai lavoratori il beneficio di un riposo effettivo, anche per un'efficace tutela della loro salute e sicurezza (cfr. in questo senso anche la recente
C.G.U.E. del 13/01/2022 nella causa C-514/20).

4.2 Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, la S.C. ha più volte affermato che la retribuzione dovuta nel periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE (con la quale sono state codificate, per motivi di chiarezza, le prescrizioni minime concernenti le ferie contenute nella direttiva
93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre 1993, cfr. considerando 1 della direttiva
2003/88/CE, recepita anch'essa con il D.Lgs. n. 66 del 2003), per come interpretata dalla Corte di Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo
"status" personale e professionale del lavoratore (cfr. anche Cass.17/05/2019 n.
13425).
Anche con riguardo al compenso da erogare in ragione del mancato godimento delle ferie, pur nella diversa prospettiva cui l'indennità sostitutiva assolve, si è ritenuto che la retribuzione da utilizzare come parametro debba comprendere qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass.
30/11/2021 n. 37589).
Proprio in applicazione della nozione c.d. "Europea" di retribuzione, nell'ambito del personale navigante dipendente di compagnia aerea, poi, si è chiarito che, nel calcolo del compenso dovuto al lavoratore nel periodo minimo di ferie annuali di quattro settimane, si deve tenere conto degli importi erogati a titolo di indennità di volo integrativa e a tal fine si è ritenuta la nullità della disposizione collettiva (l'art. 10 del c.c.n.l. Trasporto Aereo - sezione personale navigante tecnico) nella parte in cui la esclude per tale periodo minimo di ferie evidenziandosi il contrasto con il D.Lgs. n.
185 del 2005, art. 4 (decreto di attuazione della direttiva 2000/79/CE relativa
7 all'Accordo Europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di volo dell'aviazione civile) interpretando tale disposizione proprio alla luce del diritto
Europeo che impone di riconoscere al lavoratore navigante in ferie una retribuzione corrispondente alla nozione Europea di remunerazione delle ferie, in misura tale da garantire al lavoratore medesimo condizioni economiche paragonabili a quelle di cui gode quando esercita l'attività lavorativa (cfr. Cass.23/06/2022 n. 20216).
“….Pertanto, qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore, come il tempo trascorso in volo per i piloti di linea, deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali.
All'opposto, gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro, come le spese connesse al tempo che i piloti sono costretti a trascorrere fuori dalla base, non devono essere presi in considerazione nel calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali.
A questo riguardo, è compito del giudice nazionale valutare il nesso intrinseco che intercorre tra, da una parte, i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e, dall'altra, l'espletamento delle mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro. Questa valutazione deve essere svolta in funzione di una media su un periodo di riferimento giudicato rappresentativo e alla luce del principio sviluppato dalla suesposta giurisprudenza secondo cui la direttiva
2003/88 tratta il diritto alle ferie annuali e quello all'ottenimento di un pagamento a tal titolo come due aspetti di un unico diritto” (v. punti 24 e ss. sentenza Corte
Giustizia C- 155/10 del 15.9.2011).
Su questa scia Corte Giustizia 22.5.2014 n. 539 confermando il suddetto orientamento, ha, ad esempio, statuito che “l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva
8 2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso osta a disposizioni e prassi nazionali in forza delle quali il lavoratore - la cui retribuzione è composta, da una parte, di uno stipendio di base e, dall'altra, di una provvigione” - come tale eventuale e variabile - “il cui importo è fissato con riferimento ai contratti conclusi dal datore di lavoro derivanti dalle vendite realizzate da detto lavoratore - abbia diritto soltanto,
a titolo di ferie annuali retribuite, ad una retribuzione composta esclusivamente del suo stipendio di base.
L'obiettivo di retribuire le ferie consiste nel collocare il lavoratore, nel corso delle ferie, in una situazione che è, sotto il profilo dello stipendio, paragonabile ai periodi di lavoro (v. sentenze e a., EU:C:2006:177, punto 58, nonché Persona_2
e a., EU:C:2009:18, punto 60)”. Persona_3
Infatti, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018,
Hein, C‑385/17, EU:C:2018:1018, punto 44 e la giurisprudenza ivi citata).
Il delineato concetto di retribuzione, dovuta durante le ferie annuali, è confermato dalla successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 22 maggio 2014, causa C539/12, , punti 29, 30, 31); in tale pronuncia, quanto agli elementi Org_1
correlati allo status personale e professionale, si precisa che tali possono essere quelli che si ricollegano alla qualità di superiore gerarchico, all'anzianità, alle qualifiche professionali (sentenza cit., punto 30). Alla stregua di tale nozione, è Org_1
stata, per esempio, ritenuta contraria al diritto dell'Unione la non inclusione, nella retribuzione versata (recte nel pagamento da versare) ai lavoratori a titolo di ferie annuali, degli importi supplementari corrisposti ai piloti in ragione delle ore Org_2
di volo e/o del tempo trascorso fuori della base (sentenza Wi. e altri cit.) ovvero del compenso variabile rappresentato da provvigioni sul fatturato realizzato (sentenza
9 cit.), così come la previsione, per contratto collettivo, di una riduzione Org_1
della "indennità per ferie retribuite" derivante da una situazione di disoccupazione parziale, nel periodo temporale di riferimento (sentenza To.He cit.). […] A tale riguardo, deve allora osservarsi come sia compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il rapporto di funzionalità (id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE
15 settembre 2011, Wi. e a., C-155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate ed applicate le norme pertinenti del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo ed incondizionato, dall'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE”.

5. Per tutto quanto sopra esposto, va da sé che la circostanza che la società appellante, nella specie, si sia attenuta alle disposizioni contrattuali sopra citate in sede di determinazione della retribuzione da erogare durante il periodo feriale – ed in particolare a talune disposizioni (v. sopra) che correlano l'erogazione di alcune specifiche indennità all'effettiva prestazione del servizio (come, tra le altre,
l'indennità mensile e l'indennità giornaliera di cui all'Accordo Nazionale del
21.5.1981) - non ha in questa sede alcuna rilevanza dovendosi, in ogni caso, attribuire prevalenza alle sentenze della Corte di Giustizia dell'UE le quali hanno efficacia vincolante, diretta e prevalente sull'ordinamento nazionale, così come confermato dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 168/1981 e n. 170/1984, ed hanno perciò “valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità” (cfr. Cass. n.
13425 del 2019 ed ivi la richiamata Cass. n. 22577 del 2012).
Parimenti, a poco rileva la circostanza che gli istanti non abbiano formalmente invocato in sede di ricorso introduttivo la nullità del CCNL di riferimento per contrarietà a norme imperative, avendo in ogni caso i lavoratori, sin dall'inizio,
10 dedotto, come causa petendi, la violazione delle disposizioni sovranazionali sopra indicate e in particolare, dell'art. 4 della Direttiva 2003/88/CE sopra citata.

5. Chiarisce Cass. n. 18160/2023 che, in sostanza, il giudice del merito deve verificare la continuatività dell' erogazione degli emolumenti “esclusi”, l'incidenza degli stessi sul trattamento economico mensile senza trascurare di considerare la pertinenza di tali compensi rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita, nel senso che la retribuzione “feriale" deve assicurare al lavoratore una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria erogata nei periodi di lavoro (v. altresì Cass. n. 35578/2023 la quale chiarisce altresì che deve trattasi comunque di compensi “connessi” ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo, in relazione ovviamente alla specifica mansione in esame).

6. Ora, chiarito quanto sopra, il fatto che l'indennità di diaria ridotta, prevista dall'art. 21 del CCNL 23.7.1976, spettante al personale di macchina nella ipotesi di espletamento di turni fuori dalla propria residenza di servizio (l'art. 20 relativo all'indennità di trasferta riguarda, invece, il personale degli impianti fissi) - con la specificazione che la differente indennità di trasferta compete al personale viaggiante quando venga comandato a prestare servizio presso un deposito o una rimessa diversa dai propri e l'assenza dalla residenza supera le 24 ore continuative - , possa rivestire, per l'appunto, natura indennitaria, non vale, di per sé, a negarne la computabilità negli elementi della retribuzione da valutare ai fini di cui si discute, trattandosi di
< mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore>>, al pari dell'indennità di volo per il personale navigante (cfr sent. cit.).
Tra l'altro l'art. 21 citato prevede tale indennità in favore del personale viaggiante, di macchina e dei treni, in relazione al disagio correlato al servizio di turno prestato fuori della propria residenza per un periodo non inferiore alle sei ore continuative (il che rappresenta evidentemente la “normalità” per il personale viaggiante, in difetto di elementi di prova di segno contrario) prevedendo che tale indennità venga parametrata sulla base di una determinata quota giornaliera della retribuzione (cosa
11 che, tra l'altro, escluse qualsiasi relazione con eventuali spese in tesi sostenute dal lavoratore, rimborsate o rimborsabili dall'appellante).

7. Stesso discorso va fatto in relazione:
- all'indennità mensile, all'indennità giornaliera di presenza ed all'ulteriore indennità di presenza corrisposta ad integrazione della seconda in favore del personale di macchina, per come disciplinate dall'Accordo Nazionale (paragrafi 3, 4) e 5) del
21.5.1981, trattandosi di indennità che, nella sostanza, fanno parte della retribuzione normale;

-all'indennità di interruzione turno prevista dall'accordo aziendale dell'1.8.1997, posto che è la stessa appellante a dare atto, in sede di appello, che tale indennità viene corrisposta indipendentemente dall'interruzione del turno ed è diretta a “risarcire” il lavoratore per il tempo di attesa non lavorato all'interno del nastro lavorativo, per cui risulta strettamente correlata, anche in questo caso, alla particolare tipologia della mansione lavorativa secondo turni avvicendati, in concreto espletata;

-all'indennità di semaforizzazione prevista dall'accordo aziendale del 12.5.1965, pag.
2, in relazione al disagio conseguente ai nuovi sistemi di segnalamento ferroviario istituiti nel 1965, in favore (ed in funzione) delle mansioni di macchina (2% della retribuzione minima) e di scorta (1%) dei treni;

-all'indennità di zona tachigrafica di cui all'accordo aziendale del 26.1.2007, prevista in favore dei macchinisti dei Depositi di Potenza e di Bari Scalo in relazione alle loro particolari incombenze quali espressamente previste in siffatti accordi;

-all'indennità di manovra e di spinta, di cui all'accordo aziendale dell'11.12.1984 prevista in favore degli operai che “effettuano la manovra o la spinta dei rotabili in riparazione, da corrispondere fino a quando gli impianti non saranno dotati di idonee attrezzature tecniche” (indennità poi estesa al personale di macchina con Accordo
Aziendale del 21.7.1994).

8. La questione è solo apparentemente diversa in relazione:
-all'indennità di disponibilità prevista dall'accordo aziendale del 23.10.2000 per il
“personale di macchina” (di qui il collegamento intrinseco con la mansione) che
12 manifesta la propria disponibilità a coprire esigenze di servizio anche dopo la pubblicazione del turno di servizio giornaliero nella ipotesi “di effettivo utilizzo in disponibilità degli agenti”, per cui trattasi di compenso dovuto in favore “degli agenti interessati alla disponibilita” (indennità poi estesa a tutto il personale viaggiante con successivo accordo del 13.7.2004);
-alle indennità per supero limite condotta o guida 40% e 80%, pure previste dal suddetto accordo aziendale dell'1.8.1997, dovute rispettivamente nella ipotesi di personale “che si troverà ad operare in turni strutturalmente al di sopra” della prestazione di 3,30 di guida ore ovvero di 4,30 ore di “condotta o di guida”.
Ed infatti, se è vero che trattasi, in qualche modo di compensi che dipendono dal verificarsi (solo eventuale) di talune condizioni (v. sopra), è anche vero che dalle buste paga e dai conteggi analitici allegati al ricorso introduttivo – mai specificamente contestati dall'azienda – emerge in modo evidente che (anche) i suddetti emolumenti - tenuto conto, in sintonia con l'insegnamento della Corte di
Giustizia, di una media rapportata ad “un periodo di riferimento giudicato rappresentativo” (laddove il primo giudice ha del tutto correttamente fatto riferimento alla media dei compensi percepiti dal ricorrente, per tali titoli, nei dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute, statuizione che qui non è stata in alcun modo censurata) – risultano corrisposti in modo pressochè stabile e continuativo;
del resto, tanto è stato pure accertato dal primo giudice
(“….dall'analisi dei prospetti paga prodotti per il periodo di causa, complessivamente
2014 - 2020, emerge con chiarezza che tali emolumenti sono percepiti dai lavoratori con netta continuità e in modo non occasionale, sicché deve ritenersi che non abbiano carattere di eccezionalità e discontinuità sotto il profilo temporale- quantitativo. Risulta in particolare dalle buste paga che detti emolumenti sono stati corrisposti con costanza e uniformità, tanto che il relativo corrispettivo è presente in misura congrua, consistente e continuativa. Ne consegue che le indennità sopra indicate siano tutte da includere nella retribuzione dovuta durante le ferie, in quanto
13 legate intrinsecamente allo svolgimento della prestazione lavorativa…”) con apposita statuizione che qui, sintomaticamente, non risulta oggetto di alcuna espressa censura.
Per cui detti emolumenti, di fatto, da un lato risultano connessi, come visto sopra, ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo in relazione alla specifica mansione in esame (ad esempio l'indennità di disponibilità e l'ulteriore indennità di presenza – leggi incremento - à sono espressamente riservate al personale di macchina;
l'indennità per supero limite è parimenti riservata, ai sensi del medesimo accordo, alla qual personale “operante in turni strutturalmente al di sopra della prestazione di 3 ore e 30 ovvero di 4 ore e 30 di condotta o di guida”, ecc.); dall'altro, hanno concorso a determinare la retribuzione “normale” – o se vogliamo -
“ordinariamente” percepita dal lavoratore nell'anno precedente alla fruizione di ciascuna annualità di ferie, sebbene poi non abbiano, al contempo, concorso altresì a rappresentare la base di calcolo della retribuzione in concreto erogata durante i cennati periodi feriali (v. i citati prospetti contabili che elencano le indennità annualmente percepite, voce per voce e mese per mese, per tutte le indennità oggetto di causa, fatta eccezione per il lavoro straordinario e notturno, come detto escluso dal primo giudice ed in relazione al quale non è stato proposto gravame incidentale).

9.Piuttosto va verificata l'incidenza che dispiega sulla retribuzione mensile l'esclusione delle predette indennità e ciò perché un'incidenza non significativamente apprezzabile, come detto sopra, non potrebbe svolgere quella funzione dissuasiva dall'esercizio, da parte del lavoratore, del diritto alle ferie che la direttiva n. 88 del
2003 ha inteso evitare.
Ed è opportuno rimarcare che, nella specie, rileva lo stato soggettivo del lavoratore di fronte all'eventualità di veder sensibilmente ridotto il suo trattamento retributivo durante il periodo di ferie, sicché l'essere il datore di lavoro esposto a sanzioni in caso di omessa concessione delle ferie è circostanza, ai fini di cui si discute, del tutto irrilevante.

9.1. Orbene, a differenza di quanto opinato dall'appellante, il raffronto va operato su base mensile (come ricordano le sentenze sopra citate), poiché, in definitiva, deve
14 stabilirsi a quanto ammonta per il lavoratore la perdita, in tema di retribuzione, se si assenta per ferie durante il relativo periodo.
Sul punto deve rammentarsi che (v. Corte di Giustizia 15.09.2011, C-155/10,
Williams, par. 21) la retribuzione delle ferie annuali deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore e che da quanto sopra, “si evince inoltre che un'indennità determinata ad un livello appena sufficiente ad evitare un serio rischio che il lavoratore non prenda le sue ferie non soddisfa le prescrizioni del diritto dell'Unione”.

9.2 E che la differenza, nel caso di specie, non sia trascurabile, lo si evince dall'ammontare delle differenze reclamate, pari, all'incirca, a 300 - 500 euro lordi l'anno, nell'ambito del periodo di riferimento oggetto di domanda ed escludendo i compensi per lavoro straordinario e notturno di cui si è detto sopra;
il tutto a fronte di una retribuzione media mensile lorda di circa € 2.300,00 – 2.500,00, quale si evince delle buste paga in atti, durante il periodo per cui è causa.
In tale ottica risulta decisiva non già la misura solo parziale della decurtazione, bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito.
Il rapporto rilevante non è, quindi, quello fra la quota di indennità conservata e la quota perduta, bensì quello fra la retribuzione ordinaria e la retribuzione in concreto erogata durante le ferie, il cui ammontare deve essere tale da non disincentivarne l'effettivo godimento.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale raffronto non può limitarsi alla sola prospettiva annuale, ma va calato nel breve periodo, ben potendo valutazioni di carattere immediato rivestire in concreto portata dissuasiva.
In altre parole, risulta decisiva – non già la misura solo parziale della decurtazione – bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito
Alla luce delle considerazioni che precedono appare, pertanto, pacifica una riduzione della retribuzione la quale, per la sua entità, appare tale da determinare un possibile
15 effetto dissuasivo sulla fruizione delle ferie, da valutarsi con riferimento al periodo di godimento del riposo ed in relazione alla retribuzione mensile media dell'odierno appellato (cfr. Corte Appello Milano, sentenza n. 302/2023 del 29-03-2023).
In tale contesto si segnala anche la recente sentenza della CGUE (Settima Sezione) del 13.1.2022, nella causa C-514/20) (DS c/ Ko.) la quale ha precisato che gli incentivi a rinunciare al congedo di riposo o a sollecitare i lavoratori a rinunciarvi sono incompatibili con gli obiettivi del diritto alle ferie annuali retribuite, legati segnatamente alla necessità di garantire al lavoratore il beneficio di un riposo effettivo, per assicurare una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute.
Pertanto, ogni azione o omissione di un datore di lavoro, avente un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione di ferie annuali da parte del lavoratore, è altresì incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali retribuite (sentenza del 6 novembre 2018, C-619/16, EU:C:2018:872, punto 49 e la Per_4
giurisprudenza ivi citata). Per questo motivo, è stato ritenuto che l'ottenimento della retribuzione ordinaria durante il periodo di ferie annuali retribuite è volto a consentire al lavoratore di prendere effettivamente i giorni di ferie cui ha diritto. Orbene, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018, He., , EU:C:2018:1018, punto Email_1
44 e la giurisprudenza ivi citata). Del pari, la Corte ha dichiarato che il lavoratore poteva essere dissuaso dall'esercitare il proprio diritto alle ferie annuali tenuto conto dello svantaggio finanziario, anche se quest'ultimo è differito, cioè si manifesta nel corso del periodo successivo a quello delle ferie annuali (v., in tal senso, sentenza del
22 maggio 2014, Lock, C-539/12, EU:C:2014:351, punto 21).
10. Anche l'ultimo motivo è infondato.
16 Le spettanze del lavoratore - a parte la novità dell'ultima censura, non sviluppata in prime cure - in base alla suddette sentenze della Corte di Giustizia, sono determinabili in base ai compensi percepiti dal lavoratore durante un periodo di tempo rappresentativo, quale può essere ad esempio, quello dell'anno precedente non a caso qui non contestato da parte appellante.
L'appello è dunque infondato e va integralmente disatteso.
Le spese del grado seguono la soccombenza.


P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello proposto, con ricorso depositato in data
17.4.2023 da , avverso la sentenza resa dal Parte_1
Tribunale di Bari il 24.10.2022 nei confronti di così provvede: Controparte_1
- rigetta l'appello e per l'effetto, conferma l'impugnata sentenza;

- condanna la società appellante a rifondere al le spese processuali del CP_1
presente grado del giudizio, in distrazione, che liquida in euro 1.500,00, oltre rimborso forfettario spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge. dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricorso, se dovuto.
Così deciso in Bari il 18/03/2024
Il Presidente Dott. Manuela Saracino Il Consigliere estensore Dott. Pietro Mastrorilli
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