BBL
N. 366/2020 RG.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Reggio Calabria - Sezione Lavoro - riunita in camera di consiglio e composta dai Signori Magistrati :
Dott. Massimo Gullino Presidente
Consigliere Dott.ssa Eliana Romeo
Consigliere rel. Dott. Eugenio Scopelliti
nella causa celebrata con le forme di cui all'art 127 ter c.p.c. viene emessa la seguente
SENTENZA
nel procedimento di appello avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Reggio Calabria n.
492/2020, emessa e depositata in data 18 giugno 2020
a istanza di nato a [...] il [...], residente in [...]
,
Codice Fiscale_1 rappresentato e difeso dall'Avv. Maria Emanuela Stadio n° 43, C.F.
De Vito (PEC: ^Email ¹ per mandato con revoca di ogni precedente incarico allegato alla memoria depositata il 7.4.2023
APPELLANTE
nei confronti di
Controparte 1 in persona del legale rappresentante pro tempore, con l'Avv. Magda
Santagati (-pec Email 2 fax 0965347249)
APPELLATA
Conclusioni: come da scritti difensivi.

Svolgimento del processo
Con ricorso depositato in data 19.11.2019, il dott. Pt 1 conveniva in giudizio l' CP_2
al fine di ottenere il pagamento di € 23.644,21 a titolo di differenze per retribuzione di posizione in relazione allo svolgimento dell'incarico di dirigente della struttura semplice
"Spedalità Pubblica e Privata Accreditata" nel periodo compreso tra il febbraio 2015 e l'ottobre 2019. ^Chiedeva ⁱn ^subordine ^la ^condanna ^dell' ^Pt 2 ex art. 18 CCNL maggio 2000¹, sebbene non applicabile al caso di specie in forza del giudicato formatosi con la sentenza n.238/2018,
al pagamento delle differenze retributive per il periodo 01/02/2015-31/10/2019 pari ad €
15.248,64 oltre interessi legali computati ex art. 1284 c. IV c.c. dalla data del deposito del ricorso sino al soddisfo.
A tal fine esponeva:
-di essere dirigente medico con rapporto di lavoro esclusivo alle dipendenze dell' [...]
Controparte 1 e di aver disimpegnato le funzioni di dirigente responsabile dell'Unità
Operativa Spedalità Pubblica e Privata accreditata, in forza dell'Ordine di servizio prot. N.
356 del 15.07.2010 del Direttore del Dipartimento Parte 3 , dott. Persona_1
- di aver già svolto l'incarico di dirigente responsabile di struttura semplice e di non aver mai ricevuto la retribuzione di posizione, per cui con ricorso iscritto al n. RG 1567/2015, ha chiesto ed ottenuto con sentenza n. 238/2018, passata in giudicato, il riconoscimento delle differenze retributive dovute a titolo di retribuzione di posizione per i dirigenti di struttura semplice, rispetto a quanto effettivamente corrisposto dall'Azienda;
- che nonostante il giudicato intervenuto sul fatto che l'Unità Operativa diretta dal Pt 1
fosse una struttura semplice e sul conseguente diritto alla retribuzione di posizione prevista dal CCNL e pur avendo il dott. Pt 1 continuato a svolgere detto incarico dal febbraio
,Con ²⁰¹5 ^all'^ottobre ²⁰19, l' aveva corrisposto la retribuzione di posizione in misura minima rispetto a quella prevista per i dirigenti di struttura semplice dal CCNL.
Proponeva pertanto ricorso giudiziario invocando le differenze retributive;
CP_ ^si costituiva contestando in toto la domanda, deducendo che : in forza di Delibera n.133 del 3.03.2017, era stato approvato il nuovo Atto Aziendale
dell' CP 2 che non prevedeva né il Dipartimento Ospedaliero, né la Struttura Semplice
"Spedalità Pubblica e privata";
in assenza di atto aziendale che prevedesse la struttura, lo svolgimento dell'incarico non poteva essere retribuito;
^l'^incarico ^non ^era ^stato ^conferito secondo le modalità previste dal CCNL e il suo svolgimento, ove provato, sarebbe avvenuto esclusivamente in via di fatto sicchè si sarebbe potuto riconoscere al dirigente esclusivamente l'indennità di sostituzione prevista dall'art. 18 del CCNL.
Con la sentenza impugnata, il ricorso è stato parzialmente accolto.
Alla difesa dell'azienda resistente che aveva negato lo svolgimento delle funzioni e degli effetti del giudicato pregresso sul periodo successivo, il tribunale replicava che:
giudicato su rapporti di durata proietta gli effetti anche per il futuro in ordine alle questioni giuridiche che appaiono antecedenti comuni ai giudizi;

sarebbe stato onere della parte resistente allegare e provare l'eventuale mutamento delle condizioni di fatto e di diritto, onere non assolto, in difetto di revoca dell'ordine di servizio del 2010, quantomeno fino a marzo 2017, quando veniva approvato il nuovo atto aziendale
Con ^dell' che azzerava i dipartimenti e le strutture.
,
Riteneva pertanto fondata la domanda del ricorrente sino a tale data, alla luce del giudicato formatosi sulla sentenza n. 238/2018 che aveva già riconosciuto l'indennità di posizione, oltre al mantenimento del diritto alla retribuzione di posizione minima invocata
Per il periodo successivo la domanda era infondata, in mancanza di un presupposto indefettibile.
Avverso la sentenza ha proposto appello il dott. Pt 1 , per i motivi di seguito trattati.
Si costitutiva l' Controparte_1 contestando in toto l'appello.
Il procedimento subiva alcuni rinvii dovuti alla calendarizzazione delle cause legate all'emergenza COVID;
il decreto ex art. 127 ter è stato ritualmente comunicato alle parti.
Solo l'appellante ha depositato note nel termine del 16 giugno 2023, fissato nel predetto decreto.
La causa è stata decisa nella camera di consiglio del 13.3.2024.
Motivi della decisione Il primo giudice in riferimento al nuovo atto aziendale dell' CP 2 , adottato con delibera
DCA n.133 del 3 marzo 2017 ed approvato con delibera DCS n.57 del 29.03.2017, che ha azzerato la precedente struttura aziendale, ha ritenuto corretto quanto affermato dalla difesa dell'Azienda secondo cui, essendo venuta meno la struttura diretta dal ricorrente per effetto del nuovo atto aziendale, non sarebbe configurabile un incarico relativo ad una struttura non più esistente.
Ha ritenuto che, dovendo partire dal dato legislativo che affida all'atto aziendale la previsione costitutiva delle strutture, in assenza della struttura non può configurarsi un incarico dirigenziale valido e quindi non spettano le pretese differenze per retribuzione di posizione. ^Anche ^le ^difese ^mosse dal Pt 1 secondo cui l'incarico sarebbe stato prorogato anche per le strutture non più previste nell'atto aziendale, come contemplato ai punti 4 e 5 della succitata delibera, si pongono in contrasto con il dato legislativo che deve prevalere.
La ^struttura ^diretta ^dal Pt 1 non esisteva più, per previsione dell'atto aziendale, per cui viene meno il diritto al compenso per il periodo successivo.
Il Giudice di prime cure pertanto, ha riconosciuto fondata la domanda del dott. Pt 1
fino al febbraio 2017 ed alla luce del giudicato formatosi sulla sentenza n. 238/2018, non essendone mutate le condizioni, anche il mantenimento del diritto alla retribuzione di posizione minima invocata.
L'oggetto del gravame si esaurisce quindi nella richiesta di riconoscimento della retribuzione di posizione per la direzione di struttura semplice sino alla data di effettiva direzione della stessa (ottobre 2019) o in subordine sino alla deliberazione 290 del
Con 30.05.2019 di approvazione della mappatura dell'articolazione organizzativa dell' , ⁱⁿ
luogo di quella riconosciuta nella sentenza (febbraio 2017); in ulteriore subordine, chiede che l'indennità venga comunque riconosciuta sino al marzo 2017.
L'appello è fondato, trovando la ricostruzione proposta dal Pt 1 ^incentrata ^sulla '
proroga degli incarichi preesistenti fino alla completa attuazione della ^nuova
organizzazione, pieno riscontro nella documentazione in atti, in difetto di qualsiasi argomento opposto al riguardo dall'azienda appellata, limitatasi a insistere sul mero fatto storico, in sé pacifico, che nell'articolazione prevista dal nuovo atto aziendale veniva a mancare, tra le altre, la struttura diretta dal ricorrente. In punto di fatto, è incontestato il temporaneo mantenimento dello status quo ante, in attesa dei fisiologici tempi richiesti per il passaggio al nuovo organigramma, che implicava necessariamente l'esperimento delle procedure per la scelta dei dirigenti.
Dell'inevitabile transizione tra vecchio e nuovo organigramma non poteva non tenere conto l'amministrazione, che l' ha doverosamente prevista e regolamentata nella deliberazione n.133 del 3.03.2017, disponendo la proroga di incarichi di direzione delle strutture complesse e semplici fino al conferimento dei nuovi incarichi dei dirigenti e del comparto.
Infatti, ai punti 4 e 5 di detta delibera prescriveva di :
"stabilire che con l'entrata in vigore del presente atto aziendale si intendono revocati tutti gli incarichi dirigenziali relative a strutture organizzative complesse e semplici nonché a posizioni organizzative e di coordinamento preesistenti e non più previste dal presente atto aziendale;
gli stessi _si intendono comunque prorogati fino al conferimento di nuovi incarichi di dirigenti e del comparto interessati.
Stabilire che l' Pt 2 , entro i successivi 30 giorni dall'esecutività dell'atto aziendale approvato con la presente deliberazione, adotterà con specifico atto deliberativo, un piano attuativo di massima che preveda le azioni, i provvedimenti e gli adempimenti tra loro coordinati e correlati, essenziali per portare a compimento la progressiva implementazione del nuovo assetto aziendale, ivi comprese le procedure per l'affidamento ex novo di tutti gli incarichi dirigenziali previsti."
Alla stregua di dette previsioni è palese che, nell' intervallo tra approvazione dell'atto aziendale e conclusione del processo riorganizzativo dell' T_ , si è avuta la permanenza
Con della vecchia struttura organizzativa dell' con correlata proroga degli incarichi dirigenziali, che per il dott. Pt 1 è proseguita fino a ottobre 2019, come documentato.
L'Con ^non ha dato prova di avere sostituito le strutture preesistenti con la creazione di quelle nuove, introdotte con l'atto aziendale, né del conferimento dei nuovi incarichi dirigenziali, con la conseguenza che è proseguito senza soluzione di continuità il medesimo incarico dirigenziale del Pt 1 ,che ha perciò maturato il diritto al trattamento economico previsto per la direzione di struttura semplice.
Non può condividersi pertanto la conclusione del primo giudice secondo cui la mera approvazione dell'atto aziendale avrebbe immediatamente determinato l'inesistenza della struttura e la contestuale cessazione dell'incarico dirigenziale valido e del diritto al compenso relativo. D'altronde è evidente che, una volta deliberata la modifica della pregressa organizzazione aziendale, anche prevedendo la soppressione di alcune unità, si sarebbero dovuti adottare tutti gli atti necessari al fine di far dare avvio alla graduale attuazione dell'atto aziendale
(cfr. punto 7 della Delibera n. 133 del 3.03.2017).
Difatti, successivamente all'adozione dell'atto aziendale approvato con DCA n.57 del
29.03.2017, solo con la delibera n.290 del 30.05.2019 si è proceduto alla definitiva approvazione della mappatura e codifica dell'articolazione organizzativa dell' ^CP ¹
[...] previsto nell'atto aziendale DCA.133/2017. ^Pertanto il dott. Pt 1 ha continuato a dirigere la struttura semplice "Spedalità Pubblica
e Privata accreditata", per come dimostrato dalla documentazione versata nel fascicolo di parte di primo grado, dalla quale emerge come il dirigente abbia continuato, una volta effettuati i necessari controlli, ad erogare il denaro pubblico alle strutture private accreditate, che svolgono compiti di spedalità in regime di accreditamento.
.Con Sul punto non vi è stata contestazione dell' che ha incentrato la propria difesa sugli effetti che sarebbero derivati dal nuovo atto aziendale, depositando da ultimo, per la prima volta in appello, la disposizione di servizio n.58 del 31.07.2017.
Va osservato che l'appellata non si è curata di specificare le motivazioni per cui non abbia potuto produrla in primo grado, trattandosi di documento formatosi prima dello spirare dei termini preclusivi.
"In sede di legittimita' e' stato più volte affermato che: nel rito del lavoro, in deroga al generale divieto di nuove prova in appello, e' possibile l'ammissione di nuovi documenti, su richiesta di parte o anche di ufficio, solo nel caso in cui essi abbiano una speciale efficacia dimostrativa e siano ritenuti dal giudice indispensabili ai fini della decisione della causa,
facendosi riferimento per "indispensabilità"" delle nuove prove ad una loro "influenza causale piu' incisiva" rispetto alle prove in genere ammissibili in quanto "rilevanti", ovvero a prove che sono idonee a fornire un contributo decisivo all'accertamento della verita' ^materiale per essere dotate di un grado di decisivita' e certezza tale che da sole considerate,
e quindi a prescindere dal loro collegamento con altri elementi e da altre indagini,
conducano ad un esito "necessario" della controversia." (cfr. Cass. sezione lavoro, ordinanza ,Con così come laAlla luce dei principi sopra richiamati, il documento depositato dall'
disposizione di servizio n.11 del 19.03.19 (doc. A2) allegato dall'appellante, risultano non indispensabili per la decisione e pertanto sono inutilizzabili.
In particolare la disposizione n. 58/2017 è stata (come detto, tardivamente) prodotta
.Con ^dall' sul presupposto che "proprio in esecuzione dell'Atto Aziendale, si esplicita la soppressione di tutti gli incarichi proverebbe o la soppressione di tutti gli incarichi dirigenziali incardinati nelle strutture non più previste e, tra queste, il dipartimento ospedaliero, all'interno del quale era istituita la struttura diretta dall'appellante".
Con Con tale allegazione però l' non offre significativi e nuovi elementi a conforto della originaria difesa, incentrata sul mero dato formale della riorganizzazione (con soppressione di preesistenti strutture), prevista dall'atto aziendale del marzo 2017 ma destinata a essere attuata solo nel tempo, anche per l'indispensabile attivazione delle procedure di nomina dei dirigenti da assegnare alle diverse articolazioni.
Né il "nuovo" documento appare idoneo di per sé a contrastare l'allegazione ribadita nell'atto di gravame, con richiamo alla documentazione allegata alle note di trattazione scritta del 23/05/2020, della permanenza e operatività della struttura diretta
.Con dall'appellante, non avendo l' mai affermato " il suo scioglimento, dall' illustrare quale ufficio sia subentrato nelle sue necessarie competenze, dall'illustrare quale i fosse l'attuale incarico del dottor Pt 1 se non quello di direzione della struttura semplice Spedalità
pubblica e privata accreditata".
Con Sempre nel gravame si segnalava che, seguendo il ragionamento della ^l'^unità ^diretta '
dal ricorrente dovrebbe rinvenirsi nella struttura semplice "Controllo e verifica appropriatezza delle prestazioni ospedaliere", dipendente dalla struttura complessa
"Governo della rete territoriale degli erogatori" in funzione di Staff, secondo l'organigramma dell'atto aziendale e la già menzionata mappatura (Area Direzionale AD 1).
L'argomento è stato ripreso da Pt 1 nella memoria successiva alla costituzione
Con ^dell' in replica alla produzione della dispos. n. 58/2017, ribadendo che la struttura '
semplice di cui al nuovo atto aziendale Controllo e verifica appropriatezza delle
Prestazioni Ospedaliere>> è la medesima struttura, ha e svolge, le medesime competenze e funzioni della struttura semplice Spedalità Pubblica e Privata Accreditata>>, per cui si ha riproposizione nel nuovo atto aziendale di un livello organizzativo omologo, se non addirittura identico Ciò rileva in quanto nella disposizione n. 58/2017 il periodo valorizzato dall' ^Pt ²
(secondo cui "sono invece cessati tutti gli incarichi per livelli organizzativi e funzioni non più presenti nell'atto aziendale di cui al DCA n. 57/2017", individuando "in particolare" 8
strutture, tra cui il Dipartimento assistenza ospedaliera) è preceduto dalla previsione generale che " tutti gli incarichi per livelli organizzativi che si ripropongono nel nuovo atto in livelli organizzativi identici o comunque omologhi si intendono prorogati fino al
***
conferimento dei nuovi incarichi dirigenziali e del comparto in esito alle procedure di evidenza pubblica attivate allo scopo ".
In altre parole, si prescriveva che la cessazione degli incarichi dei dirigenti incardinati nelle strutture specificate concerneva solo livelli organizzativi e funzioni non presenti (identici o omologhi) nel nuovo Atto Aziendale.
,Con Ebbene neppure dopo tali deduzioni l' ha offerto elementi o argomenti contrari,
omettendo ogni ulteriore difesa, anche sulla mancanza di prova dell' adozione del piano attuativo di massima, nonché delle procedure per l'affidamento ex novo di tutti gli incarichi dirigenziali, ossia dei passaggi obbligati fissati nella delibera n. 133/2017, non rinvenendosi nulla di ciò neanche nella mappatura di cui alla deliberazione n. 290/ 2019.

Per questi motivi

al dott. Pt 1 debbono essere riconosciute le differenze retributive per la direzione della Struttura semplice sino ad ottobre 2019, data in cui le stesse sono state effettivamente svolte, per come evincibile dalla documentazione allegata.
Per quanto riguarda i conteggi, nessuna contestazione è stata mossa dall'azienda appellata,
con la conseguenza che gli stessi si considerano consolidati nell'importo richiesto;
la differenza rispetto a quanto riconosciuto in primo grado è di € 13.178,74, rideterminando nel dispositivo di sentenza l'importo totale dovuto, pari a € 23.644,21.
Segue la condanna dell'ente soccombente al rimborso delle spese processuali del doppio grado liquidate in dispositivo secondo i parametri del DM n. 147/2022 (IIII scaglione).
Attesa la riforma della sentenza con integrale accoglimento del petitum originario le spese
Con del primo grado vanno poste nell' intero a carico dell' s^enza ^compensazione ^alcuna ^e
rideterminate per il primo grado in applicazione dei valori medi dimezzati (tabella 3) della fase introduttiva, di studio e decisionale e con riduzione del 70% di quelli medi previsti per la fase istruttoria della tabella 3, valore da € 5.200,01 a € 26.000,00; il totale è di Euro
2.342,30, tenuto conto dell' incidenza del pregresso giudicato, della relativa semplicità
delle questioni e della definizione su base documentale. Le spese del presente grado sono liquidate in € 1.983,00 ( tabella 12 del DM 147/2022); .lo scaglione non cambia nonostante il più ridotto decisum, dato dalla differenza delle somme accordate in questa sede rispetto a quanto riconosciuto dal Tribunale
In entrambi i gradi va disposta distrazione.
Nel primo grado la distrazione è disposta in favore dell'Avv. Maria Scambia, unico difensore in quella sede, mentre nel presente grado, considerato che due difensori si sono succeduti nella difesa dell'appellante, e che il subingresso del nuovo difensore è avvenuto dopo che il primo ha redatto l'atto introduttivo, la distrazione è determinata ab externo nella misura unitariamente indicata in dispositivo in favore di entrambi, trattandosi di obbligazione solidale attiva vantata nei confronti del soccombente e non potendosi in astratto escludere la partecipazione di entrambi i difensori ai compensi di almeno una delle fasi liquidate, qui si fa riferimento allo studio, mentre si precisa che nei rapporti interni fra i due difensori vanno riconosciute quelle per la fase introduttiva (nei compensi medi dimidiati) unicamente a favore dell'Avv. Scambia e quelle per la fase decisionale (sempre nei compensi medi dimidiati) unicamente all'Avv. De Vito.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Reggio Calabria -Sezione Lavoro-, definitivamente decidendo nel
Parte 1 contro l' giudizio di appello proposto da Controparte_1 ^avverso
,
la sentenza n. 492/2020 depositata in data 18.6.2020 dal Tribunale Sezione lavoro di Reggio
Calabria, disattesa ogni altra istanza, eccezione e deduzione, così provvede:
1) In accoglimento dell'appello e in riforma della sentenza impugnata, ridetermina la somma dovuta dall' Controparte_1 all'appellante per le causali di cui in motivazione in complessivi € 23.644,21 (invece dell' importo di € 10.465,47 riconosciuto in primo grado),
oltre alla maggior somma fra interessi e rivalutazione dalla maturazione al soddisfo;

Con 2) Condanna l' alla rifusione delle spese del primo grado che liquida in euro 2.342,3 oltre
IVA, CPA e spese generali che distrae in favore dell'Avv. Maria Scambia e delle spese del presente grado che liquida in euro 1.983,00 oltre IVA, CPA e spese generali, che distrae in favore degli Avv. Maria Scambia ed Emanuela De Vito.
Reggio Calabria, così deciso nella camera di consiglio del 13 marzo 2024
IL CONSIGLIERE EST. IL PRESIDENTE
(dott. Eugenio Scopelliti ) (dott. Massimo Gullino) 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES
28 settembre 2021, n.26257; Cass. n. 1333 del 2012).