N. R.G. 250/2025
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione Quarta civile nelle persone dei seguenti magistrati:
- dr.ssa Irene Lupo Presidente
- dr.ssa Roberta Nunnari Consigliere
- dr. AR Del Vecchio Consigliere relatore-estensore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 250/2025 r.g., pendente in grado di appello e promossa
DA
- AV (p. iva. ) con sede in Milano in Via Cappuccini n. 4, in persona Parte_1 P.IVA_1 del legale rappresentante pro tempore sig. , rappresentata e difesa, giusta Parte_2 procura in atti, dagli Avv.ti UGOCCIONI Tiziano (c.f. ) e VELLISCIG C.F._1
AR (c.f. ), presso il cui studio in Milano, Via Del Bollo n. 8, è C.F._2 elettivamente domiciliata, difensori che hanno dichiarato di voler ricevere notifiche e comunicazioni relative al presente procedimento ai seguenti indirizzi di posta elettronica certificata:

Email_1
Email_2
APPELLANTE
CONTRO
- (c.f. ), con sede in Piazza Italia, n. 5 – 20009 TU Controparte_1 P.IVA_2
(MI), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura in atti, dall'Avv. pagina 1 di 16 (c.f. ), presso il cui studio in Milano, Corso di Porta CP_2 C.F._3
Vittoria n. 28, è elettivamente domiciliato, difensore che ha dichiarato di voler ricevere notifiche e comunicazioni relative al presente procedimento al seguente indirizzo di posta elettronica certificata:
Email_3
APPELLATO-APPELLANTE INCIDENTALE

Avente ad oggetto: Assicurazioni – Polizza fideiussoria

Sulle seguenti conclusioni:
- Per appellante Controparte_3
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello di Milano, in via principale
- ACCERTARE e DICHIARARE la nullità e/o, comunque, l'invalidità degli artt. 3 della Convenzione e
5 dell'Atto Integrativo, nella parte in cui prevedono l'obbligo di AV di costituire in Parte_1 favore del Comune di una garanzia fidejussoria per l'importo - fisso ed invariabile - di € Pt_1
1.550.000,00;
- ACCERTARE e DICHIARARE che, per l'effetto, AV non è tenuta, ora come in passato, Parte_1
a costituire la fideiussione - di valore fisso ed invariabile - prevista e richiesta dagli artt. 3 della
Convenzione e 5 dell'Atto integrativo;

- conseguentemente, CONDANNARE il Comune di alla restituzione dell'equivalente Pt_1 economico degli esborsi sostenuti da AV , nel corso dei dieci anni precedenti rispetto alla Pt_1 proposizione della presenta domanda, per la non dovuta costituzione della fideiussione prevista e richiesta ex artt. 3 della Convenzione e 5 dell'Atto integrativo, allo stato quantificato in € 220.450,00
o, comunque nella maggiore o minore somma che sarà determinata in corso di causa, oltre agli interessi legali calcolati dal momento di ogni singolo pagamento o, in subordine, dalla proposizione della presente domanda o, alternativamente, CONDANNARE il di al risarcimento CP_1 Pt_1 del danno emergente costituito dagli esborsi sostenuti da AV , nel corso dei cinque anni Pt_1 precedenti rispetto alla proposizione della presente domanda, per la non dovuta costituzione della fideiussione prevista e richiesta ex artt. 3 della Convenzione e 5 dell'Atto integrativo, allo stato quantificato in € 220.450,00 o, comunque, nella maggiore o minore somma che sarà ritenuta, oltre - in ogni caso - a interessi e rivalutazione.
pagina 2 di 16 Nel merito in via subordinata:
- ACCERTARE e DICHIARARE la nullità e/o l'invalidità degli artt. 3 della Convenzione e 5 dell'Atto integrativo, nella parte in cui prevedono l'obbligo di di costituire in favore del Controparte_3 una garanzia fidejussoria per l'importo -fisso ed invariabile- di € 1.550.000,00; Controparte_1
- ACCERTARE e DICHIARARE che, per l'effetto, AV non è tenuta, ora come in passato, Parte_1
a costituire la fideiussione - di valore fisso ed invariabile - prevista e richiesta dagli artt. 3 della
Convenzione e 5 dell'Atto integrativo;

- ACCERTARE e DICHIARARE che, ex artt. 153, co. 13, d.lgs. n. 163/2006 e/o art. 183, co. 13, d.lgs.
n. 50/2016, AV è tenuta a costituire non già la fideiussione - di valore fisso ed Parte_1 invariabile - prevista e richiesta dagli artt. 3 della Convenzione e 5 dell'Atto Integrativo, bensì unicamente cauzione annuale di importo variabile e pari al 10% del costo annuo operativo di volta in volta individuato, così come determinato in corso di causa, se del caso anche a mezzo di apposita
CTU, per cui ci si riserva sin d'ora di svolgere apposita e specifica richiesta;

- conseguentemente, CONDANNARE il Comune di alla restituzione della differenza tra Pt_1
l'equivalente economico degli esborsi sostenuti da nel corso dei dieci anni Controparte_3 precedenti rispetto alla proposizione della presenta domanda, per la non dovuta costituzione della fideiussione prevista e richiesta ex artt. 3 della Convenzione e 5 dell'Atto integrativo - allo stato quantificati in € 220.450,00 o, comunque nella maggiore o minore somma che sarà determinata in corso di causa, oltre a interessi e rivalutazione, se dovuta- e il costo complessivo per la costituzione della cauzione prevista dagli artt. 153, co. 13, d.lgs. n. 163/2006 o 183, co. 13, d.lgs. n. 50/2016, maggiorata degli interessi legali calcolati dal momento di ogni singolo pagamento o, in subordine, dalla presentazione della presente domanda o, alternativamente, CONDANNARE il CP_1
al risarcimento del danno emergente costituito dalla differenza tra gli esborsi sostenuti da
[...] [...] per la non dovuta costituzione della fideiussione prevista e richiesta ex artt. 3 della Controparte_3
Convenzione e 5 dell'Atto integrativo - allo stato quantificati in € 220.450 o, comunque nella maggiore
o minore somma che sarà determinata in corso di causa, oltre a interessi e rivalutazione, se dovuta - e il costo complessivo per la costituzione della cauzione prevista dagli artt. 153, co. 13, d.lgs. n.
163/2006 o 183, co. 13, d.lgs. n. 50/2016 o, comunque, della maggiore o minore somma che sarà ritenuta, oltre - in ogni caso - a interessi e rivalutazione.
In via istruttoria: previa revoca dell'ordinanza 20.11.2024, si chiede che il Giudice,
pagina 3 di 16 - ammettersi CTU in relazione: al calcolo del costo annuo operativo dell'attività attualmente gestita da parte attrice, con riferimento a ciascun singolo anno a partire dal 2012 e, per l'effetto, alla determinazione della cauzione effettivamente dovuta, pari al 10%, così come previsto dagli artt. 153, co. 13, d.lgs. n. 163/2006 e 183, co. 13, d.lgs. n. 50/2016; alla quantificazione di quanto dovuto da parte del in termini di restituzione e/o risarcimento CP_1 del danno emergente, costituito dalla differenza tra gli esborsi sostenuti da AV TU per la non dovuta costituzione della fideiussione prevista e richiesta ex artt. 3 della Convenzione e 5 dell'Atto integrativo dal 2012 ad oggi -allo stato quantificati in € 220.450,00- e il costo complessivo per la costituzione della cauzione prevista dagli artt. 153, co. 13, d.lgs. n. 163/2006 e 183, co. 13, d.lgs. n.
50/2016.
In ogni caso, con vittoria di spese e competenze di giudizio.

- Per , appellato – appellante incidentale, Controparte_1 piaccia all'Ecc.ma Corte d'Appello adita, assunta ogni opportuna declaratoria e ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così giudicare: nel merito
- rigettare, in quanto infondato in fatto ed in diritto, l'appello proposto da Av avverso la Parte_1
Sentenza n. 10367/2024 emessa dal Tribunale di Milano.
In via subordinata:
- nella denegata ipotesi di riforma della impugnata Sentenza, rigettare le domande attoree in quanto in ogni caso infondate in fatto e in diritto per le ragioni esposte in atti, e per l'effetto mandare assolto il
Comune di da qualsivoglia avversa pretesa. Pt_1
In via incidentale:
- in riforma della impugnata Sentenza, accogliere l'appello formulato in via incidentale dal CP_1
relativo all'eccezione pregiudiziale formulata sia in primo grado che nel presente appello
[...] incidentale e per l'effetto accertare e dichiarare l'improcedibilità e l'inammissibilità delle domande sporte da per carenza di interesse ed acquiescenza, oltre che tardività, per non aver Controparte_3 impugnato gli atti di gara e per aver sottoscritto la relativa clausola nel Contratto/Convenzione di cui
l'attrice si è obbligata.
pagina 4 di 16 In ogni caso con condanna dell'appellata all'integrale rifusione delle spese e compensi del presente giudizio nonché del giudizio di primo grado.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con l'impugnata sentenza n. 10367/2024, pubblicata in data 2.12.2024, il Tribunale Ordinario di
Milano, definitivamente pronunciando nella causa civile iscritta al n. 16947/2021, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così disponeva:
- rigetta le domande di Controparte_3
- condanna a rimborsare al le spese di lite, che si Controparte_3 Controparte_1 liquidano in euro 11.268,00 per compensi professionali, oltre 15 % per rimborso spese generali, c.p.a.
e i.v.a, come indicato in motivazione.
***
La vicenda può essere sintetizzata nei termini che seguono.
***
- Con rituale atto di citazione AV conveniva in giudizio il Parte_1 Controparte_1 chiedendo la declaratoria di nullità dell'art. 3 della Convenzione concessoria del 17.01.2022 e dello speculare art. 5 dell'Atto integrativo del 20.07.2007, stipulati con il predetto ente comunale, nella parte in cui prevedono a carico del concessionario l'obbligo di costituzione e mantenimento, per tutta la durata trentennale del rapporto concessorio, di una garanzia fideiussoria per l'importo di euro
1.550.000,00 e, conseguentemente, la condanna del al risarcimento del Controparte_1 danno per gli esborsi o maggiori esborsi sostenuti a tale titolo da società attrice.
Adduceva che la suddetta Convenzione, stipulata a seguito dell'espletamento di apposita gara pubblica, prevedeva la concessione del diritto di superficie di un'area comunale al fine di realizzare e gestire una struttura assistenziale sanitaria. La garanzia oggetto di contestazione era finalizzata a garantire la corretta esecuzione da parte del concessionario di tutti gli obblighi pattuiti, nonché a tenere indenne l'amministrazione comunale a fronte di una eventuale cessazione anticipata dell'attività gestoria.
In data 15.11.2011 diveniva destinataria degli obblighi previsti dalla richiamata Controparte_3
Convenzione subentrando, a seguito dell'avvenuta cessione di azienda, all'originario aggiudicatario in qualità di concessionario. Nel 2019, a causa dell'asserita difficoltà di reperire sul mercato una garanzia pagina 5 di 16 di tale importo, la società attrice presentava una fideiussione di euro 300.000,00 e successivamente, avanzava richiesta di rinegoziazione che, tuttavia, veniva rifiutata dal CP_1
Tanto premesso, deduceva la nullità delle suddette clausole in quanto in Controparte_3 contrasto con gli artt. 19 e 30 della legge n. 109/1994, vigenti ratione temporis, i quali prevedevano che le stazioni appaltanti richiedessero al concessionario incaricato della realizzazione dell'opera pubblica il rilascio di una cauzione, a garanzia della loro corretta esecuzione, nella misura del 10% dell'importo dei lavori stessi. Al riguardo, la società attrice adduceva il superamento del suddetto tetto da parte della garanzia fideiussoria prescritta dall'art. 3 della Convenzione e dal pedissequo art. 5 dell'Atto integrativo, evidenziando altresì che lavori di realizzazione della struttura assistenziale erano terminati da tempo. Eccepiva, inoltre, la nullità delle predette clausole convenzionali in ragione del dettato degli artt. 29, 113 e 143 del D.lgs. n. 163/2006, vigenti al momento della stipula dell'Atto integrativo, e degli artt. 103, 167 e 180 del D.lgs. n. 50/2016, vigenti al momento dell'instaurazione del giudizio, nonché, della disciplina dettata in materia di finanza di progetto.
Su tali basi previa declaratoria di nullità delle suddette clausole convenzionali, Controparte_3 chiedeva di essere risarcita per il danno subito costituito dall'ammontare dei premi complessivamente versati nel corso degli anni, quantificati in euro 220.450,00.
- Si costituiva in giudizio il eccependo, in via preliminare, il difetto di Controparte_1 giurisdizione del Tribunale adito in favore del giudice amministrativo trattandosi di materia, quella concessoria, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 c. 1 lett. b) e c)
c.p.a.; eccepiva, inoltre, l'inammissibilità della domanda attorea per intervenuta acquiescenza da parte della società attrice e per tardività delle contestazioni mosse, atteso che la stessa aveva dato esecuzione alle clausole in oggetto per diversi anni senza contestazione delle stesse e senza contestare gli atti di gara.
Nel merito, contestava la fondatezza delle domande ex adverso avanzate, deducendo in primis la non pertinenza dei parametri legali invocati da controparte. Rilevava, inoltre, che si Controparte_3 era liberamente determinata ad accettare tutte le clausole previste dalla Convenzione concessoria e dal relativo Atto integrativo, atteso che era pienamente consapevole che, a seguito della cessione d'azienda, sarebbe divenuta destinataria di tutti gli obblighi incombenti su parte concessionaria in forza della predetta Convenzione.
Su tali basi chiedeva il rigetto delle domande di parte attrice.
La causa, istruita sulla base della documentazione prodotta dalle parti, era posta in decisione.
pagina 6 di 16 ***
Con l'impugnata sentenza il giudice di prime cure, in via preliminare, riteneva infondata l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal , atteso che la controversia in esame Controparte_1 riguarderebbe “altri corrispettivi”, e dunque fattispecie espressamente esclusa dal perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tracciato in materia concessoria dall'art. 133, comma 1, lett. b) e c) c.p.a.
Del pari, riteneva infondata l'eccezione preliminare di inammissibilità, considerata, da un lato,
l'imprescrittibilità dell'azione di nullità e, dall'altro lato che, in base a quanto sancito dalla giurisprudenza di legittimità sviluppatasi sul punto, il pagamento disposto in esecuzione di un vincolo negoziale non vale quale acquiescenza tacita allo stesso.
Nel merito rigettava, in quanto infondate, le domande attoree. Al riguardo, individuata la normativa applicabile al caso di specie nella legge 11 febbraio 1994 n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici) vigente al momento della stipulazione della Convenzione di concessione, rilevava come l'art. 30 della citata l. n. 109/1994 prescrive solo le garanzie minime che debbono essere richieste dall'amministrazione al concessionario, senza con ciò pregiudicare la possibilità per l'amministrazione procedente, nell'ambito della propria autonomia e discrezionalità, di prevederne di ulteriori.
Quanto alla misura della garanzia fideiussoria in oggetto, riteneva congruo l'importo di euro
1.550.000,00 rispetto al valore complessivo della concessione, stimato in euro 85.000.000,00, atteso che la Convenzione attribuisce al concessionario il diritto di gestire per trent'anni la struttura sanitaria assistenziale, introitando integralmente le rette giornaliere di degenza pagate dall'utenza. Riteneva, inoltre, che tale obbligazione di garanzia era stata assunta da parte attrice a seguito di una procedura di affidamento, e della seguente negoziazione, alla quale aveva partecipato liberamente, accettando le condizioni poste dalla suddetta Convenzione.
Sulla base di tali basi il giudice di prime cure riteneva validi l'art. 3 della Convenzione e l'art. 5 dell'Atto integrativo e conseguentemente rigettava le domande proposte da parte attrice.
***
- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello AV Parte_1
Con il primo motivo di appello, insisteva per la declaratoria di nullità dell'art. 3 della Convenzione e dell'art. 5 dell'Atto integrativo, atteso che dal tenore letterale dell'art. 30 della l. n. 104/1994, disposizione di carattere precettivo, si ricaverebbe un principio di tassatività in materia di garanzie pagina 7 di 16 pubbliche, con conseguente esclusione della possibilità per l'amministrazione comunale di chiedere diverse e ulteriori garanzie.
Quanto alla proporzionalità della garanzia fideiussoria prevista dagli articoli sopra richiamati, contestava il valore della concessione stimato dal giudice di prime cure, in quanto asseritamente fondato su un calcolo del tutto arbitrario ed ipotetico effettuato dallo stesso ente comunale.
Lamentava, inoltre, di non aver avuto alcuna concreta possibilità di incidere sul contenuto degli atti di gara e, pertanto, su quello della successiva Convenzione.
Con il secondo motivo di appello adduceva che il richiamo operato alla normativa sopravvenuta in materia contrattualistica pubblica era finalizzato, non ad invocarne l'applicabilità al caso di specie, bensì a confermare ulteriormente, alla luce dell'art. 113 del D.lgs n. 163/2006 e l'art. 167 del D.lgs. n.
50/2016, l'illegittimità della pretesa comunale, atteso che le predette disposizioni ancorano la misura della garanzia all'importo contrattuale. In particolare assumeva che il non Controparte_1 avrebbe indicato in sede di gara il valore della concessione, con conseguente impossibilità di determinare la misura della garanzia definitiva richiesta, pari al 10% di tale valore.
Con il terzo motivo di appello richiamava la disciplina dettata per la finanza di progetto, asseritamente applicabile in via analogica in materia di garanzie pubbliche nel caso di concessione avente ad oggetto la realizzazione e gestione di un'opera pubblica e/o gestione di pubblico servizio, e pertanto invocava una riduzione ope iudicis della garanzia fideiussoria, onde ricondurla ex art. 153, comma 13, del D.lgs.
163/2006 entro il limite del 10% del costo operativo annuo d'esercizio.
Con il quarto motivo di appello, sul presupposto dell'accertata e dichiarata nullità degli artt. 3 della
Convenzione e 5 dell'Atto integrativo, riproponeva domanda risarcitoria per gli asseriti indebiti esborsi sostenuti in esecuzione della clausola invalida, che venivano quantificati in complessivi euro
220.450,00; per l'ipotesi di accoglimento, in via gradata, del terzo motivo di appello, chiedeva di essere ristorata in misura pari alla differenza tra i premi effettivamente versati e quelli in realtà dovuti sulla base dell'importo della garanzia rideterminato giudizialmente.
Con il quinto motivo, reiterava in via istruttoria la richiesta di CTU contabile.
Con il sesto motivo di appello, chiedeva la riforma della sentenza impugnata in punto di spese di lite, invocando la compensazione di quelle del primo grado di giudizio.
- Si costituiva in giudizio il proponendo appello incidentale avverso il capo Controparte_1 della sentenza che dichiarava l'infondatezza dell'eccezione di difetto di giurisdizione. Al riguardo confutava la ricostruzione giuridica operata dal giudice di prime cure – che aveva ritenuto sussistente la pagina 8 di 16 giurisdizione del giudice ordinario sull'assunto che l'oggetto della controversia rientrava nelle ipotesi,
e segnatamente nella previsione “altri corrispettivi”, per le quali era esclusa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia concessoria, ex art. ex art. 133 lett. b) e c) c.p.a. – dovendo ritenersi sussistente la giurisdizione amministrativa in quanto la previsione delle clausole convenzionali in oggetto sarebbe esplicazione del potere amministrativo.
Sempre in via incidentale, l'ente comunale censurava l'impugnata sentenza nella parte in cui aveva rigettato l'eccezione di inammissibilità, adducendo da un lato la tardività della contestazione mossa dalla società appellante, la quale avrebbe dovuto impugnare a suo tempo gli atti di gara, dall'altro l'intervenuta acquiescenza alle clausole in oggetto per effetto della sottoscrizione della Convenzione, impegno negoziale successivamente rinnovato nel 2022 allorquando acquistava Controparte_3 il terreno comunale sul quale era stata edificata la struttura residenziale.
Nel merito, contestava integralmente l'avverso dedotto, con richiesta di conferma integrale della sentenza appellata. Sotto tale profilo, deduceva che la pubblica amministrazione, con la lex specialis di gara, avrebbe piena facoltà di prevedere clausole aggiuntive a tutela dell'interesse pubblico coinvolto.
All'udienza del 23.10.2025, all'esito della discussione orale ex art. 350 bis c.p.c., la causa era trattenuta in decisione dal collegio e decisa nella camera di consiglio del 29.10.2025.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Carattere preliminare riveste la disamina dell'appello incidentale proposto dal CP_1 con cui sono state reiterate l'eccezione di difetto di giurisdizione e quella di
[...] inammissibilità per carenza di interesse.
***
A fondamento dell'eccezione di difetto di giurisdizione, il appellante Controparte_4 incidentale, invoca il disposto dell'art. 133, comma 1, lett. b) e c) c.p.a., che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, rispettivamente, le controversie aventi ad oggetto provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici e le controversie relative a concessioni di pubblici servizi.
Orbene, sotto il profilo qualificatorio, è indubbio che il rapporto che la Convenzione in oggetto va a regolare ha natura concessoria atteso che, a fronte del trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario viene attribuito a quest'ultimo, a titolo di corrispettivo, il diritto di incamerare pagina 9 di 16 integralmente i proventi derivanti dalla gestione del pubblico servizio, costituiti dalle rette giornaliere di degenza versate dai pazienti per fruire della struttura residenziale.
Ciò posto, benché la predetta Convenzione abbia ad oggetto anche la concessione di un bene pubblico, rappresentato dal terreno comunale sul quale erigere la struttura assistenziale, tale assegnazione era strettamente funzionale alla realizzazione della struttura RSA e la controversia in esame attiene al profilo del rapporto relativo all'erogazione del servizio di assistenza sanitaria mediante la gestione di tale opera pubblica. Ciò involge l'applicazione del dettato di cui alla lettera c) dell'art. 133 c.p.a., la quale devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – ad eccezione di quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi – le controversie in materia concessione di pubblici servizi e, segnatamente, quelle <relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità>>.
In ordine alla perimetrazione dell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tale materia, la giurisprudenza di legittimità ha statuito, a più riprese, che le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto concessorio, implicanti un'indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell'amministrazione e del concessionario, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.
La materia dei pubblici servizi, invero, può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo (cfr.
Corte Cost. del 6.7.2004, n. 204) e, in linea di principio, tale potere non è ravvisabile quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il vincolo contrattuale, salvo che l'amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all'aggiudicazione, sulla procedura di affidamento (cfr. Cass. Civ. Sez. Un. 8.07. 2019, n. 18267; Cass.
Civ. Sez. Un. 18.12.2018, n. 32728).
L'assunto trova fondamento sul citato dato normativo che, oltre a richiamare ad excludendum le controversie concernenti le “indennità”, “i canoni” ed “altri corrispettivi”, tipizza quelle specificamente devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, identificandole in quelle che costituiscono espressione dell'esercizio di poteri autoritativi, atteso che per radicare la giurisdizione esclusiva non è sufficiente la mera attinenza della controversia ad una determinata pagina 10 di 16 materia occorrendo pur sempre che la stessa abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione della legittimità di provvedimenti amministrativi (cfr. Cass. Civ., Sez. Un. del 8 luglio 2019, n. 18267).
La controversia in esame riguarda i profili di validità di una clausola della Convenzione concessoria avente ad oggetto, nello specifico, la costituzione di una garanzia fideiussoria. Trattasi, pertanto, di un aspetto strettamente patrimoniale del rapporto concessorio, che attiene alla fase esecutiva dello stesso in quanto funzionale a garantire l'esatta esecuzione, da parte della società concessionaria, di tutti gli obblighi assunti in sede di stipula, inerenti alla gestione trentennale della struttura residenziale di assistenza.
È indubbio, pertanto, che in tale contesto l'amministrazione comunale agisca non in veste di autorità – non venendo in questione la legittimità di provvedimenti amministrativi o comunque la spendita di pubblici poteri – bensì in veste di parte contraente, venendo in rilievo una clausola che le attribuisce il diritto di esigere la costituzione di un'obbligazione di garanzia.
Pertanto, sulla base della richiamata giurisprudenza di legittimità e costituzionale, nel caso di specie deve ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario adito.
Consegue l'infondatezza il rigetto del primo motivo di appello incidentale.
***
Quanto al secondo motivo di appello incidentale – con il quale viene eccepita dal CP_1
l'inammissibilità dell'appello principale per carenza di interesse ad agire, avendo
[...] [...] omesso di impugnare a suo tempo gli atti di gara ed avendo altresì accettato la Controparte_3 clausola convenzionale in sede di stipula oltre ad avervi dato esecuzione fino al 2019 – deve rilevarsi quanto segue.
Come già evidenziato dal giudice di prime cure, attesa l'imprescrittibilità dell'azione di nullità ex art. 1422 c.c. e atteso altresì che per le parti del contratto l'interesse a far accertare la nullità di una clausola che le vincola è in re ipsa (Cass. Civ. Sez. II, ordinanza del 23.04.2025, n. 10703), si ritiene pienamente sussistente l'interesse di parte appellante principale ad agire per ottenere la declaratoria di nullità della Convenzione nella parte in cui la vincola a costituire la garanzia fideiussoria in questione.
Del pari, la circostanza che non abbia in precedenza contestato la validità di tale Controparte_3 clausola non vale a far venir meno il predetto interesse, ben potendo la causa di nullità essere fatta valere anche successivamente in fase di articolazione del rapporto. Nel caso di specie, peraltro, la società che era risultata aggiudicataria all'esito della procedura di evidenza pubblica era soggetto pagina 11 di 16 diverso rispetto all'odierna appellante principale, subentrata nel rapporto concessorio solo a seguito di cessione d'azienda.
Va inoltre rilevato che il pagamento disposto in esecuzione di un vincolo contrattuale non determina di per sé la formazione di un'acquiescenza tacita, ben potendo tale comportamento essere dettato dall'esigenza di evitare le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall'inadempimento, con la conseguenza che non può ritenersi che tale condotta assuma un significato univoco nel senso sopra indicato.
Sulla base delle argomentazioni sopra svolte, pertanto, l'eccezione di inammissibilità per carenza di interessa di agire appare infondata.
Segue il rigetto del secondo motivo di appello incidentale.
***
Rigettati i motivi di appello incidentale vanno affrontate le questioni di merito di cui all'appello principale proposto da in ordine al quale si procede ad una trattazione congiunta Controparte_3 dei primi tre motivi di appello in ragione della connessione dei rispettivi oggetti, riguardanti l'invocata nullità della Convenzione di concessione.
Al riguardo, viene contestata da la validità dell'art. 3 della Convenzione Controparte_3 concessoria, stipulata in data 17.01.2002 con il che pone a carico del Controparte_1 concessionario l'obbligo di costituire una garanzia fideiussoria pari ad euro 1.550.000,00 che potrà essere escussa dall'Amministrazione Comunale nel caso di cessazione dell'attività anticipata rispetto ai 30 anni previsti… l'Amministrazione comunale potrà escutere detta garanzia fideiussoria anche a garanzia di tutti gli obblighi assunti dall'assegnatario con la presente convenzione>>. L'art. 2 della Convenzione in parola declina le singole prestazioni che devono essere garantite dal concessionario a fronte del pagamento delle rette giornaliere di ricovero, oltre ad una serie di interventi complementari di natura socio-assistenziale e sanitaria in relazione al Centro Diurno Integrato.
Come noto, la nullità presuppone la sussistenza di un vizio genetico della fattispecie negoziale determinante una invalidità genetica ed insanabile alla quale per espressa previsione ordinamentale, consegue la caducazione dell'atto viziato e dunque l'inefficacia ab origine dello stesso. Trattandosi di vizio genetico la disciplina applicabile va individuata in quella vigente al momento del perfezionamento dell'atto.
Tanto premesso, alla data della stipula della Convenzione in parola la normativa vigente in materia di garanzie pubbliche in ambito concessorio era quella dettata dalla già citata legge quadro sui lavori pagina 12 di 16 pubblici dell'11.02.1994 n. 109 che, all'articolo 30, prevedeva l'obbligo per l'esecutore dei lavori di costituire una garanzia fideiussoria pari al 10 per cento dell'importo degli stessi.
L'assunto di parte appellante, che fonda l'asserita nullità della clausola convenzionale su un supposto principio di tassatività in materia di garanzie pubbliche, non trova alcuna base normativa. Il dato letterale dell'invocato articolo 30 comma 2, si limita a prevedere, per i rapporti di appalto e concessori, che <<… l'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi …>> senza nulla disporre in ordine alla previsione di eventuali ed ulteriori garanzie definitive rispetto a quelle specificamente previste dal dettato normativo in esame. Ne consegue che dalla lettera della legge quadro non è affatto ricavabile un intento del legislatore volto ad escludere la facoltà per l'amministrazione aggiudicatrice di chiederne il rilascio in diverse altre ipotesi, quale quella in esame, in cui la garanzia definitiva è prevista a tutela della corretta gestione di un servizio pubblico assistenziale.
Ratio della normativa in materia di garanzie definitive è quella di tutelare l'interesse pubblico alla corretta esecuzione, da parte dell'operatore economico aggiudicatario, degli obblighi contrattualmente assunti e l'espletazione continuativa del servizio affidato per tutto il periodo di durata del rapporto concessorio. Ciò a maggior ragione in caso di concessione, quale quella in esame, avente ad oggetto la gestione trentennale di un servizio pubblico di assistenza sanitaria.
Su tali basi, come già rilevato dal giudice di prime cure, deve ritenersi che la normativa in questione, pur di indubbia natura imperativa in ragione degli interessi che presidia, si limiti a fissare il minimo indefettibile che l'amministrazione deve esigere nei confronti del concessionario, senza alcuna preclusione, nell'ambito della autonomia negoziale, di prevedere ulteriori e diverse garanzie con apposita clausola, volta a garantire, nel superiore interesse pubblico, un più adeguato livello e una migliore qualità del servizio.
Come espressamente riconosciuto dall'art. 8 del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, nel perseguire le proprie finalità istituzionali, le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale, con la conseguenza che ben possono, al pari di qualsiasi altro contraente, prevedere dei contenuti ulteriori rispetto a quelli predeterminati ex lege laddove funzionali ad una migliore tutela dell'interesse pubblico. A tal proposito, come sopra rilevato, l'obbligazione di garanzia posta dall'art. 3 della
Convenzione concessoria in contestazione si pone quale obiettivo quello di garantire un adeguato livello e qualità del servizio di assistenza sanitaria a tutela dei diritti fondamentali dell'utenza che pagina 13 di 16 accede alla struttura residenziale, esigenza ancor più pregnante alla luce della durata trentennale della
Convenzione.
La giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto una certa discrezionalità dell'amministrazione procedente nel definire la lex specialis di gara e, di riflesso, il contenuto del contratto oggetto di affidamento, sebbene con i consueti limiti della ragionevolezza e della proporzionalità (Cons. Stato,
Sez. III, 12.02.2020, n. 1076, Cons. Stato, Sez. V, 26.07.2017, n. 3105; TAR, Sicilia, Sez. Palermo,
1.02.2006, n. 291).
Sotto il profilo del rispetto dei predetti limiti, si evidenzia che la disciplina in materia di contrattualistica pubblica correla l'importo delle garanzie, tanto provvisorie quanto definitive, al valore del contratto per come stimato dall'amministrazione stessa all'avvio della procedura di affidamento e che, in caso di concessione, coincide con il fatturato totale che si prevede sarà generato in correlazione alla durata del rapporto. La normativa succedutasi negli anni è rimasta invariata nel prevedere per l'aggiudicatario il rilascio di una garanzia di importo pari al 10 per cento del valore della concessione.
Quest'ultimo costituisce congruo parametro sulla cui base valutare la ragionevolezza della clausola oggetto di causa, che impone al concessionario la costituzione di una garanzia fideiussoria di euro
1.550.000,00.
A tal proposito, correttamente l'organo giudicante di primo grado ha attribuito alla Convenzione in oggetto un valore di circa euro 85.000.000,00, e ciò sulla base dei dati oggettivi ricavabili dalla
Convenzione stessa, rappresentati dalla retta giornaliera minima, pari ad euro 61,46 – peraltro soggetta a rivalutazione annuale – e dal numero di posti letto, pari a 120, per un totale, se rapportato alla durata trentennale del rapporto, di euro 80.758.440,00.
Pertanto, a giudizio di questa Corte deve ritenersi del tutto ragionevole la richiesta di costituzione di una garanzia fideiussoria per un importo di euro 1.550.000,00, atteso che il 10 per cento del valore della convenzione è pari a 8.758.440,00, con la conseguenza che è stato richiesto un importo ben più basso rispetto a quello prescritto dal legislatore.
Peraltro, ha contestato solo genericamente la predetta quantificazione, non Controparte_3 avendo allegato né provato ricavi di gestione della struttura RSA di importo inferiore.
Né, contrariamente a quanto assunto da appare applicabile in via analogica la Controparte_3 disciplina in materia di finanza di progetto, che, come è noto, si caratterizza per essere una speciale procedura di affidamento dei contratti pubblici, trattandosi essenzialmente di un'operazione di finanziamento di un progetto infrastrutturale, ragione per cui la relativa disciplina ancora la misura pagina 14 di 16 della garanzia al diverso parametro del costo operativo annuo. Pertanto, è del tutto priva fondamento la pretesa di parte appellante di applicare in via analogica un parametro completamente diverso rispetto a quello indicato dal legislatore, non pertinente al caso di specie.
Né può assegnarsi al comportamento serbato dall'ente comunale, che nel 2020 accettava il rilascio di una garanzia di importo ridotto di euro 300.000,00, valore di comportamento concludente, implicante l'accettazione tacita di una modifica della Convenzione in tal senso. In materia di contrattualistica pubblica vige infatti il requisito della forma scritta ad substantiam, con conseguente esclusione della possibilità di ritenere perfezionato l'accordo sulla base di meri comportamenti concludenti;
tale requisito di forma è altresì richiesto per le eventuali modificazioni successive, le quali devono rivestire,
a pena di nullità, la medesima forma del contratto originario (Cass. Civ. Sez. II, 22.03.2019, n. 8244).
Alla luce di quanto sopra esposto, pertanto, è pertanto infondata la domanda di accertamento della nullità della Convenzione di concessione e dello speculare Atto integrativo nella parte in cui pongono in capo al concessionario l'obbligo di costituire una fideiussione pari ad euro 1.550.000,00.
Il rigetto dei primi tre motivi di appello ha affetto assorbente sui restanti motivi di merito articolati dall'appellante principale, restando altresì conseguentemente confermata la regolamentazione delle spese del primo grado di giudizio operata dall'organo giudicante di primo grado.
***
L'integrale rigetto dell'appello principale proposto da e dell'appello incidentale Controparte_3 proposto dal , cui consegue la conferma della sentenza appellata, comporta la Controparte_1 compensazione tra le parti delle spese di lite del presente giudizio di appello.
***
Va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, a carico dell'appellante principale
[...]
e dell'appellante incidentale dell'ulteriore importo pari al Controparte_3 Controparte_1 doppio del contributo unificato a norma del comma 1 quater dell'art. 13 DPR 115/2002.



P.Q.M.


La Corte d'Appello di Milano, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da AV Parte_1 avverso la sentenza n. 10367/2024 pubblicata in data 2.12.2024 del Tribunale Ordinario di
[...]
Milano, disattesa o assorbita ogni contraria o ulteriore domanda, istanza ed eccezione, così provvede:
pagina 15 di 16 - rigetta l'appello principale proposto da e l'appello incidentale proposto da Controparte_3
e, per l'effetto, conferma la sentenza appellata;
Controparte_1
- dispone l'integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del presente giudizio di appello;

- dà atto della sussistenza dei presupposti per il pagamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato da parte dell'appellante principale e dell'appellante incidentale Controparte_3
a norma del comma 1 quater dell'art. 13 del d.p.r. 115/2002. Controparte_1
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 29 ottobre 2025.
(La minuta della presente sentenza è stata redatta con la collaborazione della MOT in tirocinio dr.ssa
Eva DAL BARCO)

Il Consigliere estensore
Dr. AR Del Vecchio
Il Presidente
Dr.ssa Irene Lupo

pagina 16 di 16