REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte d'Appello di Firenze Sezione Lavoro composta dai magistrati dott. Flavio Baraschi presidente dott. Elisabetta Tarquini consigliera dott. Stefania Carlucci consigliera rel.
nella causa iscritta al N. RG. 533/2023

promossa
da
-appellante- Parte_1
Avv. Leonardo Vesci
contro

- appellata e appellante incidentale- Controparte_1
Avv. Andrea Stramaccia Avv. Lorenzo Calvani
Avente ad oggetto: appello avverso la sentenza 599/2023 del Tribunale di Firenze Sezione Lavoro, pubblicata il 30.06.2023.
All'udienza del 14.11.2024, all'esito della camera di consiglio, ha emesso, previo dispositivo, la seguente
SENTENZA

in primo grado, ha dedotto di essere passata alle dipendenze di Controparte_1
ex 2112 c.c. il 01.01.2009 (incorporante di precedente Parte_1 Pt_2 datrice di lavoro dal 03.01.2005, part-time 24 ore settimanali), operaia V livello CCNL Turismo-Pubblici Esercizi, sottoscrivendo in pari data il l'aumento a 32 ore settimanali del part-time, presso l'Autogrill Reggello-Incisa Val d'Arno Autostrada A1. Ha chiesto al Tribunale:
1 previa declaratoria di illegittimità e/o invalidità e/o nullità del contratto di lavoro a tempo parziale sottoscritto tra la ricorrente e la società convenuta, disporre la collocazione temporale dell'orario di lavoro giornaliero della ricorrente nel turno dalle ore 6:00 alle ore 14:00 dal lunedì al venerdì;
2 condannare la convenuta al risarcimento pari alla misura di euro 100,00 giornaliere per ogni giorno di lavoro prestato dal 01.01.2009 o la diversa ritenuta di giustizia con riserva di agire in separato giudizio per il quantum debeatur. pagina 1 di 8 La società, dedotto che l'organizzazione degli orari di lavoro era su turni, ha chiesto il rigetto del ricorso, per infondatezza in fatto e in diritto;
in via subordinata ha eccepito la prescrizione quinquennale delle somme pretese (maturata fino al 25.05.2015).
Il Tribunale di Firenze, superata l'eccezione di prescrizione dei crediti retributivi formulata dalla spa (richiamata Cass. n. 26246/2022), in parziale accoglimento del ricorso di ha: CP_1
1 dichiarato cessata la materia del contendere in ordine alla domanda di determinazione della modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa, per le dimissioni della lavoratrice rassegnate il 01.12.2022;
2 condannato la società, a titolo di risarcimento del danno, ex art. 2, comma 2 e 8, comma 2 D.lgs. n. 61/2000, a corrispondere una somma pari al 5% della retribuzione netta percepita dalla lavoratrice dal 1° gennaio 2009 alle dimissioni, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria ex artt. 1284 c.c. e 429 c.p.c.;
- condannato la società alla refusione delle spese di lite nella misura di € 2.695,00 oltre accessori. Dato atto del contenuto della clausola sottoscritta dalle parti, “Per quanto riguarda la distribuzione del Suo nuovo orario di lavoro, esso sarà definito dal Responsabile dell'Unità, sulla base delle esigenze tecnico-organizzative e sarà distribuito in via prevalente su cinque giorni di prestazione settimanale, con turni avvicendati, comprendenti il Sabato, la Domenica e le festività infrasettimanali. Le precisiamo inoltre che a fronte di particolari eventi/necessità sempre di natura tecnico- organizzativa i Suoi orari potranno essere anche di sei giorni”, il Giudice di primo grado ha dichiarato illegittima la clausola relativa alla collocazione temporale della prestazione lavorativa contenuta nel negozio sottoscritto tra le parti il 01.01.2009, con il quale, in accoglimento della richiesta della lavoratrice l'orario di lavoro era stato aumentato da part-time 24 ore settimanali a part-time 32 ore settimanali, con conseguente diritto al risarcimento dei danni derivanti dalla riduzione del suo tempo libero. Ha richiamato Cass. n. 27553/2016 e n. 4229/2016 e Corte Cost. n. 210/1993 in ordine alla funzione dell'obbligo di stabilire, nell'atto di assunzione, sia la durata complessiva sia gli orari, che ha lo scopo di consentire al lavoratore a tempo parziale si svolgere un'ulteriore attività lavorativa o di disporre liberamente del proprio tempo. Ha ritenuto applicabile al rapporto di lavoro l'art. 2 comma 2 D.lgs. n. 61/2000, in vigore alla data di assunzione presso la spa, che stabilisce che deve essere contenuta nel contratto di lavoro puntuale indicazione de “la collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”, rilevando come la clausola contrattuale citata non contenga alcuna puntuale indicazione di detti elementi. Ha poi escluso che la contrattazione collettiva possa contraddire o derogare alle previsioni di legge, da considerarsi inderogabili, perché poste a tutela del lavoratore part-time per consentire a questi una organizzazione del proprio tempo, proprio grazie alla previsione di un calendario lavorativo prestabilito ex ante. Pur ritenuta non applicabile ratione temporis, ha evidenziato, per completezza, che l'art. 5 comma 3 D.lgs. n. 81/2015 richiamato dalla società, laddove prevede che
“quando l'organizzazione del lavoro articolata in turni, l'indicazione di cui al comma 2
pagina 2 di 8 può avvenire anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite”, consente di rinviare a turni conoscibili ex ante e non modificabili unilateralmente, cioè turni programmati, definiti e fissi e non turni programmabili, stabiliti e comunicati dall'azienda in un momento successivo. Pertanto anche con riferimento a detta disposizione, mancava nella clausola contrattuale l'indicazione dei turni secondo fasce orarie prestabilite, rinviando sull'orario ad una futura determinazione da parte del Responsabile dell'Unità. Ha evidenziato il Tribunale, come anche le prove orali assunte abbiano dimostrato la mancata predeterminazione dell'orario di lavoro e la predisposizione di turni senza fasce orarie prestabilite e con variazioni costanti ( ha riferito che pur Testimone_1 essendo previste tre macro fasce orarie 6-14, 14-22, 22-6, i turni orari erano diversi in base al tempo pieno, al tempo parziale e alle variazioni dei flussi di clientela;
ha dichiarato di avere predisposto i turni per tre settimane, che Persona_1 modificava in relazione ai flussi di clientela e che la lavorava, per CP_1 settimana, 4 giorni per 4 ore, 2 giorni per 8 ore, ma poteva lavorare anche 3 giorni per 8 ore;
ha riferito che poteva capitare che i turni di 8 ore con le Testimone_2 fasce orarie giornaliere fossero modificate in 7-15 anziché 6-14 ecc., che i turni di 4 ore cambiavano ogni settimana, che l'assegnazione ai turni di 8 o 4 ore era decisa dal direttore e vi erano anche turni di 6 ore). Erano quindi da applicarsi le sanzioni dell'art. 8 comma 2 D.lgs. n. 61/2000, che stabiliscono che “….Qualora invece l'omissione riguardi la sola collocazione temporale dell'orario, il giudice provvede a determinare le modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa a tempo parziale con riferimento alle previsioni dei contratti collettivi di cui all'articolo 3, comma 7, o, in mancanza, con valutazione equitativa, tenendo conto in particolare delle responsabilità familiari del lavoratore interessato, della sua necessità di integrazione del reddito derivante dal rapporto a tempo parziale, mediante lo svolgimento di altra attività lavorativa, nonché delle esigenze del datore di lavoro. Per il periodo antecedente la data della pronuncia della sentenza, il lavoratore ha in entrambi i casi diritto, in aggiunta alla retribuzione dovuta, alla corresponsione di un ulteriore emolumento a titolo di risarcimento del danno, da liquidarsi con valutazione equitativa.” Ritenuta non necessaria la prova del danno, per la natura sanzionatoria dell'emolumento (richiamate Cass. nn. 8882/2015; 1430/2012; 9229/2021), ha ritenuto il pregiudizio derivato nella organizzazione e programmazione del proprio tempo, liquidabile in via equitativa nella misura nel 5% delle retribuzioni nette, considerato che dalla istruttoria era emerso che i turni fossero affissi in bacheca, dapprima per le due, poi, per le tre settimane successive. Quanto alla domanda di determinazione giudiziale delle “modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa” ha dichiarato cessata la materia del contendere per le sopravvenute dimissioni, rassegante dalla lavoratrice il 01.12.2022.
propone appello. Parte_1 contrasta l'appello chiedendone il rigetto e propone a sua volta Controparte_1 appello incidentale.
formula 4 motivi di appello. Parte_1
Con il primo motivo, è affermata la violazione ed errata interpretazione dell'art. 2 comma 2 D.lgs. n. 61/2000 e in subordine dell'art. 5 comma 3 D.lgs. n. 81/2015.
pagina 3 di 8 Secondo l'appellante, il Tribunale non avrebbe considerato l'ultima parte dell'art. 2 comma 2 D.lgs. cit. laddove, prevedendo che “clausole difformi sono ammissibili solo nei termini di cui all'art. 3 comma 7”, autorizza i CCNL nazionali dei sindacati maggiormente rappresentativi sul piano nazionale a stabilire clausole flessibili
“relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione” nel rispetto del comma 8 (nel caso di clausola di flessibilità, il preavviso di 5 giorni e il diritto a specifiche compensazioni nella misura fissata dal CCNL) e del comma 9 (la disponibilità allo svolgimento del rapporto di lavoro a tempo parziale con clausole di flessibilità “richiede il consenso del lavoratore formalizzato attraverso uno specifico patto scritto, anche contestuale al contratto di lavoro, reso, su richiesta del lavoratore, con l'assistenza di un componente della rappresentanza sindacale aziendale”). Evidenzia l'appellante, che l'art. 78 comma 4 CCNL FIPE attribuisce ai contratti aziendali o territoriali la individuazione di modalità concordate di programmazione flessibile dell'orario di lavoro, la possibilità di turni variabili in ordine alla collocazione temporale delle prestazioni lavorative e ad identificare eventuali limiti orari minimi o eventuali superiori limiti orari massimi. Secondo l'azienda la flessibilità nella collocazione oraria della prestazione sarebbe stata pattuita nel contratto integrativo aziendale del 2006, aggiornato nel 2012, che avrebbe così regolato al capitolo 2 i turni: “L' ha rimarcato che la ristorazione autostradale Pt_3
è caratterizzata da un'organizzazione del lavoro dinamica che deve sapersi adattare, di volta in volta, alle esigenze dei flussi di clientela. In quest'ottica, le Parti intendono perseguire un sistema di organizzazione del lavoro che tenga conto delle esigenze del mercato, nel rispetto delle necessità di vita dei dipendenti. Ferma restando la programmazione dell'orario di lavoro, l'Azienda si impegna a programmare i turni di lavoro con una cadenza di 3 settimane, comunicandoli al personale entro la fine della prima settimana precedente l'inizio dei turni medesimi.” Il Collegio ritiene il motivo infondato, in primo luogo poiché non è riscontrabile nella pattuizione del 2009 alcuna clausola flessibile;
nel contratto individuale non è stata concordata la previsione del potere di variare la collocazione oraria della prestazione, che presuppone, elemento del tutto mancante, la predeterminazione ex ante della collocazione oraria della prestazione, suscettibile di variazione, né è stata richiamata alcuna previsione in tema del CIA. Nella clausola si fa riferimento ad una futura distribuzione del nuovo orario di lavoro, ad opera del Responsabile dell'unità produttiva, su cinque giorni la settimana, con turni avvicendati, comprendenti, sabato, domenica, festività infrasettimanali, per particolari necessità di natura tecnico-organizzativa, anche su sei giorni, risultando indicato solo l'orario complessivo settimanale di 34 ore. In aggiunta non si ravvisa nel contenuto dei contratti aziendali prodotti, alcuna modalità concordata di programmazione flessibile dell'orario di lavoro, cui ha rinviato l'art. 78 comma 4 CCNL FIPE del 08.02.2018 (prodotto anche dalla lavoratrice), al quale l'azienda ha fatto riferimento per la prima volta in appello. Con riferimento al contratto aziendale del 30.01.2006, stipulato tra e le Pt_2
OO.SS., Rsa e Rsu, l'accordo non presenta il capitolo 2 sopra riportato, che secondo l'azienda regolerebbe i turni di lavoro e rileverebbe nella flessibilità della collocazione temporale nel part-time. Il capitolo 2 del CIA 2006 contiene piuttosto una dichiarata autopresentazione di , con la quale sono enunciate le finalità della società, Pt_2 la dimensione gestoria e il numero delle aree di ristoro gestite, le caratteristiche dei locali aziendali e gli obiettivi. Il CIA cit. non ha alcun contenuto specifico, poiché
pagina 4 di 8 l'art. 15.1 “Orario di lavoro-turni”, non presenta alcun accordo circa la programmazione flessibile del part-time, ma al contrario, ribadisce, al comma 1 e al comma 3 che rimane “ferma la programmazione dell'orario dei contratti part-time” laddove stabilisce che “l'orario è strutturato su turni unici avvicendati, diurni e notturni, su 5 giorni la settimana” (comma1) e che i turni sono programmati con cadenza quindicinale e comunicati entro la fine della settimana precedente l'inizio dei turni stessi (comma 3). Quanto al contratto aziendale del 2012, che comunque sarebbe inapplicabile alla pattuizione del 2009, oggetto della causa, non si ravvisa nel capitolo 2
“Organizzazione del lavoro” sopra riportato, come preteso dalla appellante, alcuna modalità concordata di programmazione flessibile dell'orario di lavoro part-time; piuttosto le parti sociali convengono di tenere conto, nella programmazione dell'orario, delle esigenze del mercato e delle necessità di vita dei dipendenti, con obbligo per l'azienda di programmare i turni di lavoro con cadenza settimanale, comunicandoli entro la fine delle prima settimana precedente l'inizio dei turni medesimi. Infine nessun accordo di flessibilità si trae dall'art. 3 “Part Time”. Pertanto il contratto di lavoro part-time in esame risulta soggetto all'art. 2 comma 2 Part D.lgs. n. 61/2000, in vigore alla data di assunzione presso la , che impone l'indicazione nel contratto di lavoro de “la collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”, elementi che, all'evidenza, non sono contenuti nella clausola contrattuale citata oggetto della causa, che ha sostanzialmente rimesso al responsabile dell'Unità produttiva la decisione sulla distribuzione dell'orario di lavoro part-time della lavoratrice. In subordine, secondo l'appellante, il Tribunale avrebbe errato anche a ritenere violato l'art. 5 comma 3 D.lgs. n. 81/2015, che stabilisce che la puntuale indicazione di cui al comma 2 possa avvenire mediante al rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite. L'appellante afferma che risulterebbe dall'istruttoria che i turni erano programmati con 3 settimane di anticipo e che le fasce orarie, seppure non specificamente inserite nel contratto, erano conosciute da tutti i dipendenti. Il Collegio ritiene il motivo non accoglibile. Deve premettersi che, correttamente, il Tribunale ha chiarito che la disamina del rispetto o meno della previsione è intervenuta per completezza, poiché la norma è inapplicabile ratione temporis alla pattuizione del 2009. Disamina intervenuta in ragione della tesi difensiva della società, in primo grado, circa la legittimità del proprio operato, in osservanza dell'art. 5 comma 3 D.lgs. n. 81/2015, ai fini del comma 2, avendo una organizzazione dell'orario di lavoro articolata su turni (esposizione di fatto punti 14 e 15 e p. 8 della memoria). Deve evidenziarsi come non sia stata prospettata alcuna diversa ricostruzione dell'accertamento cui è pervenuto il Tribunale, in forza della convergenza delle dichiarazioni dei testi escussi (in particolare e , sulla mancata predeterminazione dell'orario di Tes_1 Tes_2 lavoro e sulla predisposizione di turni senza fasce orarie prestabilite e con variazioni costanti. L'accertamento, depone in ogni caso, per l'inosservanza della norma in esame, che prevede nella organizzazioni in turni, che l'indicazione del comma 2 (indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale del part-time), possa avvenire con il rinvio a turni programmati di lavoro organizzati su fasce orarie prestabilite, da intendersi ancorata ad una conoscenza ex ante, in quanto individuati nel momento del rinvio, nel contratto stesso, alla organizzazione pagina 5 di 8 per turni e per fasce prestabilite, escludendosi che siano stabiliti al di fuori del preventivo e puntuale rinvio. Detti elementi, fasce orarie dei turni, non sono presenti nel contratto. Del resto è ammesso dall'appellante che le fasce orarie fossero “non specificamente inserite nel contratto” (p. 13 dell'appello), mentre le risultanze istruttorie smentiscono sia le fasce orarie dedotte (6-14; 14-22; 22-6), sia l'assunto della società, che i lavoratori part-time lavorassero 4 o 8 ore entro queste ( Tes_2 ha dichiarato anche la variabilità della turnazione 7-15 anziché 6-14 e 15-23 anziché 14-22 e un orario anche d 6 ore;
ha dichiarato la variabilità Tes_1 dell'orario dei lavoratori part-time nelle fasce). 2 Con il secondo motivo, l'appellante lamenta la violazione dell'art. 8 D.lgs. 61/2000 e dell'art. 10 comma 2 Dlgs. n. 81/2015 laddove ha ritenuto il danno per mancata collocazione temporale in re ipsa, ritenendo invece necessaria l'allegazione e la prova del danno da parte del lavoratore, non assolto nel caso in esame (richiama Cass. 27533/2016). La Corte ritiene il motivo non accoglibile, in adesione alla condivisa giurisprudenza di legittimità, che, intervenuta con riferimento alla disciplina del D.lgs. n. 61/2000 e al contratto a tempo parziale ove il datore di lavoro abbia omesso di indicare le modalità temporali di svolgimento della prestazione, non unilateralmente variabile, ha affermato la natura sanzionatoria del danno “che deriva dall'obbiettivo disagio subito dal lavoratore per l'unilaterale determinazione del datore di lavoro delle modalità temporali di svolgimento della prestazione , alla cui liquidazione il giudice può provvedere equitativamente (Cass. Sez. L. sent n. n. 8882/2015, conforme Cass. Sez. L. ord. n. n. 9229/2021). Quanto alla giurisprudenza di legittimità, richiamata dall'appellante a sostegno della propria tesi (Cass. sez. L. sent. n. 27533/2016), lungi dal recepire la tesi dell'appellante (si tratta piuttosto del sesto motivo di cassazione formulato dalla datrice di lavoro, come sintetizzato del giudice della legittimità), la Corte di Cassazione lo ha respinto, affermando che “Trattandosi, inoltre, chiaramente di responsabilità di natura contrattuale, ogni conseguente prova liberatoria resta evidentemente a carico della parte inadempiente (nella specie parte datoriale in base alle previsioni del succitato art. 8) ai sensi dell'art. 1218 c.c.”. Con il terzo motivo la società ribadisce la fondatezza della eccepita prescrizione, decorrente nel corso del rapporto, stante il requisito dimensionale della società, che ha un organico superiore a 60 dipendenti in ambito nazionale. Con il quarto motivo chiede la restituzione delle somme corrisposte in ragione della decisione di I grado a seguito di DI (€ 14.565,00). Il terzo viene esaminato prioritariamente, stante la precedenza logico-giuridica rispetto al quarto. La Corte ritiene il motivo infondato, in continuità con il costante orientamento di questo Ufficio, in convinta adesione alla giurisprudenza di legittimità, di cui a Cass. Sez. L. sent. n. 26246/2022 e alle successive conformi e al principio di diritto secondo il quale, “Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, come modulato per effetto della l. n. 92 del 2012 e del d.lgs n. 23 del 2015, mancando dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata, non è assistito da un regime di stabilità, sicché, per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della l. n. 92 del 2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4, e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro.”
pagina 6 di 8 A seguito delle modifiche normative citate, che hanno introdotto per il licenziamento un regime differenziato e modulato di tutela reintegratoria (piena o attenuata) e indennitaria, nel corso del rapporto di lavoro il lavoratore non ha certezza della tutela reintegratoria o indennitaria applicabile alla illegittima risoluzione del rapporto di lavoro, che risulta accertabile solo ex post, in base alla qualificazione attribuita dal giudice caso per caso, così rimesso di volta in volta al singolo accertamento giudiziale. Detta condizione di incertezza circa la tutela conseguibile integra quella condizione di metus, che, secondo la Corte Cost., sentenze n. 63/1966, n. 143/1969, n. 174/1972 e la successiva giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. S.U. sent. n. 1268/1976 e ss.), esclude il decorso della prescrizione durante il rapporto di lavoro in quei rapporti che non sono assistiti dalla garanzia di stabilità. L'orientamento è stato confermato e recepito da molteplici successive pronunce di legittimità, potendosi definire consolidato (Cass. Sez. L. sent. n. 29831/2022; Cass. Sez. L. sent. n. 30957/2022; Cass. Sez. L. sent n. 30958/2022; Cass. Sez. L. sent. n. 4321/2023; Cass. Sez. L. ord. n. 4186/2023; Cass. Sez. L. n. 13932/2024; Cass. Sez. L. ord. 18008/2024). Il quarto motivo è pertanto assorbito dalla infondatezza del terzo.
Con l'appello incidentale l'appellata lamenta che nel quantum il Tribunale sia stato eccessivamente restrittivo (5% della retribuzione netta dal 01.01.2009 fino alla cessazione), mentre avrebbe dovuto riconoscere quanto meno il 10%, considerata adeguatamente la durata di oltre 10 anni della condotta illegittima della datrice di lavoro. Il Collegio ritiene congrua la determinazione equitativa del 5% della retribuzione netta dal 01.01.2009. Anche tenuto conto della durata della illegittima condotta datoriale, deve evidenziarsi che è risultato accertato che la comunicazione dei turni sia avvenuta, prima con due settimane di anticipo, poi con tre settimane di anticipo, che consentiva alla lavoratrice di organizzare con un certo margine il proprio tempo e che l'orario attributo nell'anno 2020 nella fascia oraria della mattina era dichiaratamente quella gradita dalla lavoratrice (cfr. riepilogo presenze in atti). L'appello principale e l'appello incidentale vengono pertanto respinti e la sentenza del Tribunale è confermata. Stante la soccombenza reciproca le spese del secondo grado sono interamente compensate tra le parti. Sussistono a carico dell'appellante e dell'appellante principale i presupposti per il raddoppio del CU, come da dispositivo.



PQM


La Corte, definitivamente decidendo, ogni altra domanda ed eccezione disattesa, respinge l'appello di e l'appello incidentale di Parte_1 Controparte_1
e conferma la sentenza appellata.
Le spese del grado sono interamente compensate tra le parti.
A norma del comma 17 dell'art. 1 legge 29.12.2012, n. 228 dà atto che sussistono i presupposti processuali per l'applicazione all'appellante e all'appellante incidentale della disposizione dell'art. 13 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 14.11.2024 pagina 7 di 8 La Consigliera est. Dott. Stefania Carlucci
Il Presidente
Dott. Flavio Baraschi
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