REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA
PRIMA SEZIONE CIVILE
Composta dai seguenti Magistrati: dr. Annalisa Gianfelice, Presidente;
dr. Paola De Nisco, Consigliere;
dr. Vito Savino, Consigliere rel.; ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di secondo grado iscritta al n. 465/22 del ruolo generale degli affari contenziosi civili dell'anno 2022, promossa
DA
(c.f. ), rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale alle Parte_1 P.IVA_1
liti, dagli Avv.ti Benedetta Musco Carbonaro e Luca Zitiello;
appellante
CONTRO
(C.F. ), rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale alle liti, CP_1 P.IVA_2
dall'Avv. Renato Cola;

( , contumace;
Controparte_2 CodiceFiscale_1
(c.f. ), contumace;
Controparte_3 C.F._2
appellati avente ad oggetto: validità e adempimento di contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento;
conclusioni: appellante: “Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, contrariis rejectis, previa ogni più ampia ed opportuna declaratoria, in riforma parziale della Sentenza n. 1391/2021, pubblicata in data
1 4 novembre 2021 ed emessa dal Tribunale di Ancona, Sez. II Civile, Giudice Dott.ssa
Francesca Ercolini, a definizione del procedimento sub RG 7717/2017 promosso da CP_4
ora il Sig. e il Sig.

contro

CP_1 Controparte_2 Controparte_3 Controparte_5
(già ora così provvedere: • “Nel Controparte_6 Parte_1
merito: alla luce delle ampie argomentazioni espresse supra, respingere tutte le domande formulate dalla ora e dai Sigg.ri e , in CP_4 CP_1 Controparte_2 Controparte_3
quanto infondate, in fatto ed in diritto, prescritte e comunque non provate, con conseguente condanna di parte appellata alla restituzione di tutte le somme eventualmente ricevute in esecuzione della sentenza di primo grado;
in via subordinata: nella denegata ipotesi di conferma, in tutto o in parte della Sentenza di primo grado, disporre la compensazione totale o parziale delle spese legali stante la reciproca soccombenza delle parti, con conseguente condanna di parte appellata di tutte le somme eventualmente ricevute a tale titolo in esecuzione della sentenza di primo grado;
in via istruttoria: alla luce di quanto esposto, disporre la rinnovazione della CTU disposta in primo grado ovvero, in subordine, disporre la chiamata del
CTU a chiarimenti sulla base delle deduzioni svolte sia in primo grado che in appello. In ogni caso, con vittoria di spese di lite, oltre spese generali, Iva e Cpa di entrambi i gradi del giudizio”; appellata costituita: “voglia la Corte d'Appello respingere con qualsiasi statuizione l'appello proposto ex adverso. Con vittoria di spese del grado”;
MOTIVI DELLA DECISIONE
Lo svolgimento del giudizio di primo grado è adeguatamente delineato nell'atto di appello, nella comparsa di risposta e nella sentenza impugnata, cui si rinvia e che ivi si abbiano per integralmente richiamati, dai quali, peraltro, emerge compiutamente il thema decidendum, così come appunto consolidatosi nel corso del giudizio.
Appare, pertanto, superfluo indugiare nella ricapitolazione degli accadimenti processuali e delle correlate deduzioni difensive svolte dalle parti e, di contro, risulta più proficuo procedere all'immediata delibazione dei cinque motivi d impugnazione cui è affidato il tempestivo appello.
2 *****
I. Il primo motivo censura la sentenza del Tribunale di Ancona nella parte in cui ha elevato l'indicazione del c.d. mark to market a connotato essenziale del sostegno casuale del contratto di interest rate swap, sì da far derivare dalla mancata indicazione di esso l'accoglimento dell'azione di nullità formulata da (nonché, aspetto di seguito trattato, da CP_4 CP_2
e ).
[...] Controparte_3
Con più precisione (ma sempre in estrema sintesi e rinviando all'esame dell'atto introduttivo del presente grado), la difesa appellante evidenzia che il mark to market, lungi dall'inerire alla struttura del contratto di interest rate swap, si configura come parametro conoscitivo che, oltre a trascendere la fase genetica del contratto e ad essere ad essa estraneo, rimanda ad una mera obbligazione comportamentale dell'intermediario finanziario, la cui inosservanza, in ossequio alla consolidata dicotomia tra regole di validità e regole di comportamento, è inidonea a comportare la caducazione del contratto, tanto più che non vi è alcuna norma volta a contemplare ipotesi di nullità testuale quale conseguenza della mancata indicazione del martk to market.
Infine, la difesa appellante lamenta che il consulente tecnico di ufficio ha ricostruito in maniera errata il mark to market.
Il motivo, che impiega argomenti condivisi anche da alcune pronunce della giurisprudenza di merito, è infondato.
In particolare, le considerazioni sviluppate dalla difesa appellante appaiono suscettibili di condivisione laddove tratteggiano correttamente lo schema causale astratto del contratto di interest rate swap e le modalità di funzionamento del congegno negoziale.
Esse, tuttavia, sono manchevoli laddove omettono di affrontare compiutamente il tema, che si pone sul piano concreto, della possibile collocazione di un simile contratto all'interno di un ordinamento che, come emerge dalla norma di cui all'art. 1933 c.c., non sostiene l'autonomia privata allorquando abbia ad indugiare in operazioni totalmente aleatorie, rispetto alle quali, cioè, risulta assente la determinazione, o la determinabilità, del carico obbligatorio e della sua allocazione soggettiva.
3 La questione, di sicura rilevanza in quanto riguardante una figura contrattuale che – sebbene totalmente atipica ed inizialmente estranea alla prassi – è stata poi recepita dagli intermediari finanziari e riversata sul mercato, è stata sottoposta al vaglio della giurisprudenza di legittimità
e, sul punto, si è consolidato il seguente principio: “in tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (così, Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 8770 del 12/05/2020)”.
Peraltro (e comunque nel senso della pronuncia delle Sezioni Unite), “in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al
"mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo
(così, Ordinanza della Corte di Cassazione n. 24654 del 10/08/2022, in una controversia avente ad oggetto un contratto di interest rate swap stipulato tra una società di capitali e una banca)”.
Ancora, “in tema di "interest rate swap", la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata
"ex ante", non già "ex post", non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a
4 fini di un riequilibrio equitativo;
ne consegue che, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura -"hedging"- o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", in assenza del quale la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile (così, Ordinanza della Corte di Cassazione n. 32705 del 07/11/2022, in una controversia del pari avente ad oggetto un contratto di interest rate swap stipulato tra una società di capitali e una banca)”.
Pur nella consapevolezza di un diverso indirizzo della giurisprudenza di merito (non maggioritario), l'orientamento sopra riferito merita piena adesione, e ciò al di là delle pur sussistenti esigenze di nomofilachia, poiché affronta compiutamente, ed in termini sicuramente condivisibili, il tema della gestione dell'alea, esigendone la cristallizzazione all'interno della struttura negoziale (ciò che consente, peraltro, di presumere che il contratto sia stato concluso sul presupposto che tutte le parti abbiano avuto accesso al medesimo complesso di informazioni, quale che sia poi in concreto la comprensione e decriptazione di esse ad opera del contraente, essendo intuitivo che non meriti tutela un negozio aleatorio ove, al momento del perfezionamento, una parte disponga di un orizzonte conoscitivo non condiviso e al quale la controparte non possa agevolmente accedere).
La declinazione di tale orientamento al caso di specie, induce a concentrate l'attenzione sulla scrittura privata del 6.10.2009, attraverso cui fu concluso il contratto di interest rate swap.
L'esame della scrittura, condotto alla luce dei consueti canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362
e ss c.c., fonda il convincimento della mancata indicazione del c.d. mark to market e, comunque, dell'assenza della prospettazione di scenari probabilistici idonei a consentire la misura qualitativa e quantitativa dell' alea.
L'assunto è confermato dal consulente tecnico d'ufficio.
Nella relazione depositata in data 7.8.2020, il cui contenuto ivi si abbia per integralmente richiamato, si legge quanto segue: “dall'analisi del contratto di IRS non risulta l'indicazione di alcun valore del Mark to Market al 06/10/2019 … dall'analisi del contratto di IRS non risulta
l'indicazione di alcuna formula matematica per l'attualizzazione dei flussi finanziari prospettici … La mancata indicazione nel contratto del 06/10/2009 dei tassi forwards rende
5 pressoché impossibile per il Cliente, che risulta tra l'altro avere poca esperienza e conoscenza in questa tipologia di prodotti finanziari, avere una chiara indicazione sugli scenari attesi derivanti da tale rapporto finanziario. Ne consegue che il Cliente, non essendo a conoscenza dell'andamento futuro del rapport di IRS, non poteva essere consapevole dei rischi legati alla sottoscrizione di tale strumento”.
Tali conclusioni costituiscono esito di un percorso motivazionale immune da tratti di contraddittorietà e, ciò che più rileva, si palesano assonanti al contenuto della scrittura privata del 6.10.2009, sì da meritare piena adesione.
Peraltro, la mancata indicazione del mark to market si configura come circostanza tampoco contestata da parte appellante che, invero, sostiene che tale carenza non abbia ad incidere sulla validità della fattispecie negoziale.
La mancata determinazione del mark to market e, comunque, dell'indicazione di criteri per la misura dell'alea, si risolve nella nullità strutturale del contratto di interest rate swap per carenza di adeguato sostegno causale, in conformità all'orientamento della giurisprudenza di legittimità sopra richiamato, e rende irrilevante la doglianza incentrata sull'assunto che il consulente tecnico d'ufficio avrebbe poi ricostruito il mark to market tramite impiego di una metodologia non corretta.
II. Il secondo motivo ed il terzo motivo, suscettibili di congiunta delibazione, censurano la sentenza del Tribunale di Ancona nella parte in cui, in piena adesione alle conclusioni prospettate dal consulente tecnico d'ufficio, ha affermato che il contratto di interest rate swap risulta anche privo di uno scopo pratico, essendo ad esso aliena, sul piano concreto, ogni finalità di protezione dal rischio di variazione del tasso di interesse, pattuito nel parallelo contratto di mutuo perfezionatosi tra mutuataria, e nonché nella parte in cui ha CP_4 CP_5
rilevato la mancata di un piano di ammortamento.
L'infondatezza del primo motivo conduce all'assorbimento delle doglianze ora in esame.
Il Tribunale di Ancona, infatti, laddove ha stigmatizzato la carenza di causa in concreto e la consegna del piano di ammortamento, si è limitato ad individuare profili aggiuntivi di nullità, la cui eventuale insussistenza non elide, tuttavia, l'assoluta portata invalidante, che si traduce in nullità strutturale, derivante dalla mancata indicazione del mark to market.
6 III. L'infondatezza del primo motivo comporta anche l'assorbimento del quarto motivo.
Esso, infatti, è volto unicamente a censurare la sentenza impugnata laddove, all'esito della dichiarazione di nullità, ha accolto la domanda di ripetizione dell'indebito oggettivo, relativo ai differenziali addebitati in esecuzione del negozio invalido, e non opera alcun rilievo critico circa la determinazione della complessiva obbligazione restitutoria.
IV. Il quinto motivo censura la sentenza impugnata nella parte in cui, nel compiere la regolamentazione delle spese del grado, poste esclusivamente a carico di non ha CP_5
valorizzato la circostanza della soccombenza reciproca, ciò che, di contro, avrebbe dovuto indurre il Tribunale di Ancona ad operare la compensazione, almeno parziale, delle spese del grado.
Il motivo è infondato.
Per quanto concerne in rapporto processuale intercorso tra e vi è che CP_5 CP_4
quest'ultima ebbe a formulare anche un'azione volta a conseguire la dichiarazione di nullità parziale del contratto di mutuo stipulato in data 19.5.2009, domanda che non ha trovato accoglimento.
Pur muovendo dal presupposto che l'accoglimento di alcune soltanto delle domande formulate da una parte dà luogo ad un'ipotesi di soccombenza reciproca (meno intensa, ad avviso del
Collegio, rispetto al caso di rigetto di domande contrapposte), nondimeno la compensazione, integrale o parziale, si configura come una prerogativa e non un obbligo per il giudice, posto che, in simili casi, vi è pur sempre una parte “più vittoriosa”, ossia un soggetto che, all'esito ed in ragione della proposizione del giudizio, consegue un'utilità sostanziale, e dunque un incremento patrimoniale, ed un soggetto che, di contro, subisce un impoverimento.
Ciò è avvenuto nel caso di specie, ove all'esito dell'accoglimento dell'azione di CP_4
nullità e dell'azione di indebito oggettivo, ha conseguito l'altrui condanna al pagamento della somma di euro 608.841,12 oltre interessi legali dalla domanda.
In tale ipotesi, anche in ragione della necessità di valorizzare il principio della causalità
[...]
ha dovuto necessariamente introdurre il giudizio per il soddisfacimento della propria CP_
pretesa creditoria da indebito oggettivo), appare maggiormente equo e congruo non operare alcuna compensazione, tampoco parziale, ma attuare il criterio del decisum e, dunque, collocare
7 le spese in capo alla parte soccombente (o maggiormente soccombente, che dir si voglia), ma limitarne l'entità in ragione della dimensione effettiva della condanna, trascendendo, dunque, dal disputatum (in tal senso, tra tante, Ordinanza della Corte di Cassazione n. 1269 del
21/01/2020, Ordinanza della Corte di Cassazione n. 31444 del 13/11/2023).
Per quanto concerne i rapporti processuali intercorsi tra e Controparte_2 Controparte_3
occorre osservare, in primo luogo, che il Tribunale di Ancona ha omesso ogni CP_7
statuizione in merito, ciò che si risolve, dal punto di vista degli effetti, nell'integrale compensazione, esito decisionale implicito che, da una parte soddisfa il proposito della difesa appellante (che ora chiede la compensazione integrale o parziale e non la condanna di CP_2
e al pagamento delle spese), dall'altra si eleva a giudicato interno
[...] Controparte_3
attesa la mancata proposizione di appello incidentale ( e Controparte_2 Controparte_3
sono contumaci).
In subordine, qualora per mera ipotesi si volesse ritenere che il riferimento a “parte attrice”, di cui al dispositivo della sentenza impugnata, abbia ad includere e CP_4 Controparte_2
nondimeno quest'ultimi due sono vittoriosi, e dunque non totalmente Controparte_3
soccombenti, rispetto all'azione di nullità del contratto di interest rate swap, dai medesimi pure proposta, in qualità di fideiussori ed unitamente a onde conseguire la dichiarazione di CP_4
nullità della fonte negoziale dell'obbligazione principale e, dunque, il dissolversi dell'obbligazione di garanzia.
Vale, pertanto, quanto sopra osservato circa l'insussistenza di ogni automatismo tra la reciprocità della soccombenza, quanto tale soccombenza non sia piena (ma, appunto, vi sia una parte più soccombente che abbia a subire una diminuzione patrimoniale) e la compensazione integrale o parziale delle spese, e circa la congruità della regola di allocazione delle spese seguita dal Tribunale di Ancona.
Sempre per tali ragioni, le spese della consulenza tecnica devono essere poste a carico di CP_5
così come correttamente disposto dal primo giudice.
[...]
V. La regolamentazione delle spese del presente grado, relativamente al rapporto processuale intercorso tra le parti costituite, deve avvenire alla luce della soccombenza in carenza di ragioni idonee a giustificare ipotesi di compensazione totale o parziale.
8 Nel presente grado la difesa di ha svolto attività difensiva nelle fasi studio, CP_1
introduttiva e decisionale.
In ragione dell'impegno profuso e resosi necessario, occorre attenersi ai valori medi per tutte e tre le fasi.
L'esito dell'appello evidenza di per sé la sussistenza, nei confronti di dei CP_5
presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, del d.p.r. n. 115 del 2002.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Ancona, definitivamente pronunciando, ogni ulteriore domanda ed eccezione assorbita o rigettata, così decide:
- rigetta l'appello e conferma integralmente la sentenza impugnata;

- condanna all'immediato pagamento, in favore di delle spese del Parte_1 CP_1
presente grado, che si liquidano in euro 18.511,00 per compenso, oltre rimborso forfetario in misura massima, c.p.a. ed IVA;

- dà atto della sussistenza, nei confronti di parte appellante, dei presupposti contemplati dall'art.13, comma 1 quater, del d.p.r. n. 115 del 2002.
Ancona, 5.2.2024
Il Presidente
Dott.ssa Annalisa Gianfelice
Il Consigliere Est.
Dott. Vito Savino
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