REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
__________________
La Corte di Appello di Roma -Seconda Sezione Lavoro- composta dai GNi
Magistrati:
1) dott. Donatella Casablanca_______ Presidente
2) dott. Eliana Romeo ____________ Consigliere rel.
3) dott. Maria Vittoria Valente _______ Consigliere
All'udienza pubblica del 4 febbraio 2025 ha deliberato, nelle forme della motivazione contestuale, la seguente
SENTENZA
Nel procedimento n.3211/2022 R.G.A.C.L., avente ad oggetto l'appello proposto avverso la sentenza n.549/2022 pubblicata in data 13 giugno 2022 dal Tribunale- GL di Tivoli e vertente
TRA
in persona del Sindaco pro tempore C.F. Parte_1 P.IVA_1 rappresentato e difeso, giusta procura in atti dall'Avv. Giorgio Calò PEC:
; Email_1
-APPELLANTE-
E
, c.f. , rappresentato e difeso per procura Controparte_1 C.F._1 in atti, dall'Avv. Francesco Giglioni e dall'Avv. Ferdinando Perri pec –
- Email_2
; Email_3
, contumace Controparte_2
-APPELLATI -
Conclusioni delle parti: come da atti e scritti delle parti costituite.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso in appello depositato il giorno 9 dicembre 2022 il Parte_1
ha impugnato la sentenza del Tribunale GL di Tivoli n.549/2022
[...] pubblicata il 13 giugno 2022.
Il Tribunale ha accolto la domanda di affermando il diritto di questi Controparte_1 al conferimento dell'incarico di titolarità di posizione organizzativa della Polizia
Locale del Comune di a far data dal 1° ottobre 2021 e per tutto il mandato Pt_1 del Sindaco, condannando il a risarcire il del danno Parte_1 CP_1 patito nella misura del mancato incremento economico della retribuzione mensile retribuzione mensile dal 1.10.2021 fino alla data della sentenza.
Avverso tale decisione, il propone appello per i motivi di seguito Parte_1 illustrati.
si è costituito ed ha chiesto il rigetto del gravame. CP_1
Nonostante la notifica non si è costituito sicché ne va dichiarata la P_ contumacia.
La causa, fissata per la decisione all'udienza del 4 febbraio 2025, all'esito della discussione orale e della successiva Camera di Consiglio, è stata definita dal Collegio con sentenza (motivazione contestuale al dispositivo).

MOTIVI DELLA DECISIONE

conveniva in giudizio il e Controparte_1 Parte_1 Controparte_2 esponendo di essere dipendente del , già istruttore Direttivo di Parte_1 categoria D e posizione economica D3 e di avere partecipato in tale veste alla procedura selettiva riservata ai dipendenti di Categoria D per il conferimento dell'incarico di Posizione Organizzativa della Polizia Locale, indetta con Avviso del 7 settembre 2021 Prot. N. 25923.
Allegava che alla procedura in questione era ammesso a partecipare anche P_
, già funzionario Area vigilanza di categoria D e posizione economica D3, nonché
[...]
Pag. 2 di 21 cugino di primo grado dell'Assessore all'Urbanistica in carica del Pt_1 [...]
, Dott. Pt_1 Persona_1
Posteriormente alla pubblicazione dell'avviso ed alla presentazione delle domande di partecipazione dei candidati, nonché all'esperimento della prima fase di valutazione dei titoli, il 20 settembre 2021, la GI Comunale adottava la delibera n. 99 con cui modificava l'art. 32 comma 1 lett. a) del Regolamento Uffici e Servizi del Comune di
, testo cui aveva fatto rinvio l'avviso per la selezione, abrogandolo nella parte Pt_1 in cui prevedeva l'incompatibilità per il conferimento di incarichi di posizione organizzativa e di dirigente per i “conviventi, parenti sino al quarto grado ed affini entro il secondo, del Sindaco, degli Assessori e dei Consiglieri Comunali”.
Era, pertanto, ritenuta cessata la causa di incompatibilità che avrebbe, altrimenti, riguardato il candidato che, all'esito delle prove scritte e orali, era P_ designato, a decorrere dal 1° ottobre 2021 e per tutto il mandato del Sindaco, nella posizione organizzativa di Comandante della Polizia Locale per avere ottenuto un punteggio superiore rispetto al ricorrente.
Pertanto, il si rivolgeva al Giudice del Lavoro, prima in sede cautelare e poi CP_1 nel merito, evidenziando l'illegittimità dell'azione del che era intervenuto su Pt_1 una selezione già indetta, con l'evidente intento di rimuovere una condizione ostativa al conferimento per uno dei due candidati, poi risultato vincitore.
Evidenziava, altresì, che il proprio punteggio per titoli (di studio e di servizio) fosse superiore a quello del controinteressato, mentre solo per effetto del maggiore punteggio assegnato (sulla base di una presunta maggiore idoneità) nella prova orale, il era risultato vincitore. Sotto tale profilo segnalava l'assenza di P_ qualsivoglia verbalizzazione delle fasi del colloquio e la carenza di una sufficiente motivazione della valutazione, in violazione della trasparenza e l'imparzialità che impediva di verificare la correttezza e congruità delle operazioni valutative compiute dalla Commissione.
Chiedeva che, accertata l'illegittimità della partecipazione del alla P_ procedura selettiva, fosse ordinato al di conferire a lui l'incarico di titolarità Pt_1 di posizione organizzativa, ovvero, in subordine, di operare una nuova e diversa valutazione nella procedura di selezione, alla luce delle illegittimità acclarate ed, in
Pag. 3 di 21 ogni caso, la condanna del al risarcimento del danno per il ritardato o Pt_1 mancato conferimento della posizione organizzativa, da liquidarsi con riferimento al mancato incremento economico della retribuzione mensile del ricorrente, ed in via equitativa per il danno professionale o da perdita di chance, secondo l'equo apprezzamento del Giudice.
Nel contraddittorio con il , il Tribunale accoglieva la domanda Parte_1 dell'attuale appellato, prima in sede cautelare e poi nel merito, affermando il diritto di questi al conferimento della posizione organizzativa dal 1° ottobre 2021 e per tutto il mandato del Sindaco e condannado il ad adottare ogni conseguente Pt_1 statuizione oltre che a risarcire il ricorrente del danno patito, quantificato in corrispondenza al mancato incremento economico della retribuzione mensile dal 1° ottobre 2021 fino alla sentenza.
Con l'impugnazione il ripropone la questione della giurisdizione Parte_1
(illustrata con tre motivi) già formulata in primo grado e disattesa dal primo giudice, sostenendo che la cognizione della questione spetti al giudice amministrativo, essendo oggetto di censura un atto di macrorganizzazione ed una procedura concorsuale ed essendo la consistenza della posizione giuridica soggettiva del candidato di mero interesse legittimo, assumendo, altresì, anche la carenza di motivazione della sentenza su tale questione, per avere rinviato per relationem al contenuto dell'ordinanza cautelare.
Nel merito assume che il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che la delibera n.99/21 si ponesse in contraddizione con il D. Lgs. n. 39/2013 in quanto le ipotesi di incompatibilità previste dalla legge sarebbero un elenco tassativo per cui, al contrario, sarebbe stata l'originaria dizione del regolamento a porsi in contrasto con la legge.
L'avviso di selezione del 7 settembre 2021 avrebbe rinviato espressamente al
Regolamento, il quale, all'art. 32, lett. a), conteneva (originariamente) l'indicazione di una causa di incompatibilità per cui non possono essere conferiti gli incarichi di posizione organizzativa e di dirigente ai conviventi, parenti sino al quarto grado ed affini entro il secondo del Sindaco, degli Assessori e dei Consiglieri Comunali
Detta clausola sarebbe stata in contrasto con le ipotesi di incompatibilità previste dal
D. Lgs. n. 39/2013 (recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e
Pag. 4 di 21 incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190”), che non prevede alcuna preclusione di tipo “parentale” nel conferimento degli incarichi de quibus. Le ipotesi di incompatibilità ed inconferibilità sarebbero state tassative e non suscettibili di estensione interpretativa.
In tal modo, l'amministrazione, rimuovendo tale limite, avrebbe reso coerente il regolamento con il disposto legislativo che non avrebbe previsto alcuna preclusione di tipo “parentale” nel conferimento degli incarichi dirigenziali e/o di posizione organizzativa.
La stessa Amministrazione Comunale, nel modello di domanda di partecipazione predisposto e compilato dai candidati per l'affidamento dell'incarico di Posizione
Organizzativa della Polizia Locale ( e ), avrebbe Controparte_2 Controparte_1 pertanto, fatto riferimento esclusivamente al regime di incompatibilità previsto dal
D. Lgs. n. 39/2013, per cui entrambi i candidati, redigendo le rispettive domande, avevano dovuto dichiarare solo di “non trovarsi in alcuna delle cause di inconferibilità
e incompatibilità di cui al D. Lgs. n. 39/2013 […]”.
L'abrogazione sarebbe avvenuta anche in ossequio al <del c.d. favor partecipationis, posto che, in tal modo operando, è stata altresì garantita una più ampia partecipazione alla procedura selettiva di cui si controverte.>>
La previsione di una incompatibilità di tipo “parentale” avrebbe potuto trovare giustificazione solo ed esclusivamente nelle situazioni in cui vi potesse essere il sospetto di non imparzialità della p.a., laddove invece, nella fattispecie in esame,
l'Assessore all'Urbanistica, Gestione ciclo dei rifiuti e rapporti con i parchi del
Comune, GN (parente di quarto grado del Comandante Persona_1 [...]
, non avrebbe partecipato in alcun modo – non essendo ab origine previsto P_ il suo coinvolgimento – alla procedura di selezione per il conferimento di incarico di
Posizione Organizzativa della Polizia Locale.
Né, nel caso in esame, sarebbe sussistita una qualsiasi relazione di parentela tra il ed il Sindaco e/o i membri della Commissione esaminatrice, sicché P_
l'incompatibilità prevista sarebbe risultata, oltre che contra legem, del tutto priva di qualsivoglia profilo di logicità, ragionevolezza e proporzionalità soprattutto
Pag. 5 di 21 considerato che in un Comune di dimensioni contenute quale è sarebbe Pt_1 stato cittadini e funzionari amministrativi e/o rappresentanti politici>>.
Inconferente sarebbe stato il richiamo all'art. 53, 5° comma, D.Lgs. 30 marzo 2001,
n. 165 (recante “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), regolante altre ipotesi, per ritenere che l'amministrazione avesse la facoltà di prevedere specifiche, ulteriori ipotesi di incompatibilità tali da escludere situazioni di conflitto di interesse, anche solo potenziali” .
In ogni caso, l'eventuale rischio che potesse verificarsi un possibile conflitto di interessi, nell'ipotesi in cui la partecipazione alla procedura per l'assegnazione di posizioni organizzative sia aperta anche a parenti e affini, sarebbe pacificamente presidiato non già con gli istituti della incompatibilità ed inconferibilità degli incarichi pubblici, ma dall'obbligo di astensione di cui al D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, ovverosia il “Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici,
a norma dell'articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.
In base ad esso “Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza.
Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza”.
Ancora, la rimozione del divieto avrebbe realizzato il principio di buon andamento della pubblica amministrazione poiché << In un ente di ridotte dimensioni come il di , dove è più elevata la probabilità che sussistano rapporti di Pt_1 Pt_1 parentela o affinità tra dipendenti comunali e organi politici, l'introduzione di cause di inconferibilità di incarichi pubblici fondate proprio sui vincoli familiari
Pag. 6 di 21 renderebbe certamente più difficile il conferimento degli incarichi medesimi da parte dell'amministrazione comunale, con conseguente impossibilità di garantire
l'espletamento delle relative funzioni, a tutto detrimento dell'interesse pubblicistico di volta in volta ad esse sotteso>>.
Infine, la modifica del Regolamento non avrebbe costituito un intervento ad personam asseritamente volto a favorire uno dei due partecipanti alla selezione per il conferimento dell'incarico di Posizione Organizzativa della Polizia Locale de quoin quanto oggetto di abrogazione non sarebbe stata soltanto l'ipotesi di incompatibilità basata su rapporti di parentela, di cui alla lettera a) dell'art. 32 del Regolamento Uffici
e Servizi, ma anche la successiva lettera f), che contemplava una causa di inconferibilità nei “casi di comprovata ed oggettiva incompatibilità rilevata dall'amministrazione”.
L'amministrazione avrebbe quindi operato rimuovendo una fattispecie eccessivamente generica ed ambigua, che avrebbe potenzialmente dato adito a interpretazioni arbitrarie con intento discriminatorio da parte dell'ente.
La sentenza sarebbe stata errata anche nella parte in cui avrebbe affermato che il avrebbe dovuto applicare il Regolamento nella formulazione anteriore alla Pt_1 citata Deliberazione della GI Comunale n. 99/2021 potendo il Tribunale ai sensi dell'art. 5 dell'Allegato E alla Legge 20 marzo 1865, n. 2248 (c.d. Legge Abolitrice del
Contenzioso Amministrativo, di seguito, solo “L.A.C.”) e/o dell'art. 63, 1° comma, D.
Lgs. n. 165/2001, disporre la disapplicazione ex officio in via incidentale della citata clausola di cui all'art. 32, lett. a), del Regolamento poiché in evidente violazione di legge e/o, comunque, illegittima per eccesso di potere.
Infine, il ha osservato che la decisione del Tribunale di conferire l'incarico di Pt_1
Posizione Organizzativa della Polizia Locale esorbiterebbe dai poteri attribuiti ai giudici ordinari.
Gli atti inerenti al conferimento degli incarichi dirigenziali sarebbero da ascrivere alla categoria degli atti negoziali (e non a quella degli atti amministrativi in senso proprio), ad essi si applicherebbero le norme del codice civile in tema di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, con la conseguenza che le situazioni soggettive del dipendente interessato possono definirsi in termini di "interessi legittimi", ma di
Pag. 7 di 21 diritto privato, come tali, pur sempre rientranti nella categoria dei diritti di cui all'art. 2907 c.c. e quindi suscettibili di tutela anche in forma risarcitoria, non potendo, di regola, aversi un intervento sostitutivo del giudice ordinario, salvo i casi di attività vincolata e non discrezionale (v. Cass. 12 luglio 2022 n. 22056; cfr. anche, ex plurimis,
Cass. 2 febbraio 2018 n. 2603; Cass. 24 settembre 2015 n. 18972; Cass. 14 aprile 2015
n. 7495; Cass. 22 giugno 2007 n. 14624; Cass. 22 dicembre 2004 n. 23760; Cass., Sez.
Un., 19 ottobre 1998 n. 10370).
In tal senso si sarebbe espressa la stessa Corte di Appello di Roma ( App. Roma 20 luglio 2022 n. 2905), che avrebbe affermato che “non vanno confusi il diritto soggettivo al conferimento dell'incarico e l'interesse legittimo di diritto privato correlato all'obbligo imposto alla pubblica amministrazione di agire nel rispetto dei canoni generali di correttezza e buona fede nonché dei principi di imparzialità, efficienza e buona andamento consacrati nell'art. 97 Cost., sicché il dirigente non avrebbe potuto pretendere dal giudice un intervento sostitutivo e chiedere l'attribuzione dell'incarico, ma può agire per il risarcimento del danno, ove il pregiudizio si correli all'inadempimento degli obblighi gravanti sull'amministrazione
(Cass. 23.9.2013 n.21700; Cass. 14.4.2015 n. 7495; Cass. 24.9.2015 n. 18972). >>
Il Tribunale avrebbe pertanto oltrepassato i limiti decisionali ad esso attribuiti poiché si sarebbe dovuto limitare, al più, a condannare l'Amministrazione Comunale al risarcimento del danno, non potendo certamente conferire l'incarico di titolarità di
Posizione Organizzativa della Polizia Locale messo a selezione dall' Parte_2
Costituendosi l'appellato ha eccepito l'inammissibilità del gravame per genericità, la carenza di interesse ad agire per avere il cessato di ricoprire l'incarico per CP_1 cui è causa in data 31 gennaio 2023, a seguito di pensionamento anticipato, in gran parte <motivato dal clima ostile venuto a crearsi nell'ambiente di lavoro a seguito dell'incarico conferitogli in ottemperanza della sentenza impugnata>>.
Già il 28 novembre 2022 il avrebbe comunicato Comune do Formello il CP_1 proprio pensionamento anticipato e, quindi, la posizione organizzativa a seguito di nuova procedura selettiva indetta a seguito dell'elezione del nuovo sindaco sarebbe stata nuovamente attribuita al P_
Pag. 8 di 21 Assumeva che la carenza di l'interesse del neanche con riferimento al Pt_1 risarcimento del danno, considerato che il medesimo avrebbe di fatto ricoperto l'incarico conteso e, quindi, avrebbe in ogni caso maturato il diritto alla relativa retribuzione che non avrebbe potuto essere revocato nemmeno nel caso di accoglimento dell'appello. Ha poi contrastato l'appello chiedendone il rigetto.
Va rilevato che l'impugnazione appare specifica essendo indicate sia le statuizioni della sentenza che si assumono erronee che le ragioni per cui si chiede la riforma .
Inoltre, il Comune conserva l'interesse alla riforma atteso che il risarcimento del danno (che ha compreso anche il danno non patrimoniale) è obbligo del tutto diverso dall'obbligo retributivo che scaturisce dal sinallagma.
L'appello è tuttavia infondato.
È manifestamente infondata la questione della giurisdizione.
In tema basta richiamare il consolidato orientamento della Cassazione ( vedasi da ultimo (ord, n. 25527 /2024) formatosi in tema di conferimento di posizioni organizzative secondo il quale «il conferimento delle posizioni organizzative al personale non dirigente delle Pubbliche Amministrazioni inquadrato nelle aree, la cui definizione è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva, esula dall'ambito degli atti amministrativi autoritativi e si iscrive nella categoria degli atti negoziali, assunti dall'Amministrazione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, a norma dell'art. 5, comma secondo, del d.lgs. n. 165 del 2001 (S.U. n. 16540 del 2008 e n. 8836 del 2010 e, più di recente, Cass. n. 2836 del 2014) ). Invero, l'art. 40, comma 2, del d. Igs. n. 165 del
2001 prevede la definizione, ad opera dei contratti di comparto, di un'apposita disciplina applicabile alle figure professionali che, in posizione di elevata responsabilità, svolgano compiti di direzione, tecnico - scientifici e di ricerca, ovvero che comportino l'iscrizione ad albi professionali. Si tratta, appunto, delle c.d. posizioni organizzative, che si concretano nel conferimento al personale inquadrato nelle aree di incarichi relativi allo svolgimento di compiti che comportano elevate capacità professionali e culturali corrispondenti alla direzione di unità organizzative complesse e all'espletamento di attività professionali e nell'attribuzione della relativa posizione funzionale. (…) 5.6. La posizione
Pag. 9 di 21 organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell'incarico. Si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione - nell'ambito della classificazione del personale di ciascun comparto - è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva (SS.UU. n. 16540 del 2008 e n. 8836 del 2010, nonché da ultimo, Cass. nn 6367 e . 20855 del 2015). >>.
Ai fini del merito va rilevato che perdura l'interesse dell'amministrazione alla rimozione della sentenza gravata, per lo meno in relazione all'affermazione del diritto del ai fini della tutela risarcitoria accordata dal Tribunale. CP_1
Ai fini del vaglio delle questioni attinenti il merito appare opportuno ricordare che la
Suprema Corte anche nelle decisioni sopra citate ha, altrettanto costantemente, affermato che nel conferimento delle posizioni organizzative, <l'Amministrazione
è tenuta al rispetto dei criteri di massima indicati dalle fonti contrattuali e all'osservanza delle clausole generali di correttezza e buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all'art. 97 Cost., senza tuttavia che la predeterminazione dei criteri di valutazione comporti un automatismo nella scelta, la quale resta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro.

5.8. Ora, per la copertura dell'incarico, anche laddove la scelta sia confinabile nell'ambito di una lista di soggetti idonei in quanto dotati dei requisiti necessari, la selezione è il frutto di una scelta comparativa di carattere non concorsuale, in quanto non caratterizzata dallo svolgimento di prove o selezioni sulla base di una lex specialis, né dalla compilazione di una graduatoria finale.» (Cass. Sez. Lav. 27/01/2017, n.2141). In particolare, si è ritenuto anche che la motivazione del provvedimento di una posizione organizzativa
«non può prescindere da una valutazione comparativa degli aspiranti, ed al conseguente esame dei loro curricula ricavabili dai rispettivi fascicoli. L'obbligo di motivazione, in altri termini, non può prescindere dalla scelta di un aspirante anziché di un altro, anche in mancanza di una formale procedura concorsuale. »
(Cass. Sez. Lav. 16/07/2014, n.16.247).
Pag. 10 di 21 Ne deriva che in applicazione dei principi di correttezza e buona fede l'amministrazione, una volta pubblicato l'avviso nel quale rende note le regole di accesso alla procedura selettiva funzionale all'attribuzione della posizione organizzativa attraverso il rinvio alle previsioni del Regolamento comunale non possa modificare tali condizioni di accesso intervenendo sulla fonte regolamentare le cui modifiche in tal caso, non possono incidere su una procedura selettiva bandita anteriormente alla modifica ed ancora in corso, giacché le condizioni ed i termini di partecipazione alla procedura sono stati definitivamente cristallizzati nelle condizioni operanti al tempo della pubblicazione dell'avviso, che resta insensibile alle successive modifiche anche se realizzate per tramite di previsioni regolamentari cui il regolamento rinviava .
Di norma non viene il rilievo il potere di disapplicazione del giudice ordinario poiché
<Nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'articolo 2, comma 1, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità
e i poteri del privato datore di lavoro>> e, pertanto, si fa questione della forza autoritativa degli atti amministrativi.
In ogni caso la delibera modificativa del regolamento ritenuta, per la sua capacità di modificare il regolamento, avente analoga natura dello stesso, ossia atto formalmente amministrativo e sostanzialmente normativo (fonte secondaria), si appalesa già illegittima in quanto funzionale a regolare una situazione giuridica che deve essere disciplinata in base alle regole (comprese i requisiti di accesso all'incarico) definiti al momento di pubblicazione dell'avviso.
È infatti coerente con i principi di buona fede e correttezza (si ripete che l'amministrazione opera nella gestione del rapporto con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro) l'affermazione che una volta pubblicato un avviso al pubblico le sue condizioni vincolino l'offerente che non può più modificarle a suo piacimento.
In applicazione di tali principi civilistici alla stregua dei quali va condotta la valutazione della condotta dell'amministrazione che non si sia attenuta al contenuto definito dall'Avviso nel definire le condizioni di accesso (essendo la condizione personale del ostativa alla sua stessa partecipazione alla procedura P_
Pag. 11 di 21 selettiva prima ancora che alla conferibilità dell'incarico) deve ritenersi una responsabilità della stessa per violazione dei doveri correttezza e buona fede ( 1175 e
1375 cc) .
L'assunto che l'amministrazione abbia operato col modificare il regolamento comunale nel corso della procedura, al solo fine di conformare tale fonte alle previsioni di legge ed in specie al D. Lgs. n. 39/2013 nel presupposto che fra regolamento e fonte primaria vi fosse un contrasto non tiene conto, in primo luogo, della motivazione del Tribunale.
Invero il Tribunale, diversamente da quanto ritenuto dall'appellante, ha affermato che le ipotesi di incompatibilità incluse nel regolamento nella formulazione anteriore al 2021 non rappresentino fattispecie nuove ed estranee a quelle contenute nel decreto legislativo del 2013 che si caratterizzano per essere << generali ed astratte>>, ma costituiscano unicamente normative al caso di specie>>.
In tal modo, il Tribunale ha, in buona sostanza, ritenuto che l'originario regolamento non avesse operato un'estensione analogica o interpretativa del testo normativo, ma si fosse mosso nella cornice delineata dalla ipotesi configurate nella fonte primaria operando, dunque, non in contrasto, ma in coerenza alla previsione di legge, definendone una disciplina, in un certo qual modo, di dettaglio.
Il Tribunale ha poi chiarito che l'adattamento delle previsioni generali s'imponeva proprio in considerazione delle ridotte dimensioni del Comune con l'ipotesi annoverata alla lettera a) mentre la lettera b) sarebbe stata una norma di chiusura.
In ultima analisi tale ragionare conduce alla conclusione che l'intervento correttivo dell'amministrazione Comunale non era necessario e, come si è detto, anche ingiusto.
Ora, rispetto a tale argomentare, l'impugnativa del appare asimmetrica Pt_1 poiché insiste sulla tassatività delle ipotesi trascurando che il Tribunale ha sostenuto che le ipotesi presenti nel regolamento non siano estranee a quelle legislative, con argomento logico che pertanto non collide con la tassatività delle ipotesi di incompatibilità sostenuta dal . Parte_1
In ogni caso, il Collegio osserva quanto segue.
Pag. 12 di 21 La scelta originariamente espressa dal regolamento è perfettamente coerente non solo con le fonti primarie ma anche con quelle Costituzionali in specie con l'art.97
Cost. sicché non vi è ragione, come si spiegherà per affermare la illegittimità dello stesso.
A livello di normativa sovranazionale poi l''articolo 57, paragrafo 2, del regolamento finanziario applicabile al bilancio generale dell'Unione Europea (Regolamento n.
966/2012) stabilisce che: “esiste un conflitto d'interessi quando l'esercizio imparziale
e obiettivo delle funzioni di un agente finanziario o di un'altra persona di cui al paragrafo 1, è compromesso da motivi familiari, affettivi, da affinità politica o nazionale, da interesse economico o da qualsiasi altra comunanza d'interessi con il destinatario”.
La Costituzione italiana, all'art. 97 Cost nello stabilire che <pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione attribuisce alla imparzialità rilievo costituzionale.
Si tratta dell'esigenza, avvertita, si ripete, anche a livello eurounitario, di prevenire le situazioni di conflitto di interesse anche solamente potenziale o apparente al fine di garantire l'imparzialità dell'amministrazione.
In tal senso è corretto, come fa il Tribunale, rinvenire la legittimazione del potere regolamentare ad individuare specifiche ipotesi di conflitto di interesse che riguardino i vertici dell'amministrazione (non si dimentichi che nel caso la posizione organizzativa consisteva nel conferire al prescelto il ruolo di Comandante della
Polizia Locale,) rispetto a soggetti investiti di potere politico (quale l'assessore all'urbanistica, che dunque, per la materia di cui si occupa necessariamente interferisce con l'ufficio cui è preposto il funzionario) nella stessa fonte primaria e precisamente nell'art. 53, comma 5, del D. Lgs. n. 165 del 2001.
Tale norma laddove prevede <In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa
o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri
Pag. 13 di 21 oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente.>>.
La previsione, infatti, autorizza le amministrazioni a definire i criteri di conferimento degli incarichi con apposite regole atte ad evitare conflitti di interesse di qualsiasi natura, compreso quello di fatto e quello potenziale.
È, dunque, in facoltà dell'amministrazione definire, al di là delle incompatibilità, ipotesi di conflitto di interesse, anche solo potenziale, e conseguentemente determinare anche limitazioni all'accesso a determinati incarichi dei soggetti che versino in tali condizioni.
Non solo ma, a ben vedere, tale legittimazione all'esercizio di tale potere si coglie, ancor prima che nelle previsioni in precedenza richiamate, nel tenore dell'art.2 del dlgs n.165/2001 laddove prevede che << Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici;
individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi;
determinano le dotazioni organiche complessive. Esse ispirano la loro organizzazione ai seguenti criteri:
...d) garanzia dell'imparzialità e della trasparenza dell'azione amministrativa, anche attraverso l'istituzione di apposite strutture per l'informazione ai cittadini e attribuzione ad un unico ufficio, per ciascun procedimento, della responsabilità complessiva dello stesso>>.
Laddove la locuzione <anche>> non esclude che altri possano essere i meccanismi attraverso i quali le amministrazioni garantiscono l'imparzialità, fra cui anche la previsione di ipotesi di conflitto di interesse che limitino l'accesso a determinati incarichi.
A sua volta, il testo unico degli enti locali all'art.68 prevede in termini: <Gli enti locali disciplinano, con propri regolamenti, in conformità allo statuto,
l'ordinamento generale degli uffici e dei servizi, in base a criteri di autonomia,
Pag. 14 di 21 funzionalità ed economicità di gestione e secondo principi di professionalità e responsabilità.
2. La potestà regolamentare degli enti locali si esercita, tenendo conto di quanto demandato alla contrattazione collettiva nazionale, nelle seguenti materie:
a) responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell'espletamento delle procedure amministrative;

b) organi, uffici, modi di conferimento della titolarità dei medesimi;

c) principi fondamentali di organizzazione degli uffici;

d) procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di avviamento al lavoro;

e) ruoli, dotazioni organiche e loro consistenza complessiva;

f) garanzia della libertà di insegnamento ed autonomia professionale nello svolgimento dell'attività didattica, scientifica e di ricerca;

g) disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra impiego nelle pubbliche amministrazioni ed altre attività e casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici.>>.
Dunque, con chiarezza il dlgs n.267/2000 affida ai regolamenti degli enti locali la materia in esame sebbene tale potere debba essere necessariamente esercitato nel rispetto della legge e dei principi generali da essa definiti.
Non ritiene, tuttavia, il Collegio che da ciò debba discendere la conclusione che le ipotesi di conflitto di interesse consistano in un numerus clausus e si riducano alle sole ipotesi di incompatibilità o inconferibilità codificate dal legislatore, che rappresentano, viceversa, solo una parte ( le più eclatanti) di esse, ma non le sole.
Infatti, la nozione di “conflitto di interesse” è più ampia delle sole incompatibilità e non si esaurisce in esse.
Già il tenore dell'art.53 sopra citato depone proprio nel senso opposto a quello sostenuto dall'appellante, giacché la previsione lascia ampia facoltà all'amministrazione di individuare ipotesi di conflitto di interesse al di là di quelle astratte definite dalla legge con la previsione di casi di incompatibilità e inconferibilità.
Inoltre, si deve dare rilevo alla circostanza che il Legislatore allorché ha fatto riferimento al conflitto di interessi costantemente scelto di non definire ipotesi
Pag. 15 di 21 tipiche ed esaustive delle fattispecie realizzabili, preferendo utilizzare una tecnica normativa che si avvale di formule generiche e di ampia portata.
Tale opzione appare evidentemente spiegabile solo in relazione alla consapevolezza dell'impossibilità di esaurire tutte le ipotesi in cui una interferenza, anche solo astratta e teorica, tra la sfera istituzionale e la sfera personale (e familiare) del funzionario possa intaccare l'immagine di imparzialità dell'amministrazione.
Analoga tecnica normativa si rinviene nell'art.6 bis della legge n.241/1990 rubricato conflitto di interessi che prevede <Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale>> in cui l'assenza di una individuazione di situazioni tipiche di conflitto risponde alla stessa esigenza di consentire di individuare le ipotesi più adeguate, caso per caso.
A ben vedere, proprio in un contesto territoriale “ristretto”, come quello del
[...]
, in cui è più facile, come sottolineato dalla medesima difesa del Parte_1 Pt_1 che la cerchia degli interessati al conferimento di incarichi di vertice concerna soggetti legati da vincoli di parentela o affinità con altri soggetti aventi magari ruoli di vertice nell'ambito politico, al di là del chiaro vulnus al principio della separazione del potere politico da quello gestionale amministrativo che tale evenienza determinerebbe, deve indurre i soggetti investiti di poteri decisionali ad avvertire più forte la necessità di regole rigorose e precise che rispecchino un'immagine dell'Amministrazione esente da qualsivoglia impressione di “parzialità” o contiguità ad interessi personali o familistici.
Si tratta della necessità di prevenire il conflitto anche solo “apparente” che ricorre quando un cittadino, estraneo all'amministrazione, sia indotto a supporre che l'interesse primario (pubblico) del soggetto che ha poteri decisionali possa essere compromesso dalle sue situazioni personali.
Va poi chiarito che il conflitto, che l'originaria formulazione del regolamento mira a prevenire, non sussiste fra i candidati e coloro che avrebbero dovuto giudicarli in sede di procedura selettiva, quanto piuttosto fra chi fosse destinato a ricoprire l'incarico di vertice della Polizia Locale e i soggetti facenti parte di organi politici del Pt_1
Pag. 16 di 21 Tale possibilità di interferenza dovuta al rapporto parentale fra soggetti che rivestono carice amministrative di vertice e soggetti che rivestono cariche politiche è percepita dal legislatore che difatti con l'art.13 del DPR n.62 /2013, che riguarda i dirigenti ma anche << I soggetti che svolgono funzioni equiparate ai dirigenti operanti negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, nonché ai funzionari responsabili di posizione organizzativa negli enti privi di dirigenza>>, ha previsto che all'amministrazione le partecipazioni azionarie e gli altri interessi finanziari che possano porlo in conflitto di interessi con la funzione pubblica che svolge e dichiara se ha parenti e affini entro il secondo grado, coniuge o convivente che esercitano attività politiche, professionali o economiche che li pongano in contatti frequenti con l'ufficio che dovrà dirigere o che siano coinvolti nelle decisioni o nelle attività inerenti all'ufficio.>>.
Ancor più limitante è il testo del codice di comportamento allegato al CCNL del comparto regioni ed enti locali del 22 gennaio 2004 che ha previsto all'art.5, comma
2 : <<Il dirigente, prima di assumere le sue funzioni, comunica all'amministrazione le partecipazioni azionarie e gli altri interessi finanziari che possano porlo in conflitto di interessi con la funzione pubblica che svolge e dichiara se ha parenti entro il quarto grado o affini entro il secondo, o conviventi che esercitano attività politiche, professionali o economiche che li pongano in contatti frequenti con l'ufficio che egli dovrà dirigere o che siano coinvolte nelle decisioni o nelle attività inerenti all'ufficio. ...>>.
Il dovere di dichiarazione e di astensione del pubblico dipendente in presenza di situazioni di conflitto non va confuso con il potere dell'ente di regolamentare l'accesso agli incarichi, posto che tale dovere di dichiarazione ed astensione è un obbligo autonomo che non vale ad escludere la facoltà dell'amministrazione di individuare ipotesi (anche analoghe a quelle in cui opera l'obbligo di astensione) in cui, in via preventiva, le condizioni, anche di parentela o affinità, in cui versa un determinato soggetto precludano l'accesso a determinati incarichi.
Il DPR del 2013 appena citato prevede, fra l'altro, all'art.7 l'obbligo di astensione anche nel caso in cui sussistano “gravi ragioni di convenienza” confermando che le
Pag. 17 di 21 ipotesi di conflitto di interesse possono essere le più varie e che non è possibile definirle a priori, ma che solo le singole amministrazioni sono in grado, anche in considerazioni di determinate caratteristiche strutturali delle stesse o magari anche connotanti la realtà del territorio ( nel caso degli enti locali), di definire le singole ipotesi che meglio valgano ad evitare commistioni .
Nel caso, in esame, non può neppure trascurarsi, come correttamente osservato dal primo giudice, che la modifica repentina del Regolamento operata dalla GI
(organo di cui era membro l'Assessore il 20 settembre 2021, interveniva a P_ brevissima distanza di tempo dalla fase selettiva che concerneva i titoli che avveniva il 15 settembre 2021, in cui il D'AL risultava in vantaggio, per cui anche per la successione cronologica degli eventi appare oltremodo curiosa.
Infine, va anche evidenziato, che, in ogni caso, è pure fondata l'autonoma censura formulata del con l'originaria domanda concernente l'assenza di una reale CP_1 motivazione del maggiore punteggio attribuito all'altro partecipante il a lui P_ preferito con la giustificazione: <Il Sindaco pur apprezzando il valore attitudinale
e le competenze possedute dal candidato , ritiene maggiormente Controparte_1 idoneo il candidato ad affrontare l'atteso e impegnativo processo Controparte_2 di sviluppo e innovazione del servizio polizia urbana>>.
È evidente che la motivazione sia solo apparente e non consenta di cogliere i profili
“attitudinali”, presenti in termini più spiccati in uno piuttosto che nell'altro, che abbiano consentito di preferire un candidato all'altro ed è anzi contraddittoria nel riconoscere il <valore attitudinale>> del D'AL e poi preferirgli il P_
Quanto all'ultimo motivo di appello, il Tribunale ha affermato nel dispositivo della sentenza il diritto del al conferimento dell'incarico ed ha condannato CP_1
l'amministrazione ad adottare ogni conseguente statuizione, specificando in motivazione che, essendo inammissibile la candidatura del l era P_ CP_1
l'unico candidato idoneo, con l'effetto che l'incarico << deve quindi essere attribuito al ricorrente, in virtù dei poteri attribuiti al giudice del lavoro dall'art. 63, co.2, del
d.lgs. 165/2001.>>.
La decisione del primo giudice risulta coerente con l'affermazione della giurisprudenza di legittimità per cui < ..a fronte dell'obbligo contrattuale del datore
Pag. 18 di 21 di lavoro di procedere alla valutazione comparativa dei titoli e della capacità professionale dei partecipanti alla selezione, sorge in capo a ciascun candidato una posizione soggettiva di credito, con la conseguenza che, ove la prestazione non venga correttamente adempiuta dal datore, il dipendente-creditore può esercitare sia l'azione di esatto adempimento, al fine di ottenere la ripetizione delle operazioni concorsuali, sia l'azione di risarcimento del danno (cfr. Cass. 9242/2023 ,
26966/2019 n. 4462/2004 ...).Sicché la statuizione si colloca nell'alveo della pronuncia di esatto adempimento posto che la ripetizione della selezione stante l'esclusione di uno dei due candidati non poteva avere che un unico esito. Infatti, nel caso specifico la discrezionalità nell'individuazione del soggetto destinatario della PO risulta di fatto elisa per effetto dell'esistenza di un unico candidato che potesse in sostanza assumere l'incarico.
In ogni caso, è pure vero che la riforma di tale parte della decisione risulterebbe improduttiva di effetti pratici in favore dell'appellante e dunque di qualsiasi utilità.
Infatti, , come da lui affermato e non contestato dal è cessato CP_1 Pt_1 dall'incarico di Comandante della Polizia Locale alla scadenza ( e per altro è anche cessato dal servizio per dimissioni) sicché per un verso l'ordine giudiziale di attribuzione dell'incarico ha esaurito i propri effetti e nella parte in cui gli stessi effetti si sono prodotti, avendo la condanna ad oggetto un facere, essi sono irretrattrattabili in virtù del principio espresso con il brocardo <factum infectum fier nequit>> non potendo oggi per allora eliminarsi l'avvenuto conferimento, ma solo incidere per l'avvenire, non solo, ma anche le retribuzioni corrisposte dall'amministrazione
Comunale al una volta conferito l'incarico restano comunque ferme in CP_1 ragione dell'art.2126 cc .
Ne deriva che anche tale motivo va disatteso.
L'appello va pertanto rigettato, le spese del grado seguono la soccombenza nei rapporti fra il e Parte_1 CP_1
Esse sono liquidate come da dispositivo (valore della causa indeterminabile) in applicazione del quarto scaglione ( da € 26.000,01 a € 52.000,00) della tabella 12 del
DM 147/2022 e per le fasi introduttiva, di studio e decisionale.
Pag. 19 di 21 Le spese del grado nei rapporti fra il e le altre parti del giudizio sono P_ integralmente compensate;
precisamente nei rapporti con il , originario CP_1 ricorrente, tale regolamento trova ragione nella condotta processuale del P_ che non ha assunto un ruolo attivo neppure nel gravame, mentre lo stesso regolamento è giustificato nei rapporti con il per la convergenza della Pt_1 posizione sostanziale di tali soggetti rispetto all'originario ricorrente.
Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell'appellante, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Roma -Seconda Sezione Lavoro-, definitivamente pronunziando sull'appello proposto dal , in persona del Parte_1 legale rappresentante pro tempore, con ricorso depositato in data 9 dicembre 2022 nei confronti di con riferimento alla sentenza n.549/2022 del Controparte_1
13 giugno 2022 emessa dal Tribunale-GL di Tivoli, ogni contraria istanza, eccezione, deduzione disattesa, così decide:
1) Rigetta l'appello.
2) Condanna l'appellante alla rifusione delle spese del presente Parte_1 grado nei confronti dell'appellato che liquida in euro 3500,00 oltre Controparte_1 iva, cpa e spese generali.
3)Dichiara integralmente compensate le spese fra e le altre parti del Controparte_2 giudizio.
4) Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell'appellante, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello, se dovuto.
Roma, 4 febbraio 2025
Il Consigliere est. Il Presidente
Pag. 20 di 21 (dott. Eliana Romeo) (dott. Donatella Casablanca)
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