REPUBBLICA ITALIANA
CORTE DI APPELLO DI PALERMO

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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La Corte di Appello di Palermo, sezione controversie di lavoro, previdenza e assistenza, composta dai signori magistrati:
1) Dott. Maria G. Di Marco - Presidente
2) Dott. Cinzia Alcamo - Consigliere
3) Dott. Claudio Antonelli - Consigliere relatore
Riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente

SENTENZA nella causa civile iscritta al n.491/2022 R.G. promossa in grado di appello d a in persona del legale rappresentante pro tempore, Parte_1 rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Croce.
- APPELLANTE - contro
, rappresentato e difeso dall'avvocato Luciano Giambalvo. Controparte_1
-APPELLANTE INCIDENTALE -
Oggetto: retribuzione.
All'udienza del 17 aprile 2024 i procuratori delle parti hanno concluso coma da verbale, in atti.
IN FATTO E IN DIRITTO
1) Con ricorso depositato il 14.06.2018 , già dipendente della Controparte_1 Parte_1 dal 2.05.1977 al 31.10.2016, da ultimo inquadrato quale operaio livello B del
[...]
CCNL di comparto, riferiva di aver svolto, quanto meno dall'1.8.2005, mansioni riconducibili nel superiore livello B2 e chiedeva la condanna di parte resistente al pagamento delle relative differenze retributive, oltre alla maggiorazione del TFR e ai corrispondenti oneri contributivi.
Deduceva poi che alla data di risoluzione del rapporto la società resistente aveva trattenuto sui compensi corrispostigli la somma di € 4.383,39 a titolo di recupero n.108 giorni di ferie;
recupero, da ritenersi prescritto e comunque illegittimo, del quale chiedeva la restituzione.
La (d'ora in avanti anche la Società), nel costituirsi in giudizio, Parte_1 eccepiva la parziale prescrizione estintiva decennale con riferimento alla domanda di accertamento del diritto all'inquadramento superiore e quinquennale con riferimento al
1 pagamento delle relative differenze retributive;
la nullità della domanda relativa al superiore inquadramento conseguente all'omessa produzione dell' del Parte_2
22.02.2001 e comunque alla carente descrizione del profilo rivendicato;
l'intervenuta prescrizione del diritto al recupero delle somme trattenute per ferie e, in ogni caso,
l'infondatezza delle avverse domande, delle quali chiedeva il rigetto.
L'adito magistrato, escussi quattro testi, con sentenza n.1387/2022, in parziale accoglimento del ricorso, condannava la Società a restituire al ricorrente la somma di €4.383,39 oltre interessi legali dal 01.11.2016 al saldo.
In particolare riteneva il decidente:
- l'infondatezza della eccezione di nullità della domanda volta al riconoscimento di mansioni superiori in quanto l'esame complessivo del ricorso consentiva “di individuare quali fossero le mansioni svolte e quale l'inquadramento preteso”;
- che l'Accordo Stato Regione, peraltro espressamente richiamato dal CCNL pacificamente applicabile al rapporto dedotto in giudizio, era stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e dunque era agevolmente conoscibile;

- che la domanda di condanna alla restituzione dell'importo di €4.383,39 poteva trovare accoglimento, dovendosi ritenere prescritto per decorso del previsto quinquennio, come da giurisprudenza di legittimità all'uopo richiamata, il diritto al recupero delle somme relative al periodo 02.06.2007/28.09.2007 per essere stata effettuata la trattenuta stipendiale con la busta paga di ottobre 2016;
- la mancanza di prova in merito alla riconducibilità delle mansioni espletate dal ricorrente al superiore livello di inquadramento.
2) Per la riforma della predetta sentenza ha interposto gravame, con ricorso depositato il
28.04.2022, la dolendosi della sofferta condanna alla restituzione Parte_1 della somma di €4.383,39 per non essersi il primo giudice avveduto dell'operatività in materia della prescrizione decennale (non ancora decorsa alla data di cessazione del rapporto di lavoro) e non di quella quinquennale, come già affermato da questa Corte in analoga controversia (sent. n.1360/2021), non versandosi in ipotesi di inosservanza di oneri retributivi, ma di “recupero dell'equivalente monetario di un certo numero di ferie “prestate” alla lavoratrice e mai restituite” ovvero, in ogni caso, di un'azione di recupero ex art.2033 c.c. “di somme percepite indebitamente dal lavoratore”.
3) Ha resistito in giudizio, con memoria del 20/21.03.2024, , contestando Controparte_1
l'avversa censura perché fondata su precedenti giurisprudenziali di merito (Corte di Appello di Palermo sent. n.1360/2021) e di legittimità (Cassazione sent. n.3021/2020) alieni rispetto all'odierno thema decidendum e censurando la sentenza, nelle forme dell'appello incidentale, per avere escluso, ma interpretando le risultanze della prova testimoniale, il diritto al superiore inquadramento quale “Operatore socio-sanitario”, livello B2 del CCNL di Settore Case di cura.
4) Indi, preso atto della rinuncia del lavoratore alla domanda di regolarizzazione contributiva, disposta CTU contabile, depositato l'elaborato peritale, la causa, all'udienza
2 del 17.04.2025, all'esito di discussione e sulle conclusioni di cui in epigrafe, è stata decisa come da dispositivo steso in calce alla presente.
5) L'appello principale proposto dalla non può trovare Parte_1 accoglimento.
Come riconosciuto da entrambe le parti in materia la Suprema Corte (Cass. Sez. 1, sentenza n. 3021 del 10/02/2020, ma già Cass. Sez. L, sentenza n. 1757 del 29/01/2016) ha così statuito: “L'indennità sostitutiva delle ferie non godute ha natura mista, sia risarcitoria che retributiva, a fronte della quale si deve ritenere prevalente, ai fini della verifica della prescrizione, il carattere risarcitorio, volto a compensare il danno derivante dalla perdita del diritto al riposo, cui va assicurata la più ampia tutela applicando il termine ordinario decennale, mentre la natura retributiva, quale corrispettivo dell'attività lavorativa resa in un periodo che avrebbe dovuto essere retribuito ma non lavorato, assume rilievo allorché ne debba essere valutata l'incidenza sul trattamento di fine rapporto, ai fini del calcolo degli accessori o dell'assoggettamento a contribuzione”. Affermazione di principio sicuramente condivisibile, ma non sovrapponibile all'odierna vicenda processuale nella quale non si discute del diritto del lavoratore al risarcimento del danno quale conseguenza del mancato godimento delle ferie per scelta unilateralmente imputabile all'azienda datoriale, incentrandosi, piuttosto, l'oggetto del contendere sul diritto del datore di lavoro al recupero di importi in denaro già liquidati a un proprio dipendente durante un periodo di sospensione dell'attività lavorativa e fittiziamente imputati in busta paga a titolo di ferie.
Importi che la Società ha poi inteso recuperare al momento del collocamento in quiescenza del ricorrente, operando una ritenuta sull'ultima busta paga, per non essersi ancora verificata a tale data la condizione (lo svolgimento dell'attività lavorativa per un numero di giorni equipollenti a quelli oggetto dell'originaria fittizia imputazione quali ferie) legittimante il diritto del lavoratore all'integrale conservazione di quanto corrispostogli in via anticipata.
In questa prospettiva il credito in contestazione sembra colorarsi di un'accezione sostanzialmente retributiva - quale diritto della Società al recupero del maggior compenso corrisposto e non saldato (per equivalente) dal dipendente - destinato per tale natura ad essere assoggettato al più breve termine di prescrizione quinquennale, già decorso (dies a quo 28.09.2007) alla data (ottobre 2016) di risoluzione del rapporto lavorativo preesistente inter partes.
L'acclarata prescrizione dell'azione recuperatoria in parola assorbe ogni questione relativa all'accertamento del fondamento giuridico della contestata trattenuta (da identificarsi a detta dell'appellante nell'intesa sindacale del 30.05.2007), alla sua conoscenza per facta concludentia da parte del lavoratore (stante l'espressa indicazione della causale “prestito” trascritta nelle buste paga consegnate al ricorrente nel periodo in contestazione) ovvero alla “sussistenza di una situazione di impossibilità oggettiva ex artt.1218, 1256, 1463 c.c.” determinata “da un vero e proprio factum principis”.
3 Invero, indipendentemente dalla legittimità o meno della condotta societaria, il diritto di quest'ultima ad operare l'impugnata trattenuta sulla retribuzione elargita al alla _1 data di cessazione del rapporto lavorativo è, comunque, prescritto, non rinvenendosi in atti alcun atto interruttivo.
In proposito l'ulteriore prospettazione datoriale per la quale si verserebbe in un'ipotesi di indebito oggettivo ex art.2033 c.c. – vincolato ex se all'ordinario termine di prescrizione decennale - deve essere disattesa non trovandoci, proprio nell'alveo di quanto prospettato dalla Società circa l'esistenza di un preliminare accordo istitutivo di una “banca ferie”, di fronte ad “un pagamento non dovuto”, foriero del diritto di ripetere ciò che è stato pagato sine titulo.
6) Merita, invece, accoglimento l'appello incidentale formulato da . Controparte_1
In linea generale, si ricorda che, chiamata ad interpretare il contenuto precettivo dell'art.2103 cod. civ., la giurisprudenza di legittimità, ha ripetutamente affermato che il lavoratore ha diritto alla qualifica corrispondente alle mansioni in concreto svolte, quale riconoscimento di uno status nell'ambito dell'organizzazione aziendale, ragion per cui ove il lavoratore rivendichi in giudizio una qualifica superiore il giudice è chiamato a seguire un procedimento logico-giuridico articolato in tre fasi successive (in tal senso ex plurimis
Cass. 22 novembre 2019 n.30580; 7 settembre 2016 n.18943; 27 settembre 20110 n.20272;
16 febbraio 2005 n.3069; Cass. 20.11.2000 n.14981):
a) l'accertamento in fatto delle mansioni effettivamente svolte dal lavoratore;
b) l'individuazione della categoria e dei livelli funzionali nei quali questa si articola;
c) il raffronto tra il risultato della prima indagine e le declaratorie che, nella normativa contrattuale, definiscono i singoli livelli.
Operazione interpretativa nel corso della quale l'istante (come sottolineato da Cass. 06 settembre 2000 n.11752 e Cass. 08 febbraio 2000 n.1394) deve:
- evidenziare nel testo del contratto collettivo, le parti in cui questo descrive le caratteristiche delle categorie o qualifiche in questione;

- porre in evidenza le differenze tra l'una e l'altra, in particolare indicando quali attività lavorative appartengano all'una, ma non all'altra categoria;

- descrivere le attività effettivamente svolte dal lavoratore, in modo da poter controllare la corrispondenza dell'inquadramento alle previsioni contrattuali. In sostanza il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere l'inquadramento in una qualifica superiore (o comunque le conseguenti differenze retributive) “ha l'onere di allegare e di provare gli elementi posti a base della domanda e, in particolare, è tenuto ad indicare esplicitamente quali siano i profili caratterizzanti le mansioni di detta qualifica, raffrontandoli altresì espressamente con quelli concernenti le mansioni che egli deduce di avere concretamente svolto” (Cass. civ., Sez. Lav., 21.05.2003 n.8025; Cass.civ., Sez. Lav., 30.10.2008 n.26233 ) ed ancora “il lavoratore che rivendica nei confronti del datore di lavoro una superiore qualifica professionale in relazione alla mansioni svolte ha l'onere di dimostrare la natura e il periodo di tempo durante il quale le mansioni sono state svolte, il contenuto delle disposizioni individuali, collettive o legali
4 in forza delle quali la superiore qualifica viene rivendicata, la coincidenza delle mansioni svolte con quelle descritte dalla norma individuale, collettiva o legale” (Cass. civ. Sez. Lav., 23.01.2003 n.1012; in senso conforme Cass. civ. Sez. Lav. 28.04.2015, n.8589, Cass. civ., Sez. Lav., 07.08.2003 n.11925; Cass. civ., Sez. Lav., 06.03.2007 n.5128).
Tanto premesso, secondo il CCNL Settore Case di cura – Personale non medico, pacificamente applicato al rapporto di lavoro de quo, appartengono alla categoria di operatore sociosanitario livello B2 “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono: - conoscenze di base teoriche e/o tecniche relative allo svolgimento di compiti assegnati;
- capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali;
-autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima. Requisiti culturali e professionali: possesso di licenza della scuola dell'obbligo unita a specifici titoli e abilitazioni professionali o attestati di qualifica”. Inoltre, l'Accordo Conferenza Stato Regioni del 22/02/2001, pubblicato in G.U. n. 91 del
19/04/2001, al quale rinvia il CCNL cit. così dispone: “1. E' individuata la figura dell'operatore socio-sanitario. L'operatore socio-sanitario è l'operatore che, a seguito dell'attestato di qualifica conseguito al termine di specifica formazione professionale, svolge attività indirizzata a: a) soddisfare i bisogni primari della persona, nell'ambito delle proprie aree di competenza, in un contesto sia sociale che sanitario;
b) favorire il benessere e l'autonomia dell'utente. […]”. In particolare si legge al punto 5 “Le attività dell'operatore socio-sanitario sono rivolte alla persona e al suo ambiente di vita: a) assistenza diretta ed aiuto domestico alberghiero;
b) intervento igienico-sanitario e di carattere sociale;
c) supporto gestionale, organizzativo e formativo”.
Ancora, la tabella A allegata al predetto Accordo così riassume le attività di cui al comma
1: “Assistenza diretta ed aiuto domestico alberghiero: assiste la persona, in particolare non autosufficiente o allettata, nelle attività quotidiane e di igiene personale;
realizza attività semplici di supporto diagnostico e terapeutico;
collabora ad attività finalizzate al mantenimento delle capacità psico-fisiche residue, alla rieducazione, riattivazione, recupero funzionale;
realizza attività di animazione e socializzazione di singoli e gruppi;
coadiuva il personale sanitario e sociale nell'assistenza al malato anche terminale e morente;
aiuta la gestione dell'utente nel suo ambito di vita;
cura la pulizia e l'igiene ambientale”.
Infine l'allegato B individua le competenze dell'operatore sociosanitario: “Competenze tecniche. In base alle proprie competenze ed in collaborazione con altre figure professionali, l' operatore sociosanitario sa attuare i piani di lavoro. È in grado di utilizzare metodologie di lavoro comuni (schede, protocolli ecc.). È in grado di collaborare con l'utente e la sua famiglia: nel governo della casa e dell'ambiente di vita, nell'igiene e cambio biancheria;
nella preparazione e/o aiuto all'assunzione dei pasti;
quando necessario, e a domicilio, per l'effettuazione degli acquisti;
nella sanificazione e sanitizzazione ambientale. È in grado di curare la pulizia e la manutenzione di arredi e attrezzature, nonché la conservazione degli stessi e il riordino del materiale dopo l'assunzione dei pasti.
5 Sa curare il lavaggio, l'asciugatura e la preparazione del materiale da sterilizzare. Sa garantire la raccolta e lo stoccaggio corretto dei rifiuti, il trasporto del materiale biologico sanitario, e dei campioni per gli esami diagnostici, secondo protocolli stabiliti. Sa svolgere attività finalizzate all'igiene personale, al cambio della biancheria, all'espletamento delle funzioni fisiologiche, all'aiuto nella deambulazione, all'uso corretto di presidi, ausili e attrezzature, all'apprendimento e mantenimento di posture corrette”.
Mansionario al quale appaiono riconducibili le incombenze espletate dal in _1 costanza di rapporto, come descritte dai colleghi di lavoro del ricorrente sentiti quali testi all'udienza del 19.10.2021:
- “il ricorrente si occupava di misurare ai pazienti la glicemia, i parametri vitali, di fare l'elettrocardiogramma, cambiava le lenzuola, si occupava dell'igiene del paziente, di dargli da mangiare. Io posso dire che faceva queste attività perché lo vedevo farle. Non si occupava di somministrare farmaci ... per quanto riguarda l'attività nel poliambulatorio, poiché io ad un certo punto sono stato addetto pure al poliambulatorio e mi occupavo degli ecg che si facevano della stanza accanto a quella dove era il ricorrente, posso riferire che il ricorrente assisteva il medico che faceva le medicazioni di ortopedia, passandogli i ferri e quello che occorreva per fare la medicazione” ( ); Controparte_2
- “Quando io ho conosciuto il ricorrente era un ausiliario, poi nel tempo è diventato operatore socio sanitario, credo nel 2005. In particolare il ricorrente dava assistenza ai pazienti allettati, curando l'igiene della persona, dandogli da mangiare, misurava la temperatura, la pressione. Non mi risulta che si occupasse di somministrare farmaci. Si occupava del cambio delle lenzuola. Controllava la flebo e quindi chiamava l'infermiera per la sostituzione;
quando poi è stato trasferito all'ambulatorio si occupava anche di fare l'elettrocardiogramma e dell'accoglienza di quelli che arrivavano per essere visitati. Sempre in ambulatorio talvolta ha sostituito il personale addetto alla timbratura delle ricette, ma di solito apriva l'ambulatorio e assegnava il turno alle persone presenti. Si occupava anche della consegna fisica del referto al paziente” ( ). Persona_1
A non diversa conclusione può indurre la deposizione della teste Testimone_1 alle dipendenze dell'appellante con “mansioni amministrative” e non sanitarie, stante la sporadicità delle occasioni nei quali la stessa, mai impegnata in reparto, avreb be potuto verificare l'operato del ricorrente (“posso dire per conoscenza diretta perché giravo nei vari reparti perché tra i miei compiti c'era quello di assicurarmi che tutto andasse bene, che i malati fossero soddisfatti, che gli ambienti fossero idonei”), anche perché per sua stessa ammissione (“mi sono occupata della farmacia, del personale”) era adibita a funzioni itineranti (“ero sempre in giro per la clinica”) che non le consentivano di stazionare con continuità nel medesimo reparto.
Inconferente è poi la deposizione del teste sia per la sua offuscata Testimone_2 attendibilità (in quanto componente del consiglio di amministrazione e figlio del legale rappresentante della società) e sia per la non continuità della sua presenza presso il reparto ove prestava servizio il (“posso riferire delle mansioni perché ne sono a _1
6 conoscenza sia dal punto di vista dell'inquadramento, sia perché giro per i reparti e mi assicuro che ci sia corrispondenza in punto di fatto”).
7) Al fine di quantificare le spettanze retributive del ricorrente all'udienza del 10.12.2024
è stato conferito al nominato CTU l'incarico di determinare, “limitatamente al periodo dal 1° agosto 2005 al 31 dicembre 2014, la differenza comprensiva di interessi e rivalutazione, tra la retribuzione percepita da in ragione della documentazione in atti e Controparte_1 quella che gli sarebbe spettata se inquadrato nella categoria B2 del CCNL Settore Case di
Cura – Personale non medico”.
L'ausiliario tecnico ha depositato l'elaborato peritale, unitamente ai chiarimenti forniti in risposta alle osservazioni critiche del difensore della Società, quantificando in complessivi in euro 14.060,76 l'importo (comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria al 31.01.2025) spettante al lavoratore.
Conteggi contestati dalla difesa della per tre ordini di ragioni Parte_1 compiutamente approfondite nelle note difensive autorizzate del 7.4.2025:
- per avere riconosciuto effetto interruttivo alla raccomandata A.R. pervenuta a parte datoriale il 16.8.2017;
- per non avere dichiarato prescritti, come da giurisprudenza di legittimità all'uopo richiamata, tutti i crediti anteriori al 16.08.2012 (data di entrata in vigore della L.92/2012,
c.d. legge Fornero);
- per non avere “depurato” dai conteggi la quota relativa ai contributi previdenziali oggetto di espressa rinuncia da parte del lavoratore.
La prima e la terza osservazione devono essere disattese, in quanto, rispettivamente:
- con la richiamata missiva il , illustrate le ragioni fattuali alla base delle sue _1 rivendicazioni, ingiungeva il pagamento delle “differenze sulla retribuzione”, così interrompendo la prescrizione quinquennale con riferimento alle medesime partite creditorie riproposte nell'odierna vicenda;

- per la Suprema Corte (Cass., Sez. 3, sent. n.19790 del 28/09/2011) “L'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore. Ed infatti, quanto a queste ultime, al datore di lavoro è consentito procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo”; versamento all'Inps al quale la Società non è obbligata, stante la rinuncia del alla relativa regolarizzazione contributiva, _1 cosicché si rispande il diritto del lavoratore alla liquidazione delle differenze retributive al lordo.
E' invece condivisibile la seconda obiezione. Come è noto, è ormai consolidato in giurisprudenza (ex multis Cass. Sez. L. n.26246 del
06/09/2022) il principio per il quale: “Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, come modulato per effetto della l. n.92 del 2012 e del d.lgs n. 23 del 2015, mancando dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata, non è assistito da un regime di stabilità, sicché, per tutti quei diritti che non siano
7 prescritti al momento di entrata in vigore della l. n. 92 del 2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4, e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro”.
Ciò vuol dire che nell'odierna vicenda processuale, riscontrata la cessazione del rapporto inter partes al 31.10.2016, devono ritenersi prescritte tutte le spettanze creditorie, rivendicate a titolo di differenze retributive, anteriori al 16.8.2012, perché già prescritte a tale ultima data.
8) Per quanto suesposto, agevolmente escludendo dai conteggi operati dal CTU le voci creditorie (e i relativi accessori) maturante prima del 16.08.2012, la Parte_1
in parziale riforma dell'impugnata sentenza, deve essere condannata al pagamento
[...] in favore di della somma di euro 9.519,61 oltre accessori, sulla sorte Controparte_1 capitale, decorrenti dal 1° febbraio 2025 al soddisfo.
Le spese di lite del doppio grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
Sono poste in via definitiva a carico della le spese della CTU Parte_1 espletata in appello, come liquidate con separato decreto.
Si dà, infine, atto della sussistenza in capo alla dei presupposti Parte_1 di cui all'art.13, comma 1 quater, dpr n.115/02.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando, nel contraddittorio delle parti, in accoglimento dell'appello incidentale, in parziale riforma della sentenza n.1387/2022, emessa dal Tribunale GL di Palermo in data 26 aprile 2022, condanna la Parte_1 in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore di _1
, per le causali di cui in motivazione, della somma di euro 9.519,61 oltre accessori,
[...] sulla sorte capitale, decorrenti dal 1° febbraio 2025 al soddisfo.
Condanna la in persona del legale rappresentante pro tempore, Parte_1 al pagamento in favore di , delle spese del doppio grado del giudizio, che Controparte_1 liquida, per il primo, in euro 2.438,00 e per il presente in euro 2.546,00 per compensi, oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a., come per legge.
Conferma nel resto la sentenza.
Pone in via definitiva a carico della le spese della CTU espletata Parte_1 in appello, come liquidate con separato decreto.
Dà atto della sussistenza in capo alla dei presupposti di cui Parte_1 all'art.13, comma 1 quater, dpr n.115/02 per il versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello, a norma dell'art.13, comma 1 bis, dpr n.115/02.
Così deciso in Palermo il 17 aprile 2025.
Il Consigliere estensore
Claudio Antonelli Il Presidente
Maria G. Di Marco
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