REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano Corte D'Appello di Catanzaro Sezione Pubblico Impiego
La Corte, riunita in camera di consiglio, così composta:

1. dott.ssa Gabriella Portale Presidente

2. dott.ssa Barbara Fatale Consigliere rel.

3. dott.ssa Giuseppina Bonofiglio Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa in grado di appello iscritta al numero 1319 del Ruolo generale affari contenziosi dell'anno 2022 e vertente TRA
, con l'Avv. PAGLIARO ANTONIO, che la rappresenta e difende in Parte_1 virtù di procura allegata al ricorso in appello, unitamente al quale è elettivamente domiciliata in Catanzaro, Via XX Settembre, presso lo studio dell'avv. Giuseppe Spadafora
appellante
E
(ora - C.F. Controparte_1 Controparte_2
, in persona del in carica legale rappresentante P.IVA_1 CP_3 appellato non costituito
Avente ad oggetto: appello avverso sentenza del Tribunale di Vibo Valentia.
Trasferimento in ambito provinciale CONCLUSIONI DELLE PARTI Per l'appellante: < avanzata dalla ricorrente in seno al ricorso giurisdizionale proposto. Con vittoria di spese e competenze del doppio grado di giudizio, da distrarsi – ex art. 93 c.p.c. – in favore del sottoscritto difensore antistatario. >> FATTO E DIRITTO
§1
Il Tribunale di Vibo Valentia, Giudice del lavoro, in accoglimento del ricorso proposto da nei confronti del (ora Parte_1 Controparte_1 [...]
): <accerta la sussistenza, in favore di , del Controparte_2 Parte_1 diritto di precedenza di cui all'art. 33, V c., l. 104/1992; - in conseguenza, condanna il , in persona del e rappresentante legale pro Controparte_1 CP_3 tempore, al riconoscimento dell'anzidetta precedenza in favore della ricorrente, relativamente all'anno scolastico cui era riferita la domanda respinta dall'Amministrazione; - condanna, infine, il
[...]
, in persona del tempore, alla rifusione Controparte_4 CP_5 delle spese di lite di controparte, complessivamente liquidate in € 1.200,00, oltre I.V.A., C.P.A., eventuali spese documentate, e spese generali forfettarie al 15%, come per legge: il tutto, con distrazione in favore del procuratore di parte
1 ricorrente, avvocato Antonio Pagliaro, siccome dichiaratosi antistatario>>, alla luce delle seguenti argomentazioni:
<<

1. Il ricorso è fondato.
2. – assunta dal 16 settembre 2019 (con decorrenza giuridica ed economica Pt_1 dal 1° settembre 2019) con contratto a tempo indeterminato quale collaboratrice scolastica, titolare presso l' – agisce Organizzazione_1 per l'accertamento del proprio diritto all'ottenimento della mobilità interprovinciale in termini prioritari, motivandola in ragione della propria qualità di familiare incaricata della assistenza continuativa di un congiunto, impossibilitato – ai sensi dell'art. 3, III c., l. 104/1992 – al compimento autonomo degli atti della vita quotidiana.

2.1. A tal fine, ella invoca l'art. 33, III e V cc., l. 104/1992, e a sostegno della propria domanda deduce: a) la condizione di handicap grave patita dal padre PE
, come certificata in data 20 aprile 2020; b) lo status, contestualmente
[...] riconosciuto al genitore summenzionato, di persona «ultrasessantacinquenne con difficoltà persistenti a svolgere le funzioni ed i compiti propri della sua età (L.509/88.124/98) grave 100%»; c) l'avvenuta partecipazione della collaboratrice alle operazioni di mobilità indette con per l'anno scolastico 2020/2021; d) la reiezione della propria domanda di mobilità.

3. L'Amministrazione intimata resiste all'azione, chiedendone il rigetto.
….

5. Occorre preliminarmente dare atto di come – con ord. 22 febbraio 2021, n. 4677 – la Corte di Cassazione abbia affrontato la questione nei termini che seguono: «[…] L'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, nello stabilire l'agevolazione della precedenza, richiama il comma 3 dell'art. 33: «Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede
[…] Dunque, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento devono sussistere in capo al lavoratore le condizioni legali stabilite dall'art. 33, comma 3, cit., da intendersi come l'essere il lavoratore coniuge, parente o affine entro il secondo grado, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, non ricoverata a tempo pieno. Nel tempo la giurisprudenza di legittimità (cfr., Cass., S.U., n. 7945 del
2008, Cass. n. 585 del 2016, n. 7120 del 2018, n. 6150 del 2019, n. 20243 del 2020) ha avuto modo di esaminare la natura dell'agevolazione in questione nell'ambito di una ampia lettura dell'art. 33 cit., atteso che la stessa può essere esercitata “ove possibile”. Si è così posto in evidenza, come tale diritto, a differenza della precedenza nella sede riconosciuta alla persona handicappata dall'art. 21 della legge n. 104 del 1992, deve tener conto di un bilanciamento tra interesse tutti costituzionalmente protetti, di modo che il suo esercizio risulti compatibile con le esigenze organizzative della pubblica amministrazione datore di lavoro, su cui grava l'onere della prova di circostanze ostative all'esercizio dello stesso».
2

6. L'inciso «ove possibile», allora, implica l'attribuzione all'aspirante del vantaggio reclamato, ogniqualvolta non siano caso per caso rinvenibili – come accade nella vicenda in discorso – elementi concretamente ostativi alla concessione del beneficio, i quali debbono, però, individuarsi e motivarsi congruamente a cura dell'Amministrazione procedente, e sempreché – all'esito del relativo scrutinio giudiziale – gli argomenti negatori eventualmente addotti dall'Ente convenuto non si dimostrino pretestuosi o apparenti.


7. Alla luce delle osservazioni anzidette, pertanto, il ricorso va accolto>>.
§2 La sentenza è gravata d'appello da , con atto depositato il 30 dicembre Parte_1
2022.
Nonostante la ritualità della notifica del ricorso in appello, il
[...]
(ora ) non si è costituito in Controparte_1 Controparte_2 giudizio.
La Corte, acquisito il fascicolo di primo grado, alla fissata udienza, sentiti i procuratori delle parti, decide come da allegato dispositivo.
§3
L'appello è meritevole di accoglimento. Orbene, il Tribunale, muovendo dall'assunto secondo cui il petitum fosse il trasferimento interprovinciale - sebbene la ricorrente avesse richiesto un trasferimento provinciale per fare valere il diritto ad assistere il proprio congiunto con handicap, ai sensi dell'art. 33 comma quinto legge 104/92, residente in [...], ché, essendo titolare a , aveva presentato domanda di trasferimento Org_1 presso la sede lavorativa di Nicotera, mentre l'amministrazione scolastica l'aveva trasferita in altra scuola di S ST;
- accerta il diritto di precedenza, omettendo però di ordinare all'amministrazione scolastica di disporne il trasferimento presso la scuola di Nicotera, ossia del Comune di residenza del congiunto da lei assistito.
Pertanto, la lavoratrice, con il proposto gravame, eccepisce la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all'art. 112 cpc: <<…il Giudice di primo grado ha all'evidenza omesso di pronunciarsi sul
“petitum” del giudizio instaurato, violando anche palesemente il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.
Ed invero, a fronte della domanda effettivamente azionata in giudizio: “Piaccia all'On.le Tribunale adito, in funzione di Giudice del Lavoro:
Previo accertamento dell'illegittimità - e conseguente disapplicazione - dell'Ordinanza Ministeriale n. 182 del 23.03.2020 nella parte sopra evidenziata (art. 22, comma 2, e, comunque, ogni altro articolo ad esso presupposto, connesso
e/o collegato):
1) Accertare e dichiarare il diritto della ricorrente ad ottenere il trasferimento presso il Territoriale di Nicotera in forza della precedenza - ex legge Org_2
n. 104/1992 – dichiarata e goduta, a decorrere dall'01.09.2020, nell'ambito della mobilità territoriale per l'a.s. 2020/2021;
3 2) Per l'effetto, condannare l' resistente, per come Controparte_6 legalmente rappresentata, a trasferire la ricorrente presso il
[...]
, a decorrere dall'01.09.2020; Organizzazione_3
3) Condannare, inoltre, l'Amministrazione Scolastica resistente, per come legalmente rappresentata, al pagamento delle spese e competenze del giudizio, da distrarsi in favore del sottoscritto difensore antistatario.” [relativa alla fattispecie del trasferimento – NELL'AMBITO DELLA MOBILITA' COMUNALE – in forza della precedenza – ex lege n. 104/1992 – dichiarata dalla ricorrente in domanda E REGOLARMENTE RICONOSCIUTA AD DALL'AMMINISTRAZIONE CP_7
OL (in applicazione delle pertinenti previsioni normative di legge e di contratto collettivo)], IL GIUDICE DEL LAVORO ADITO SI È PRONUNCIATO
SU UNA DOMANDA GIUDIZIALE COMPLETAMENTE DIVERSA [relativa alla fattispecie del trasferimento – NELL'AMBITO DELLA MOBILITA'
INTERPROVINCIALE – in ragione della qualità di familiare incaricata della assistenza continuativa di un congiunto impossibilitato – ai sensi dell'art. 3, III comma, l. 104/1992 – al compimento autonomo degli atti della vita quotidiana e della connessa precedenza invocata E NON RICONOSCIUTA DALL'AMMINISTRAZIONE OL (in applicazione delle pertinenti previsioni normative di legge e di contratto collettivo)], AVENDO EGLI APERTAMENTE TRAVISATO L'OGGETTO DEL CONTENDERE. E tale violazione, avendo determinato “finalisticamente” l'accoglimento di una domanda NON PROPOSTA dalla ricorrente, ha comportato direttamente che LA
(ricorrente) non ha ottenuto alcuna pronuncia sulla domanda effettivamente azionata in giudizio>>.
§4 La censura è condivisibile e tanto è evincibile dalla lettura del ricorso di primo grado.
Ciò posto, si tratta di verificare, al fine di vagliare la fondatezza della domanda attorea, il tenore della difesa spiegata dal in primo grado sulla questione CP_1 sottesa al giudizio:
<<2) Sul diritto al trasferimento della ricorrente sul Organizzazione_3
.
[...]
Va premesso che, nella mobilità del personale della scuola, la scelta della sede su cui il dipendente intende trasferirsi può essere “sintetica” ove si riferisca al determinato Comune o provincia, oppure “analitica” o “puntuale” ove il dipendente indichi una singola scuola. Orbene la ricorrente, nella domanda di mobilità per l'a.s. 2020/21, ha richiesto le seguenti sedi:
1 Scuola VVPC04000D VV LICEO CLASSICO " Org_4
2 Scuola VVTF04000P VV ITIS " " Org_5
3 Scuola VVIC83000C VV I.C. " " NICOTERA Org_6
4 Comune F893 VV NICOTERA
5 Comune H516 VV Per_2
6 Comune F207 VV Per_3
7 Comune H807 VV Organizzazione_1
8 Comune H271 VV RICADI
4 9 Comune C581 VV Per_4
10 Scuola VVCT70400R VV QUINTO CENTRO TERRITORIALE
11 Scuola VVCT70100R VV SECONDO CENTRO TERRITORIALE
12 Scuola VVPS01000R VV LICEO SCIENTIFICO C.F._1
13 Scuola VVPM01000T VV LICEO STATALE " Org_7
14 Scuola VVVC010001 VV Controparte_8
15 Comune F537 VV VIBO VALENTIA
Si può constatare come il Quinto centro territoriale sia stato richiesto (scelta analitica) come decima opzione. Il sistema informativo dell'istruzione (SIDI), a mezzo del quale vengono disposti in modo automatizzato i trasferimenti, ha assegnato la ricorrente alla sede di San ST RO (VV), scelta analitica collocata al settimo posto, quindi in posizione prioritaria rispetto al Quinto centro territoriale collocato a decimo posto. Orbene, sostiene la ricorrente che il Centro Territoriale doveva essere preso in considerazione dal nell'opzione indicata CP_9 con codice sintetico “ ” collocata al quarto posto. Organizzazione_8
La pretesa non ha alcun fondamento. La normativa sul punto è chiara e non si presta ad interpretazioni diverse da quella letterale: la richiesta di trasferimento sui Centri
Territoriali deve essere fatta esprimendo il codice specifico/analitico/puntuale, quindi con preferenza analitica e puntuale. Infatti l'art. 22 comma 2 O.M. 182 del 23/3/2020 (all. 3), così stabilisce: “I movimenti a domanda sui posti per l'istruzione e la formazione dell'età adulta vengono disposti sui centri territoriali riorganizzati nei centri provinciali per l'istruzione degli adulti ai sensi di quanto disposto dal D.P.R. 29 ottobre 2012 n. 263 soltanto se gli interessati ne facciano esplicita richiesta nel modulo domanda, utilizzando puntualmente il relativo codice riportato sugli elenchi ufficiali delle scuole”.
Dunque il Quinto centro territoriale non poteva essere preso in considerazione dal SIDI nell'Ambito del codice sintetico “ ” in quanto, a differenza Organizzazione_8 delle altre tipologie di istituzioni scolastiche, quella del Centro di formazione degli adulti poteva essere presa in considerazione solo come preferenza analitica. Né la ricorrente si premura di spiegare perché, laddove ha ritenuto di chiedere una specifica scuola (come nelle prime tre opzioni) ha inserito il codice analitico prima del codice sintetico Comune di Nicotera mentre il Quinto centro territoriale è stato indicato con codice analitico solo dopo quello sintetico Comune di Nicotera e dopo addirittura a quello di altro Comune, diverso da quello di Nicotera! Sembra invero, questa, una scelta consapevole, avendo chiaramente ritenuto la ricorrente ex ante di chiedere prima tutte le altre scuole del di Nicotera e di altro Comune e solo Org_8 subordinatamente il Quinto centro territoriale, evidentemente ritenendo tale sede più disagevole, considerato che tale tipologia di scuola articola l'orario nelle ore serali e su più plessi scolastici.
Vero è che la normativa ha previsto un regime speciale per Centro di istruzione per adulti, dando rilievo alla sola preferenza analitica, stante la particolare tipologia di scuola sul piano logistico e sul piano organizzativo, esplicando la propria attività, come sopra detto, prevalentemente nel periodo serale>>.
§5
5 Orbene, rileva il Collegio - posto che non è in contestazione tra le parti l'esistenza dei presupposti per il godimento del diritto ex art. 33 comma quinto legge 104/92, ossia l'assistenza al familiare, lo stato di handicap, l'esistenza del posto a Nicotera – che la domanda di trasferimento presentata dall'odierna appellante (prodotta in primo grado da entrambe le parti), riguarda la mobilità provinciale finalizzata all'avvicinamento al familiare con handicap da lei assistito, con residenza a Nicotera;
nell'ordine delle preferenze, al quarto posto, ella aveva indicato il comune di Nicotera. Per quel che qui interessa, l'O.M. 23.03.2020 prevede, in relazione alla mobilità dei docenti e alla documentazione delle esigenze di famiglia:
"- ART. 4-
DOCUMENTAZIONE DELLE DOMANDE

1. Sono prese in esame solo le domande redatte utilizzando l'apposito modulo presente nella sezione ISTANZE ON LINE e reperibile nel sito nella sezione Org_9
MOBILITA'. Il mancato utilizzo dell'apposito modulo comporta l'irricevibilità delle domande.

2. Le domande devono essere corredate dalle dichiarazioni dei servizi prestati, redatte In conformità ai modelli reperibili nel sito nell' apposita sezione MOBILITA'. Org_9

3. Il diritto all'attribuzione del punteggio "una tantum" di cui alle tabelle allegate al
C.C.N.I. mobilità, secondo quanto precisato in nota 5-ter dell'Allegato 2, deve essere attestato con dichiarazione personale, analoga al modello reperibile nell'apposita sezione MOBILITA' del sito , modello nel quale si elencano gli anni in cui Org_9 non è stata presentata la domanda di mobilità volontaria in ambito provinciale.

4. La valutazione delle esigenze di famiglia (1) e dei titoli deve avvenire ai sensi delle tabelle di valutazione allegate al contratto sulla mobilità del personale della scuola e va effettuata esclusivamente in base alla documentazione da produrre da parte degli interessati unitamente alla domanda, nei termini previsti. Ai fini della validità di tale documentazione si richiamano le disposizioni contenute nelle note alle tabelle di valutazione allegate al C.C.N.I. 2019.

5. In merito alle certificazioni mediche si precisa quanto segue:
a) lo stato di disabilità deve essere documentato con certificazione o copia autenticata rilasciata dalle commissioni mediche, funzionanti presso le di cui Org_10 all'articolo 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104. Qualora tali commissioni non si pronuncino entro 45 giorni dalla presentazione della domanda, gli interessati, ai sensi dell' articolo 2, comma 2, del decreto-legge 27 agosto 1993, n. 324, convertito con modificazioni dalla legge 27 ottobre 1993, n. 423 e ulteriormente modificato con il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, documentano, in via provvisoria, la situazione di disabilità, con certificazione rilasciata, ai soli fini previsti dagli articoli 21 e 33 della predetta legge 5 febbraio 1992, n. 104 e dall'articolo 42 del decreto legislativo
26 marzo 2001, n. 151, da un medico specialista nella patologia denunciata in
6 servizio presso l' da cui è assistito l'interessato. L'accertamento provvisorio di Org_10 cui all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 27 agosto 1993 n. 324, convertito con modificazioni dalla legge 27 ottobre 1993, n. 423 e ulteriormente modificato con il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 produce effetto fino all'emissione dell'accertamento definitivo da parte della commissione. La commissione medica di cui all'articolo 4 della legge 5 febbraio 1992, 104, deve pronunciarsi, in ordine agli accertamenti di propria competenza di cui al medesimo articolo 4, entro 90 giorni dalla data di presentazione della domanda di accertamento;

b) la situazione di disabilità in caso di soggetti con patologie oncologiche può essere documentata, in via provvisoria, con la citata certificazione, qualora le commissioni non si pronuncino, come previsto dall'articolo 6, comma 3-bis del decreto-legge lO gennaio 2006, n. 4, convertito con modificazioni dalla legge 9 marzo 2006, n. 80, entro 15 giorni dalla domanda degli interessati. La mancata emissione dell' accertamento definitivo per il decorso dei quindici giorni deve essere rilevata e dichiarata in sede del predetto accertamento provvisorio;

c) ai sensi dell'articolo 94 comma 3 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, la situazione di gravità delle persone con sindrome di Down può essere documentata, anche ai fini della mobilità, mediante certificazione del medico di base. Tale accertamento produce effetto fino all'emissione dell' accertamento definitivo da parte della commissione medica di cui all'articolo 1 della legge 15 ottobre 1990 n.
295 integrata, ai sensi dell'articolo 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, da un operatore sociale e da un esperto in servizio presso le Org_10
È fatto obbligo all'interessato di presentare la certificazione definitiva entro 1O giorni dalla ricezione del relativo atto;

d) per le persone disabili che si trovano nelle condizioni di cui all'articolo 21, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, è necessario che risulti chiaramente, anche in certificazioni distinte, la situazione di disabilità e il grado di invalidità civile superiore ai due terzi o le minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della tabella A) annessa alla legge 1° agosto 50, n. 648, riconosciute al medesimo;

e) tenuto conto che le certificazioni relative all'invalidità e quelle relative all'accertamento della disabilità sono distinte, nelle stesse deve risultare quanto segue:
i) per le persone disabili maggiorenni di cui all'articolo 33, comma 6 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, deve risultare la situazione di gravità della disabilità;
ii) per le persone disabili assistite di cui all'articolo 33, commi 5 e 7 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nelle certificazioni deve risultare la situazione di gravità della disabilità e la necessità di una assistenza, globale e permanente, così come previsto dall'articolo 3, comma 3, della predetta legge ovvero tenendo conto di quanto disposto dall'articolo 38, comma 5 della legge 23 dicembre 1998, n. 448. A tal fine il genitore, anche adottivo e il coniuge (2) e il figlio unico in grado di prestare assistenza e il fratello o sorella in sostituzione dei genitori, come previsto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 233/2005, debbono comprovare che il disabile
7 non è ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati con dichiarazione personale ai sensi delle disposizioni contenute nel decreto del Presidente della
Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 e successive modificazioni;

iii) per le persone bisognose di cure continuative per grave patologia, nelle certificazioni deve necessariamente risultare l'assiduità della terapia e l'istituto nel quale viene effettuata la terapia stessa. Le certificazioni devono essere rilasciate dalle competenti Org_10

6. Sarà cura degli uffici scolastici territorialmente competenti verificare che sui certificati medici, redatti secondo le disposizioni suesposte e presentati dal personale interessato al fine del riconoscimento del beneficio, risultino le attestazioni sopra richieste.

7. In merito alla documentazione del rapporto di parentela e dell'assistenza con carattere di unicità si precisa quanto segue:
a) il coniuge (2), il genitore, il figlio referente unico che presta assistenza, il fratello o sorella conviventi di soggetto disabile in situazione di gravità, nel caso in cui i genitori siano scomparsi o impossibilitati ad occuparsi del figlio disabile perché totalmente inabili, che assistano il soggetto disabile i quali intendano beneficiare della precedenza prevista dal CCNI 2019, devono documentare i seguenti "status e condizioni" secondo le modalità indicate di seguito:

1. il rapporto di parentela, di adozione, di affidamento e di coniugio con il soggetto disabile deve essere documentato con dichiarazione personale sotto la propria responsabilità, redatta ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. 28 dicembre
2000, n. 445, e successive modificazioni.
11. l'attività di assistenza con carattere di unicità (art. 33, comma 3, legge 104/1992 come modificato dall'art. 24 comma 1 lettera a) della legge 183/2010) a favore del soggetto disabile deve essere documentata con dichiarazione personale sotto la propria responsabilità, redatta ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R.
28 dicembre.2000, n. 445 e successive modificazioni.
b) la presentazione di tale documentazione è prevista esclusivamente nei casi di assistenza al genitore. l'assistenza con carattere di unicità esercitata dai beneficiari della precedenza ex art. 33, commi 5 e 7, della legge 104/92 dovrà essere effettivamente svolta alla data di scadenza per la presentazione della domanda di mobilità e deve sussistere entro 1O giorni prima del termine ultimo di comunicazione al SIDI delle domande. E' fatto obbligo agli interessati di dichiarare entro tale termine l'eventuale cessazione dell'attività di assistenza al familiare disabile e la conseguente perdita del diritto alla precedenza.
c) la situazione di non ricovero a tempo pieno del soggetto disabile in istituto specializzato, deve essere documentata mediante dichiarazione personale sotto la propria responsabilità, ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. 28 dicembre2000, n. 445 e successive modificazioni.
8 d) il fratello o la sorella conviventi di soggetto disabile in situazione di gravità che assistano il medesimo, in quanto i genitori siano scomparsi o impossibilitati ad occuparsi del figlio disabile perché totalmente inabili (sentenza della Corte costituzionale n. 233/2005) devono comprovare lo stato di totale inabilità dei genitori con idonea documentazione di invalidità.
e) il domicilio del soggetto disabile assistito è documentato mediante autocertificazione (3).
f) per i figli tossicodipendenti l'attuazione di un programma terapeutico e socio- riabilitativo deve essere documentato con certificazione rilasciata dalla struttura pubblica o privata in cui avviene la riabilitazione stessa (artt.114, 118 e 122 D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309).
L'interessato deve comprovare, sempre con dichiarazione personale, che il figlio tossicodipendente può essere assistito soltanto nel comune richiesto per trasferimento, in quanto nella sede di titolarità non esiste una struttura pubblica o privata presso la quale il medesimo può essere sottoposto a programma terapeutico e socio-riabilitativo, ovvero perché in tale comune - residenza abituale - il figlio tossicodipendente viene sottoposto a programma terapeutico con l'assistenza di un medico di fiducia come previsto dall'art. 122, comma 3, citato D.P.R. n. 309/1990. In mancanza di detta dichiarazione, la documentazione esibita non viene presa in considerazione.
g) la tutela legale individuata con provvedimento della competente autorità giudiziaria, deve essere comprovata da parte di chi la esercita mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. 28.12.2000, n. 445 con indicazione degli estremi del provvedimento. …

9. In merito alla documentazione per usufruire delle maggiorazioni di punteggio derivanti da esigenze di famiglia si precisa che il punteggio per il ricongiungimento al coniuge (2), ai genitori o ai figli è attribuito solo se la residenza della persona alla quale si richiede il ricongiungimento è comprovata, ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e successive modificazioni, con una dichiarazione personale, anche redatta dall'interessato, nella quale lo stesso dichiari che la decorrenza dell'iscrizione anagrafica è anteriore di almeno tre mesi alla data di pubblicazione, all'albo dell'ufficio territorialmente competente, dell'O.M. concernente l'indicazione dei termini di presentazione della domanda (5). …
15. La necessità di cure continuative, invece, deve essere documentata con certificato rilasciato dalle competenti unità sanitarie locali. Dalla certificazione si deve rilevare se l'assiduità della terapia sia tale da comportare necessariamente la residenza nella sede dell'istituto di cura. L'interessato deve, inoltre, comprovare con dichiarazione personale, che il figlio, il coniuge (2) o gli altri familiari minorati, possono essere assistiti solo nel comune richiesto per trasferimento, in quanto nella sede di titolarità non esiste un istituto di cura nel quale i medesimi possano essere assistiti.
9 17. In caso di attestazione di invalidità personale l'Amministrazione si riserva di valutare eventuali rinvii alla competente per Organizzazione_11 verificare eventuali profili di inidoneità all'insegnamento. …
19. A norma delle disposizioni contenute nel D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e successive modificazioni, l'interessato può attestare con dichiarazioni personali l'esistenza di figli minorenni (precisando in tal caso la data di nascita), lo stato di celibe, nubile, coniugato, vedovo o divorziato, il rapporto di parentela con le persone con cui chiede di ricongiungersi, la residenza e il domicilio delle medesime (3),
l'inclusione nella graduatoria di merito in pubblico concorso per esami (4), i diplomi di specializzazione, i diplomi universitari, i corsi di perfezionamento, i diplomi di laurea, il dottorato di ricerca, il superamento del periodo di prova per coloro che chiedono la mobilità professionale. Ai fini dell'attribuzione del punteggio previsto dalla tabella titoli generali per i trasferimenti e per la mobilità professionale, nella relativa dichiarazione deve essere indicata la durata, almeno annuale, del corso con il superamento della prova finale. Quanto previsto all'art. 13 punto IV ed all'art. 40 punto IV) del C.C.N.I come condizione per beneficiare della precedenza da parte del figlio che assiste un genitore disabile in situazione di gravità, può essere attestato sempre con dichiarazione personale in cui asserisca di essere l'unico ad avere richiesto di fruire dei permessi per l'intero anno scolastico in corso, ovvero dichiarando che nessun altro parente o affine ne abbia fruito nel corrente anno scolastico. Il personale che chiede il passaggio deve dichiarare di possedere l'abilitazione o l'idoneità richiesta. …".
Il CCNI mobilità 2019/20, all'art. 13 prevede in ordina alla precedenza per assistenza a disabile grave:
"IV) ASSISTENZA AL CONIUGE, ED AL FIGLIO CON DISABILITA';
ASSISTENZA DA PARTE DEL FIGLIO REFERENTE UNICO AL GENITORE CON DISABILITA'; ASSISTENZA DA PARTE DI CHI ESERCITA LA TUTELA
LEGALE (6)
Nella I fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II e III fase dei trasferimenti viene riconosciuta, in base all'art. 33 commi 5 e 7 della L. 104/92, richiamato dall'art. 601 del D.L.vo n. 297/94, la precedenza ai genitori anche adottivi del disabile in situazione di gravità o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela del disabile in situazione di gravità.
Qualora entrambi i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio disabile grave perché totalmente inabili, viene riconosciuta la precedenza, alla stregua della scomparsa di entrambi i genitori, anche ad uno dei fratelli o delle sorelle, in grado di prestare assistenza, conviventi di soggetto disabile in situazione di gravità o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita tale tutela.
Successivamente, viene riconosciuta la precedenza per l'assistenza al coniuge (7) e, limitatamente ai trasferimenti nella I fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II fase dei trasferimenti, al solo figlio individuato come referente unico che presta assistenza al genitore disabile in situazione di gravità.
10 In caso di figlio che assiste un genitore in qualità di referente unico, la precedenza viene riconosciuta in presenza di tutte le sottoelencate condizioni:

1. documentata impossibilità del coniuge di provvedere all'assistenza per motivi oggettivi;

2. documentata impossibilità, da parte di ciascun altro figlio di effettuare l'assistenza al genitore disabile in situazione di gravità per ragioni esclusivamente oggettive, tali da non consentire l'effettiva assistenza nel corso dell'anno scolastico. La documentazione rilasciata dagli altri figli non è necessaria laddove il figlio richiedente la precedenza in qualità di referente unico, sia anche l'unico figlio convivente con il genitore disabile. Tale situazione di convivenza deve essere documentata dall'interessato con dichiarazione personale sotto la propria responsabilità, redatta ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. 28.12.2000, n.
445 e successive modifiche ed integrazioni (8).

3. essere anche l'unico figlio che ha chiesto di fruire periodicamente nell'anno scolastico in cui si presenta la domanda di mobilità, dei 3 giorni di permesso retribuito mensile per l'assistenza (9) ovvero del congedo straordinario ai sensi dell'art. 42 comma 5 del D.L.vo 151/2001.
In assenza anche di una sola delle suddette condizioni per il figlio referente unico che assiste un genitore in presenza di coniuge o di altri figli, la precedenza nella mobilità provinciale prevista dalla L. 104/92 potrà essere fruita esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria.
Il personale scolastico appartenente ad una delle predette categorie beneficia della precedenza limitatamente ai trasferimenti all'interno e per la provincia o diocesi, per gli insegnanti di religione cattolica, che comprende il comune ove risulti domiciliato il soggetto disabile ed a condizione che abbia espresso come prima preferenza il predetto comune o distretto sub comunale in caso di comuni con più distretti. Tale precedenza permane anche nel caso in cui, prima del predetto comune o distretto sub comunale, siano indicate una o più istituzioni scolastiche comprese in essi.
Detta precedenza si applica anche alla I fase dei trasferimenti, alle condizioni di cui sopra, limitatamente ai comuni con più distretti.
In assenza di posti richiedibili nel comune ove risulti domiciliato il soggetto disabile
è obbligatorio indicare il comune viciniore a quello del domicilio dell'assistito con posti richiedibili (5) ovvero una scuola con sede di organico in altro comune anche non viciniore che abbia una sede/plesso nel comune di domicilio dell'assistito.
L'indicazione della preferenza sintetica per l'intero comune di ricongiungimento, ovvero per il distretto scolastico del domicilio, per i comuni suddivisi in più distretti,
è obbligatoria. La mancata indicazione del comune o distretto di ricongiungimento preclude la possibilità di accoglimento da parte dell'ufficio della precedenza sia per il comune (o distretto) che per eventuali preferenze relative ad altri comuni, ma non comporta l'annullamento dell'intera domanda. Pertanto, in tali casi, le preferenze
11 espresse saranno prese in considerazione solo come domanda volontaria senza diritto di precedenza.
Nei trasferimenti interprovinciali è riconosciuta la precedenza ai soli genitori, anche adottivi, o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela. Qualora entrambi i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio disabile grave perché totalmente inabili, viene riconosciuta la precedenza, alla stregua della scomparsa di entrambi i genitori, anche ad uno dei fratelli o delle sorelle, in grado di prestare assistenza, conviventi di soggetto disabile in situazione di gravità. Successivamente tale precedenza è riconosciuta al coniuge del disabile in situazione di gravità. Il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità ha diritto ad usufruire della precedenza tra province diverse esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, fermo restando il diritto a presentare la domanda di mobilità.
La particolare condizione fisica che dà titolo alla precedenza cui al presente punto
IV) nella mobilità a domanda deve avere carattere permanente. Tale disposizione non trova applicazione nel caso dei figli disabili.
Per beneficiare della precedenza prevista dall'art. 33, della legge n. 104/92, gli interessati dovranno produrre apposita certificazione secondo le indicazioni riportate nella 0.M che regola i trasferimenti.
La predetta certificazione deve essere prodotta contestualmente alla domanda di trasferimento.".
E ancora: "ART. 14 - ASSISTENZA AI FAMILIARI DISABILI
Il personale scolastico (parente, affine o affidatario) che intende assistere il familiare ai sensi dell'art. 33, commi 5 e 7, della legge n. 104/92, in qualità di referente unico, non è destinatario di una precedenza nell'ambito delle operazioni di mobilità; al fine di realizzare l'assistenza al familiare disabile, il personale interessato partecipa alle operazioni di assegnazione provvisoria, usufruendo della precedenza che sarà prevista dal CCNI sulla mobilità annuale.".
L'ordinanza in questione e il CCNI, inoltre, non prevedono quale preferenza nei trasferimenti interprovinciali quella ex lege 104/1992 in relazione al genitore disabile, bensì solo in relazione al figlio o quella per il tutore legale nominato dal giudice.
Ai sensi dell'art. 33 comma quinto della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, come modificato dalla L. n. 53 del 2000, e, successivamente, dall'articolo 24, comma 1, lettera b), della legge 4 novembre 2010, n. 183, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) "ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
A sua volta, l'art. 601 d.l.vo 16.4.1994 n. 297 – testo unico in materia di istruzione – stabilisce che "gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104,
12 concernente l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico" (co. 1) e che "le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità" (co. 2).
L'interpretazione dell'art. 33 comma quinto cit. si giova dei ripetuti interventi della
Corte costituzionale, con i quali è stato chiarito che la L. n. 104 del 1992 ha sicuramente un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali, e tuttavia l'istituto di cui al cit. articolo 33, comma 5, non è l'unico idoneo a tutelare la condizione di bisogno della "persona handicappata", né la stessa posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola è illimitata, dal momento che, anzi, la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro più vicina è accompagnata dall'inciso "ove possibile" (C. Cost. n. 406 del 1992, n. 325 del 1996, n. 246 del 1997, n. 396 del 1997). Nel più recente intervento sulla norma, è stato specificamente precisato che la possibilità di applicazione può essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l'espletamento dell'attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali (C. Cost. n. 372 del 2002).
Le posizioni espresse dal Giudice delle leggi hanno ispirato l'orientamento della Suprema Corte, che ha ribadito il principio secondo cui il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio non è assoluto e privo di condizioni, in quanto l'inciso "ove possibile" richiede un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, con il recesso del diritto stesso ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi - segnatamente per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico - potrebbe determinarsi un danno per la collettività (Cass. 829/2001, 12692/2002 e da ultimo, Cass. civ. Sez. Unite Sent.,
27.03.2008, n. 7945).
E' ormai superato l'orientamento giurisprudenziale, peraltro minoritario, secondo cui il beneficio di cui all'art. 33, comma 5, l. 104/92, anche dopo le modifiche introdotte dagli artt. 19 e 20 della l. n. 53 del 2000, in favore del familiare che assista con continuità un parente handicappato, è concedibile unicamente in fase di prima scelta della sede lavorativa (all'atto cioè dell'assunzione e non anche in sede di trasferimento), dovendosi aderire al più recente indirizzo che estende il beneficio in parola anche alle ipotesi di richiesta di trasferimento per sopravvenuta situazione di handicap (valga per tutte, Cass., 18.12.2013, n. 28320).
Va rammentato che la stessa Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
Europea riconosce il diritto delle persone con "disabilità" a beneficiare di "misure idonee" dirette a garantirne, tra l'altro, l'autonomia e l'inserimento sociale (art. 26).
Tanto più dopo la ratifica avvenuta il 15.10.2010, possono ritenersi acquisiti al diritto dell'Unione la definizione dell'art. 1 della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità del 13.11.2006 e l'indistinzione lessicale tra disabilità ed handicap.
Nella Comunicazione della Commissione europea al Parlamento ed al Consiglio nella strategia sulla disabilità per il decennio 2010/2020 vengono incluse tra le misure dirette ad eliminare gli ostacoli all'esercizio dei diritti dei disabili, i contributi
13 alle azioni degli Stati membri di sostegno per le famiglie e l'assistenza informale
(2.1.2).
§ 6
Ciò posto, alla luce dei principi sopra richiamati, la disposizione dell'art. 22 comma secondo dell'OM 182 del 23/3/2020 non può essere letta – come fa l'amministrazione scolastica – quale ostativa al riconoscimento del diritto della dipendente.
L'Ordinanza Ministeriale n. 182 del 23.03.2020 (cfr. doc. 7 del fascicolo di parte di primo grado), all'art. 22, comma 2, prevede che: “… I movimenti a domanda sui posti per l'istruzione e la formazione dell'età adulta vengono disposti sui centri territoriali riorganizzati nei centri provinciali per l'istruzione degli adulti ai sensi di quanto disposto dal D.P.R. 29 ottobre 2012 n. 263 soltanto se gli interessati ne facciano esplicita richiesta nel modulo domanda, utilizzando puntualmente il relativo codice riportato sugli elenchi ufficiali delle scuole. …” La norma, a ben vedere, sta a significare, soltanto, che il posto di cui all'art. 22 comma secondo cit. deve essere espressamente richiesto, e, se ricade nel comune per cui, come nel caso di specie, il lavoratore ha espresso preferenza in modo inequivoco
– come avvenuto nel caso di specie, in cui la sig.ra dopo le prime tre scuole, Pt_1 tutte di Nicotera, ha indicato il comune di Nicotera nel suo complesso -, vi andava trasferita anche se la preferenza era stata indicata successivamente, proprio perché ricadente nel comune verso il quale era stato chiesto il trasferimento;
semmai, il problema adombrato dall'amministrazione scolastica, si sarebbe posto se fosse stato libero a Nicotera solo quel posto e la lavoratrice non lo avesse espressamente inserito nella domanda, come preteso dall'art. 22 comma secondo cit., ma non è questo il caso.
In altri termini, la sig.ra , indicando, genericamente, il comune di Nicotera nel Pt_1 suo complesso come sede lavorativa, ha espresso preferenza anche per quella sede rientrante nel disposto del secondo comma cit..
§7
Il ricorso, quindi, in parziale riforma della sentenza gravata, va accolto con le statuizioni di cui in parte dispositiva, facendo cioè salva la regolamentazione riguardante le spese di lite.
Le spese del presente grado di lite vengono, invece, integralmente compensate tra le parti, valorizzato il contegno processuale della convenuta, che ha omesso di costituirsi in appello avendo preso atto dell'evidente errore in cui è incorso il Giudice di primo grado, al quale la parte appellata è rimasta estranea.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da , con Parte_1 ricorso in data 30 dicembre 2022, avverso la sentenza del Tribunale di Vibo Valentia, giudice del lavoro, n. 749/22, resa in data 14 settembre 2022, così provvede: accoglie l'appello e, in parziale riforma della sentenza gravata, dichiara che Pt_1
ha diritto ad ottenere il trasferimento presso il Territoriale di
[...] Org_2 Nicotera, a decorrere dall'01.09.2020, nell'ambito della mobilità territoriale per l'a.s. 2020/2021 e, per l'effetto, condannare il appellato a disporre il suddetto CP_1 trasferimento, con la decorrenza indicata;

14 conferma del resto;
compensa tra le parti le spese del grado di lite.
Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio della Corte di appello, Sezione lavoro, 25/01/2024
Il Consigliere estensore
Dr.ssa Barbara Fatale
Il Presidente
Dr.ssa Gabriella Portale
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