Ruolo Generale nr. 1284/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Bari, Seconda sezione civile, riunita in Camera di consiglio, con l'intervento dei Magistrati:
dott. Filippo Labellarte Presidente
dott. Luciano Guaglione Consigliere
dott. Stefano Pescatore Giudice ausiliario relatore ha pronunciato la seguente sentenza
nella causa civile di appello promossa da
(partita IVA , in persona del sindaco Parte_1 P.IVA_1
p.t., legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Guglielmo
Pezzi (c.f. ), con domicilio eletto in CodiceFiscale_1 Parte_1 presso la Casa Comunale – palazzo Celestini, piazza Municipio 1,
pec: Email_1
appellante

contro

:
in persona del legale rappresentante, Controparte_1
(c.f. ), rappresentata e difesa congiuntamente e P.IVA_2 disgiuntamente dall'Avv. Marco Vouch (c.f. ) del CodiceFiscale_2 foro di Torino e dall'Avv. Federica Ratto (c.f. ) del CodiceFiscale_3 foro di Ivrea, con domicilio eletto in Torino, via Confienza 10, pec: Email_2
pec: Email_3
appellata/appellante in via incidentale nonché
(partita IVA ), in persona del suo Controparte_2 P.IVA_3 legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Luca
Castello (c.f. , con domicilio eletto in , CodiceFiscale_4 Parte_1 via T. Masselli, n. 8
pec Email_4
appellato
oggetto: appello avverso la sentenza pronunciata in data 30 giugno 2021 dal Tribunale di Foggia ex art. 281 sexies a definizione del procedimento r.g. 4276/2014, non notificata. Appello dell'8 settembre 2021.
conclusioni: all'udienza del 2 febbraio 2024, celebrata in modalità cartolare, le parti precisavano le proprie conclusioni e la causa veniva trattenuta in decisione con la concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO:
1: giudizio di primo grado:
Con atto di citazione ritualmente notificato, il Parte_1 conveniva in giudizio la compagnia di assicurazioni e la Controparte_3 cooperativa sociale , al fine di ottenere l'elargizione della CP_2 somma globale di € 7.155,00, per l'incameramento della cauzione provvisoria, prodotta dalla partecipante società cooperativa, a seguito dell'estromissione della medesima dalla procedura ad evidenza pubblica, indetta dal comune con atto dirigenziale n. 1166 del 28/8/2012, per irregolarità del d.u.r.c.
Si costituiva in giudizio la società assicurativa opponendosi alla domanda e ritenendo tardiva la richiesta di escussione, rispetto al termine pag. 2/7 di validità della polizza, e prendendo anche posizione nel merito, affermando che la irregolarità contributiva non consentiva l'escussione della garanzia.
Si costituiva in giudizio la cooperativa, chiamata in causa, opponendosi alla domanda e assumendo la medesima linea difensiva della
. CP_1
Istruita la causa con le sole produzioni documentali, veniva pronunciata la decisione ora appellata.
2: la sentenza appellata
Il Tribunale di Foggia dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo. A motivo della decisione, prendeva atto di come della questione di giurisdizione avesse trattato proprio la stessa parte attrice, così favorendo il contraddittorio tra le parti, benché le stesse non avessero preso posizione sul punto. Ciò posto, richiamato quanto affermato dalla Corte di Cassazione SS.UU. con l'ordinanza 540 dell'11 gennaio 2019, secondo cui “per sceverare quali controversie, attinenti alla cauzione, siano sottratte alla giurisdizione amministrativa, si può avere riguardo al criterio enunciato già da Cass.
SS.UU. 4424 e 4425 del 2007. Quest'ultima ha sancito che in materia di appalti pubblici, gli articoli 6 e 7 della legge n. 205 del 2000 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, dato che concernono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto … nel caso in esame la questione concernente l'incameramento della cauzione non attiene alla fase esecutiva del rapporto (cfr. per esempio su 11142/17), mai sorto, con il concorrente, ma alla fase deliberativa dell'aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante, relativi al bando ed alla valutazione delle offerte ad esclusione dalla gara. La sorte della cauzione è infatti nella
pag. 3/7 specie dipendente dall'adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, manifestazione di poteri pubblicistici, che ne è il presupposto ed alla cui legittimità occorre avere riguardo” dichiarava il difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo, compensando le spese.
3: secondo grado del giudizio
Proponeva appello il premettendo come Parte_1 avesse eccepito, anche nell'atto conclusivo, il difetto di giurisdizione solo per contrastare le doglianze della riferite alla presunta CP_1 illegittimità procedurale. Chiedeva pertanto accogliersi l'appello e, rigettata l'eccezione pregiudiziale – che l'appellante affermava essere stata sollevata d'ufficio dal giudice di prime cure - riaffermare la giurisdizione del Giudice ordinario con vittoria delle spese di lite.
Si costituiva in giudizio la prendendo posizione sul CP_1 gravame e spiegando appello incidentale. In particolare, aderiva al motivo posto a fondamento dell'impugnazione da parte del ritenendo a Pt_1 propria volta, anche in via di appello incidentale, errata la pronuncia del giudice di prime cure in ordine al dichiarato presunto difetto di giurisdizione a conoscere della vicenda per cui è causa, con conseguente richiesta che il giudizio venisse rimesso al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 353
c.p.c. per la decisione, ritenendo la giurisprudenza pacifica nell'affermare che quando la stazione appaltante procedeva all'escussione della polizza agisse nell'esercizio di un diritto di credito derivante da negozio privatistico con cui era stata costituita la garanzia, contraddistinto da autonomia rispetto alle obbligazioni connesse al rapporto pubblicistico.
In via di appello incidentale riproponeva l'eccezione di estinzione della garanzia fideiussoria prestata da reale mutua per decorrenza del termine finale di validità di cui all'art. 2 C.G.A.; la domanda condizionata subordinata nei confronti della società cooperativa , chiamata CP_2 in causa nel giudizio di primo grado, al fine di svolgere nei suoi confronti pag. 4/7 domanda di regresso e, segnatamente, di chiederne la condanna condizionata nell'ipotesi di condanna al pagamento, in tutto o in parte, delle somme vantate dal Comune.
Si costituiva in giudizio la cooperativa, ritenendo che la sentenza sul punto non meritasse alcuna censura;
si opponeva alla domanda subordinata avanzata dalla nei propri confronti, non CP_1 sussistendone né i presupposti di legge né contrattuali.
Così definita la posizione delle parti, la causa veniva trattenuta in decisione, con la concessione dei termini ordinari ex art. 190 c.p.c.
4: motivi della decisione
Ritiene la Corte che, nel caso di specie, la pronuncia di primo grado – al di là della oggettiva difficoltà di lettura degli atti processuali – contrasti con il principio già fissato dalle Sezioni Unite nella sentenza n.
17741/2015¹ e in accoglimento dell'appello, vada affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
Nel caso di specie, l'esclusione del concorrente dalla gara, sulla quale non si controverte nel giudizio, va considerato atto prodromico alla escussione della cauzione provvisoria, sì da potersi inquadrare il tutto in un rapporto privatistico inerente alla garanzia.
Secondo la più recente giurisprudenza della S.C. Cassazione Civile
Sez. Un., 31/03/2021, (ud. 01/12/2020, dep. 31/03/2021), n. 9005, alla quale questo Collegio intende dare continuità, “La controversia avente ad oggetto l'escussione di una polizza fideiussoria a cui una stazione appaltante abbia proceduto a seguito dell'esclusione di un concorrente dalla gara - per non avere quegli fornito la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel
pag. 5/7 bando di gara, mediante presentazione della documentazione ivi indicata o richiamata nella lettera di invito - è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario ove si discuta esclusivamente dei diritti derivanti dalla polizza
(con riguardo, ad es., all'ammontare delle somme dovute, ai tempi e alle modalità del relativo pagamento e all'individuazione dei soggetti obbligati), mentre è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo ove si discuta della sussistenza dei presupposti di esclusione del concorrente dalla gara.” Non vi è dubbio che la questione inerente ai presupposti per l'esclusione, originariamente sollevata dalla stessa reale mutua, sia stata poi rinunciata, sicché può affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, stante il tenore della domanda, ritenendosi assorbite nella presente decisione tutte le questioni sollevate dalle parti, anche in via incidentale.
5: spese di lite.
Poiché la questione è controversa, anche alla luce delle argomentazioni svolte dal primo Giudice e dalla successione della
Giurisprudenza nel corso degli ultimi anni, le spese di lite del presente grado vengono compensate integralmente.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Bari, Seconda Sezione Civile, definitivamente pronunciando nella causa civile in grado di appello RG 1284/2021, promossa dal , in persona del sindaco p.t., legale Parte_1 rappresentante, contro in persona del Controparte_1 legale rappresentante e in persona del suo legale Controparte_2 rappresentante pro tempore, avverso la sentenza pronunciata in data 30 giugno 2021 dal Tribunale di Foggia ex art. 281 sexies a definizione del procedimento r.g. 4276/2014, ogni contraria istanza disattesa, così provvede:
A) accoglie l'appello e dichiara la Giurisdizione del Giudice ordinario;

pag. 6/7 B) conseguentemente, rimette le parti davanti al primo Giudice, concedendo termine per la riassunzione di mesi tre dalla notificazione della sentenza;

C) compensa integralmente tra le parti le spese di lite del presente grado.
Così deciso nella Camera di consiglio del 22 luglio 2025
Il Relatore Il Presidente
(G.A. Avv. Stefano Pescatore) (Dott. Filippo Labellarte)
pag. 7/7 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ la controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del di una polizza fideiussoria Pt_1 rilasciata a garanzia dell'adempimento di obblighi ed oneri assu artecipante ad una gara di appalto di opere pubbliche, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che la domanda di accertamento dell'inesistenza della debenza dell'importo preteso dall'ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a quest'ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico inerente la garanzia".