Repubblica Italiana IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Palermo, sezione controversie di lavoro, previdenza ed assistenza, composta dai signori magistrati:
1) dott. Maria Giuseppa Di Marco Presidente
2) dott. Michele De Maria Consigliere
3) dott. Caterina Greco Consigliere rel. riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 517 R.G.A. 2022 , promossa in grado di appello D A
, rappresentata e difesa dall'Avvocato BUTTA' FILIPPO Parte_1
- Appellante - C O N T R O rappresentato e difeso dall'Avv. FIASCONARO Controparte_1
VITTORIO
- Appellato -
All'udienza del 2/05/2024 i procuratori delle parti costituite concludevano come dai rispettivi atti difensivi. FATTO Con ricorso depositato innanzi al Tribunale di Palermo in data 15 Aprile 2019 , premettendo di essere stata dipendente del Parte_1 Controparte_1 sino al 31 luglio 2016 con la qualifica di responsabile di struttura complessa – Ripartizione I del personale e dei servizi demografici - e titolare di posizione organizzativa, ha chiesto condannarsi il resistente al pagamento: CP_1
- dell'indennità per il lavoro straordinario elettorale prestato in occasione delle consultazioni amministrative del 2015;
- dell'indennità di posizione organizzativa per gli anni 2015 e 2016, nella misura indicata dalle deliberazioni della giunta comunale n. 148 dell'11/12/2008 e n. 84 del 04/06/2013, invece che in quella, liquidata dal indicata nelle CP_1 successive delibere nn. 66 e 67 del 12/04/2017;

1 - della somma di € 11.849,18 a titolo di indennità sostitutiva delle ferie non godute fino al 31 luglio 2016, pari a 98 giorni. Con la sentenza n. 1087/2022 del 1.04.2022 il Tribunale ha accolto unicamente la domanda di pagamento dell'indennità per lavoro straordinario elettorale rigettando le altre. Quanto alla diversa commisurazione dell'indennità di posizione organizzativa pretesa in ricorso, ha osservato che le determinazioni di conferimento di incarico avevano espressamente rimesso la determinazione della misura della relativa indennità, anno per anno, ad apposita delibera della giunta comunale, da adottarsi previa acquisizione del parere del nucleo di valutazione;
sicché il riferimento, pure contenuto nei suddetti atti, alle precedenti determinazioni doveva ritenersi solo provvisorio. Quanto, poi, all'indennità sostitutiva delle ferie, richiamando i principi affermati in argomento dalla giurisprudenza di legittimità e costituzionale, concernenti il carattere eccezionale e residuale della monetizzazione delle ferie, ha osservato che la ricorrente non aveva assolto all'onere, sulla stessa gravante, di dimostrare l'esistenza di ragioni di servizio o comunque non imputabili alla stessa, che le avessero impedito la fruizione delle ferie nel corso del rapporto di lavoro;
ha anzi aggiunto che dalla documentazione in atti appariva provato che l'amministrazione comunale non avesse mai frapposto vincoli o limiti a tale fruizione rilevando altresì che la ricorrente rivestiva una posizione funzionale tale da poter programmare in piena autonomia il proprio piano di ferie e da avere piena consapevolezza delle conseguenze relative alla loro mancata fruizione. Il Tribunale ha, inoltre, rigettato la domanda riconvenzionale proposta dal resistente, diretta ad ottenere il rimborso dell'indennità di direzione e staff, CP_1 asseritamente percepita dalla ricorrente da novembre 2010 a luglio 2016: ha a tal proposito osservato che dal certificato emesso dalla stessa amministrazione in data 19/11/2020 e dai prospetti paga, in atti, era emerso che la ricorrente non aveva mai percepito contemporaneamente l'indennità di posizione e quella di direzione, essendo sempre stato decurtato dalla prima il controvalore della seconda. In considerazione del ridotto accoglimento del ricorso e della reciproca soccombenza, il Tribunale ha, infine, integralmente compensato tra le parti le spese di lite. Avverso tale sentenza ha proposto appello con ricorso Parte_1 depositato il 4.05.2022. Ha resistito al gravame il CP_1 CP_1
2 All'udienza del 2/05/2024 - ritenuto superfluo concedere un rinvio per consentire all'appellante l'esame dei documenti tardivamente depositati dall'appellato in data 26.04.2024, in quanto consistenti nelle mere delibere di incarico professionale conferito per il patrocinio legale nel presente giudizio - sulle conclusioni delle parti di cui ai rispettivi atti difensivi, la causa è stata decisa come da dispositivo. MOTIVI Premesso il passaggio in giudicato della statuizione con cui il CP_1
è stato condannato al pagamento dell'indennità per il lavoro straordinario
[...] elettorale, nonché del rigetto della domanda riconvenzionale proposta dal medesimo ente, da questo non impugnate in via incidentale, l'oggetto del gravame resta circoscritto alle domande, proposte da che sono state rigettate Parte_1 con la sentenza di primo grado ed il cui accoglimento l'appellante affida ai seguenti motivi:
1) in merito all'indennità sostitutiva delle ferie non godute, deduce che il Tribunale non avrebbe correttamente applicato i principi relativi alla ripartizione dell'onere della prova, come elaborati dalla più recente giurisprudenza comunitaria e di legittimità; avrebbe dunque errato sia nell'affermare che fosse onere della ricorrente dimostrare l'esistenza di ragioni ostative al regolare godimento delle ferie, sia nel ritenere decisivo il fatto che il datore di lavoro avesse sempre positivamente esitato le richieste di ferie avanzate dalla ricorrente;
deduce che, al contrario, il datore di lavoro ha l'onere di provare la sussistenza delle condizioni ostative alla remunerazione delle ferie irrimediabilmente perdute, condizioni individuate dalla giurisprudenza citata nell'essersi il datore assicurato “…che il lavoratore, ancorché con ruolo apicale, sia stato posto nelle condizioni di poter esercitare il proprio diritto, invitandolo se necessario formalmente a farlo e contemporaneamente informandolo con modalità chiare e con tempistiche tali da garantire che il periodo di ferie sia ancora utile allo scopo, che la mancata fruizione comporterà la definitiva perdita del beneficio anche alla cessazione del rapporto di lavoro”; condizioni che, nella fattispecie, l'amministrazione convenuta non aveva né allegato né chiesto di provare.
2) quanto alle differenze chieste in relazione al diverso importo a suo dire spettante a titolo di indennità di posizione organizzativa, rileva che le determinazioni di conferimento dei relativi incarichi facevano espresso riferimento, per la determinazione della relativa indennità, alle deliberazioni previgenti (n. 148 dell'11.12.2008 e n. 84 del 4.06.2013) e
3 che tale richiamo non poteva ritenersi provvisorio;
al contrario, in considerazione del fatto che gli incarichi avevano durata annuale, con possibilità di proroga fino a 30 giorni, deduce che, per l'anno in corso, doveva ritenersi efficace la determinazione già vigente, mentre il rinvio dinamico alla misura annua vigente nel tempo andasse esclusivamente riferito all'ipotesi in cui, scaduto l'incarico, la titolarità della posizione avesse avuto seguito in regime di prorogatio; 3) lamenta, infine, l'intervenuta compensazione delle spese di lite, deducendo che la condotta processuale dell'amministrazione, che aveva proposto una domanda riconvenzionale del tutto temeraria nella piena consapevolezza della sua infondatezza, avrebbe piuttosto dovuto indurre il giudice alla condanna del al pagamento delle spese di lite ed al CP_1 risarcimento ex art. 96 c.p.c..
*** L'appello è parzialmente fondato. 1) Come noto, il godimento delle ferie è un diritto irrinunciabile (art. 36 Cost.) ed infungibile, vale a dire non sostituibile tramite forme di monetizzazione, salvo casi eccezionali espressamente previsti dalla legge e disciplinati dalla contrattazione collettiva. Con riferimento al settore di appartenenza dell'appellante – già dipendente di un ente locale - le fonti legali applicabili devono essere individuate nelle seguenti:
- art. 7 della Direttiva n. 2003/88/CE – “Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché ogni lavoratore benefici di ferie annuali retribuite di almeno 4 settimane, secondo le condizioni di ottenimento e di concessione previste dalle legislazioni e/o prassi nazionali. Il periodo minimo di ferie annuali retribuite non può essere sostituito da un'indennità finanziaria, salvo in caso di fine del rapporto di lavoro”;
- art. 10 comma 2° D. Lgs. n.66/2003 - “Il predetto periodo minimo di quattro settimane non può essere sostituito dalla relativa indennità per ferie non godute, salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro”;
- art. 5 comma 8° del D.L. n.95/2012 convertito con modificazioni dalla Legge n. 135/2012 - “Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n.196, nonché' delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa ( ), sono obbligatoriamente Org_1 fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in
4 caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto”. Quest'ultima disposizione ha, pertanto, soppiantato le difformi previsioni contenute nel CCNL di settore e nella legislazione nazionale previgente. Come già affermato da questa Corte in diversi precedenti analoghi (v. sent. n. 804, 809, 830 del 2021; n. 531/2023), alle cui motivazioni si rinvia, dovendosi dare ad esse continuità, la portata imperativa della disposizione in commento non può evitare di confrontarsi e conformarsi all'esegesi che la giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia Europea, Grande Sezione 6/11/2018 e, da ultimo anche CGUE del 18.01.2024 nella causa C-218/2022) ha elaborato nell'ottica del necessario coordinamento con la fonte sovraordinata dell'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE pervenendo alla formulazione della seguente regola interpretativa: “L'articolo 7 della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, nei limiti in cui essa implichi che, se il lavoratore non ha chiesto, prima della data di cessazione del rapporto di lavoro, di poter esercitare il proprio diritto alle ferie annuali retribuite, l'interessato perde – automaticamente e senza previa verifica del fatto che egli sia stato effettivamente posto dal datore di lavoro, segnatamente con un'informazione adeguata da parte di quest'ultimo, in condizione di esercitare il proprio diritto alle ferie prima di tale cessazione – i giorni di ferie annuali retribuite cui aveva diritto ai sensi del diritto dell'Unione alla data di tale cessazione e, correlativamente, il proprio diritto a un'indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite non godute (…) il datore di lavoro è segnatamente tenuto, in considerazione del carattere imperativo del diritto alle ferie annuali retribuite e al fine di assicurare l'effetto utile dell'articolo 7 della direttiva 2003/88, ad assicurarsi concretamente e in piena trasparenza che il lavoratore sia effettivamente in grado di fruire delle ferie annuali retribuite, invitandolo, se necessario formalmente, a farlo, e nel contempo informandolo – in modo accurato e in tempo utile a garantire che tali ferie siano ancora idonee ad apportare all'interessato il riposo e il relax cui esse sono volte a contribuire – del fatto che, se egli non ne fruisce, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato o, ancora, alla cessazione del rapporto di lavoro se quest'ultima si verifica nel corso di un simile periodo. (…) l'onere della prova, in proposito, incombe al datore di lavoro (v., per analogia, sentenza del 16 marzo 2006, e a., C 131/04 e C 257/04, EU:C:2006:177, Persona_1 punto 68). Ove quest'ultimo non sia in grado di dimostrare di aver esercitato tutta la diligenza necessaria affinché il lavoratore fosse effettivamente in condizione di fruire delle ferie annuali retribuite alle quali aveva diritto, si deve ritenere che l'estinzione del diritto a tali ferie e, in caso di cessazione del rapporto di lavoro, il correlato mancato versamento di un'indennità finanziaria per le ferie annuali non godute violino, rispettivamente, l'articolo 7, paragrafo 1, e l'articolo 7,
5 paragrafo 2, della direttiva 2003/88. Se, invece, detto datore di lavoro è in grado di assolvere l'onere probatorio gravante sul medesimo a tale riguardo, e risulti quindi che il lavoratore, deliberatamente e con piena cognizione delle conseguenze che ne sarebbero derivate, si è astenuto dal fruire delle ferie annuali retribuite dopo essere stato posto in condizione di esercitare in modo effettivo il suo diritto alle medesime, l'articolo 7, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2003/88 non osta alla perdita di tale diritto né, in caso di cessazione del rapporto di lavoro, alla correlata mancanza di un'indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite non godute.” Con tali principi concorda l'insegnamento espresso dalla Corte di Cassazione (ord. n.13613 del 2/7/2020) a tenore del quale “il diritto alle ferie annuali retribuite dei dirigenti pubblici, in quanto finalizzato all'effettivo godimento di un periodo di riposo e di svago dall'attività lavorativa (nel quadro dei principi di cui agli artt. 36 Cost. e 7, par. 2, della direttiva 2003/88/CE), è irrinunciabile;
ne consegue che il dirigente il quale, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, non ne abbia fruito, ha diritto a un'indennità sostitutiva, a meno che il datore di lavoro dimostri di averlo messo nelle condizioni di esercitare il diritto in questione prima di tale cessazione, mediante un'adeguata informazione nonché, se del caso, invitandolo formalmente a farlo” (conf. Cass. ord. n. 3476 del 12/02/2020). Invero già la Corte Costituzionale, con sentenza n. 95/2016, facendo salva la legittimità costituzionale dell'art. 5 comma 8 del D.L. n. 95/2012, convertito in L. 135/2012, l'aveva interpretato nel senso di subordinarne l'operatività a circostanze che assicurino comunque, in concreto, la fruibilità delle ferie, rilevando quanto segue: "Quanto al dato letterale, non è senza significato che il legislatore correli il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie. Il dato testuale è coerente con le finalità della disciplina restrittiva, che si prefigge di reprimere il ricorso incontrollato alla "monetizzazione" delle ferie non godute. Affiancata ad altre misure di contenimento della spesa, la disciplina in questione mira a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro. In questo contesto si inquadra il divieto rigoroso di corrispondere trattamenti economici sostitutivi, volto a contrastare gli abusi, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole….La prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell'escludere dall'àmbito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro. Questa interpretazione si colloca, peraltro, nel solco tracciato dalle pronunce della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, che
6 riconoscono al lavoratore il diritto di beneficiare di un'indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti una previsione negoziale esplicita che consacri tale diritto, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di "monetizzare" le ferie (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 19 ottobre 2000, n. 13860; Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 8 ottobre 2010, n. 7360). Così correttamente interpretata, la disciplina impugnata non pregiudica il diritto alle ferie, come garantito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma terzo), dalle fonti internazionali (Convenzione dell'Organizzazione lavoro n. 132 del Organizzazione_2
1970, concernente i congedi annuali pagati, ratificata e resa esecutiva con legge 10 aprile 1981, n. 157) e da quelle Europee (art. 31, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007; direttiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE del Consiglio, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, poi confluita nella direttiva n. 2003/88/CE, che interviene a codificare la materia). Il diritto alle ferie, riconosciuto a ogni lavoratore, senza distinzioni di sorta (sentenza n. 189 del 1980), mira a reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore e a consentirgli lo svolgimento di attività ricreative e culturali, nell'ottica di un equilibrato «contemperamento delle esigenze dell'impresa e degli interessi del lavoratore» (sentenza n. 66 del 1963). La giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione Europea ha rafforzato i connotati di questo diritto fondamentale del lavoratore e ne ha ribadito la natura inderogabile, in quanto finalizzato a «una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute» (ex plurimis, Corte di giustizia, sentenza 26 giugno 2001, in causa C-173/99, BECTU, punti 43 e 44; Grande Sezione, sentenza 24 gennaio 2012, in causa C-282/10, . La garanzia di Per_2 un effettivo godimento delle ferie traspare, secondo prospettive convergenti, dalla giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 297 del 1990 e n. 616 del 1987) e da quella Europea (ex plurimis, Corte di giustizia, Grande Sezione, sentenza 20 gennaio 2009, in cause riunite C-350/106 e C-520/06, Schultz-Hoff e Stringer ed altri). Tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore. Non si può ritenere, pertanto, che una normativa settoriale, introdotta al precipuo scopo di arginare un possibile uso distorto della "monetizzazione", si ponga in antitesi con princípi ormai radicati nell'esperienza giuridica italiana ed Europea. Da qui, dunque, la non fondatezza della questione" (sentenza n.95 del 2016). Tali consolidati principi, in quanto attuazione di un diritto inderogabile, sono, dunque destinati a prevalere sulla disposizione contrattuale di cui all'art. 18 comma 16 del Ccnl Enti Locali del 6/07/1995, invocato dal Comune, secondo cui "fermo restando il disposto del comma 9, all'atto della cessazione dal rapporto di lavoro, qualora le ferie spettanti a tale data non siano state fruite per esigenze di servizio, si procede al pagamento sostitutivo delle stesse."
7 Ritiene, allora, questo Collegio, in osservanza dei su richiamati criteri direttivi, che l'omessa allegazione e prova, da parte dell'appellante, di aver chiesto di fruire delle ferie annuali e che tale richiesta gli fosse stata rigettata, non appare, di per sé, sufficiente a ritenere insussistenti i presupposti del diritto alla loro monetizzazione, dovendosi invece, a tal fine, verificare che il datore di lavoro si sia concretamente ed adeguatamente attivato al fine di mettere la stessa nelle condizioni di fruire delle ferie o, specularmente, di rinunciarvi consapevolmente;
l'onere probatorio di aver assolto a tali condizioni grava sul datore di lavoro. Nel caso di specie, nessuna deduzione in tal senso è dato rinvenire nelle difese del appellato, che non ha neppure in alcun modo chiesto di provare CP_1 di aver assolto all'onere informativo di cui s'è detto. Non osta, inoltre, alla piena applicazione dei menzionati principi la circostanza che la rivestisse una posizione organizzativa (responsabile della Pt_1
Ripartizione I del personale e dei servizi demografici) che le consentisse di avere piena consapevolezza delle ferie godute, di quelle spettanti e delle conseguenze che avrebbe potuto comportare la loro mancata fruizione nei termini di legge: premesso che, contrariamente a quanto dedotto dal dalla documentazioni in atti (e- CP_1 mail di richiesta di ferie e conseguenti autorizzazioni da parte del segretario generale del Comune) la non aveva il potere di autodeterminarsi nel godimento delle Pt_1 ferie, necessitando pur sempre dell'autorizzazione di funzionai ad essa sovraordinati (segnatamente del segretario generale del Comune) che, come pure risulta documentato, aveva il potere di rigettare le sue richieste, deve in ogni caso ricordarsi che – come ribadito dalla Corte di legittimità - i sopra ricordati principi di matrice eurounitaria trovano applicazione anche per i dirigenti (per i quali l'art. 17 della Direttiva 2003/88/CE consente un diverso trattamento escludendo, tuttavia, che possa derogarsi all'art. 7, riguardante proprio le ferie); afferma, infatti, la Suprema Corte: “Può essere che, rispetto ad un dirigente, per la normale posizione di minor debolezza e maggiore conoscenza dei dati giuridici, le predette condizioni possano trovare in concreto applicazioni di minor rigore, sotto il profilo dell'intensità informativa o del grado di diligenza richiesta al datore di lavoro, ma certamente essi permangono a governare l'istituto dell'attribuzione, perdita o monetizzazione delle ferie” (Cass. n. 18140/2022); pertanto “il potere del dirigente pubblico di organizzare autonomamente il godimento delle proprie ferie, pur se accompagnato da obblighi previsti dalla contrattazione collettiva di comunicazione al datore di lavoro della pianificazione delle attività e dei riposi, non comporta la perdita del diritto, alla cessazione del rapporto, all'indennità sostitutiva delle ferie se il datore di lavoro non dimostra di avere, in esercizio dei propri doveri di vigilanza ed indirizzo sul punto, formalmente invitato il lavoratore a fruire delle ferie e di avere assicurato altresì che l'organizzazione del lavoro e le
8 esigenze del servizio cui il dirigente era preposto non fossero tali da impedire il loro godimento” (Cass. 13613/2020, Cass. n. 18140/2022 cit.). A fronte dell'intervenuta cessazione del rapporto di lavoro al 31.07.2016, pertanto, residua per l'appellante il diritto a percepire l'equivalente monetario delle ferie non godute, pacificamente pari a 98 giorni. Venendo alla loro quantificazione va esaminata l'articolata eccezione di prescrizione, già sollevata dal (che qui la ripropone ex art. 346 Controparte_1
c.p.c.) e non esaminata dal Tribunale in quanto assorbita dal rigetto della domanda attrice. Ritiene il Collegio che meriti, sul punto, adesione il consolidato orientamento di legittimità secondo cui “L'indennità sostitutiva delle ferie non godute ha natura mista, sia risarcitoria che retributiva, a fronte della quale si deve ritenere prevalente, ai fini della verifica della prescrizione, il carattere risarcitorio, volto a compensare il danno derivante dalla perdita del diritto al riposo, cui va assicurata la più ampia tutela applicando il termine ordinario decennale, mentre la natura retributiva, quale corrispettivo dell'attività lavorativa resa in un periodo che avrebbe dovuto essere retribuito ma non lavorato, assume rilievo allorché ne debba essere valutata l'incidenza sul trattamento di fine rapporto, ai fini del calcolo degli accessori o dell'assoggettamento a contribuzione” (Cass. n. 3021 del 10/02/2020; n. 1757 del 29.01.2016; Cass. n. 20836 dell'11.09.2013). Il termine ordinario di prescrizione decorre, poi, dalla cessazione del rapporto di lavoro (Cass. n. 17643 del 20.06.2023): è, infatti, solo in tale momento che il diritto alla fruizione delle ferie non può più essere esercitato e che, dunque, in presenza delle sopra ripetute condizioni, può essere sostituito da una compensazione in forma pecuniaria. Il diverso periodo di “scadenza” (annuale) per la fruizione delle ferie indicato dal a valere anche quale dies a quo Controparte_1 del relativo termine di prescrizione, si riferisce, infatti, alla diversa situazione in cui il datore di lavoro abbia assolto ai già citati obblighi informativi, invitando il dipendente a godere delle ferie - se necessario formalmente – avvisandolo nel contempo della possibilità di perderle, in modo accurato ed in tempo utile a garantire che le ferie siano ancora idonee ad apportare all'interessato il riposo che esse sono dirette ad assicurare;
solo in tal caso, infatti, in caso di mancata fruizione, le ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato (cfr. Cass. n. 17643/2023 cit., in motivazione); poiché, nella fattispecie, tale condizione non si è verificata, nessun effetto estintivo si è prodotto e, di conseguenza, nessuna scadenza è maturata, con conseguente slittamento del termine iniziale della prescrizione alla data di cessazione del rapporto.
9 Ne consegue che, alla data di proposizione del ricorso di primo grado, il diritto de quo non era ancora prescritto. Le ulteriori eccezioni relative ai parametri retributivi utilizzati ai fini della quantificazione dell'indennità in parola, ammissibili - benché proposte per la prima volta con la memoria di costituzione in questo grado del giudizio - in quanto mere difese volte a contrastare genericamente le avverse pretese senza tradursi nell'allegazione di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo rispetto alle stesse – sono infondate. Per un verso, infatti, deve ammettersi che il parametro utilizzato dalla Pt_1 per la quantificazione dell'indennità in parola (retribuzione lorda giornaliera dalla stessa percepita nel mese di luglio 2016, come evincibile dal doc. 1 allegato al ricorso di primo grado) non possa considerarsi astrattamente corretto, dovendosi avere a tal fine riguardo alla retribuzione del periodo in cui il diritto alle ferie era maturato: infatti il danno che l'indennità sostitutiva mira a neutralizzare va, secondo quanto dispone il CCNL di riferimento, commisurato alla retribuzione che il lavoratore avrebbe percepito durante il periodo di riposo, dunque al trattamento retributivo relativo a quel particolare periodo che, dunque, deve costituire il parametro di riferimento cui ancorare la liquidazione dell'indennità spettante al lavoratore (per un caso analogo v. Cass. 37589/2021). Tuttavia l'amministrazione appellata non ha neppure indicato la diversa retribuzione che avrebbe dovuto essere adottata quale parametro di riferimento, desumendosi, piuttosto, dai cedolini paga dalla stessa prodotti (risalenti fino al 2010) che la retribuzione giornaliera della si è sempre attestata ad un importo Pt_1 superiore a € 120,00, differenziandosi da quella percepita nell'ultimo periodo soltanto di pochi centesimi, da ritenersi irrilevanti ai fini della presente liquidazione del danno. Tale indennità, inoltre, va parametrata all'importo lordo della retribuzione, atteso che anche la stessa, una volta liquidata, sarà soggetta a contribuzione ed a prelievo fiscale. A tale titolo, pertanto, il Comune dovrà corrispondere a Parte_1
l'importo dalla stessa chiesto in ricorso, pari a € 11.849,18, oltre interessi legali dalla data di cessazione del rapporto di lavoro (31.07.2016) al soddisfo.
2) Il motivo concernente il rigetto della domanda di pagamento di una maggior indennità di posizione organizzativa è, invece, infondata. La determine sindacali di conferimento all'appellante degli incarichi di posizione organizzativa, infatti, hanno fatto riferimento alle deliberazioni della Giunta Comunale n. 148/2008 e n. 84/2013 al solo fine di precisare che si era
10 proceduto alla pesatura degli incarichi e che, dunque, in presenza della necessaria graduazione, era possibile procedere al riconoscimento dell'indennità di posizione e di risultato afferenti all'incarico conferito (“Vista la deliberazione G.C. n. 148 dell'11.12.2008, immediatamente esecutiva, con la quale è stata approvata la graduazione economica dell'indennità di posizione spettante al personale incaricato di posizione organizzativa, come rideterminata dal Nucleo di Valutazione con decorrenza 1.01.2009”); le suddette delibere, poi, specificavano, nella parte dispositiva, che “alla dott.ssa Parte_1 sarà attribuita l'indennità di posizione nella misura annua vigente nel tempo, come determinata dal Nucleo di Valutazione e approvata con atto della Giunta Comunale ai sensi dell'articolo 11 del CCNL del 31.03.1999…”: v. determina n. 8/2015 ed in termini analoghi, le determine n. 11 del 29.1.2016, n. 29 del 29.2.2016, n. 36 del 1.4.2016 e n. 45 del 15.4.2016); non v'è dubbio, dunque, che l'importo spettante dovesse essere necessariamente quello approvato, anno per anno, dalla Giunta all'esito della graduazione determinata dal Nucleo di Valutazione, atteso che l'indennità in parola è soggetta a tale revisione annuale, effettuata sulle indicazioni del nucleo di valutazione ed in relazione alle risorse disponibili per l'erogazione dei salari accessori;
deve, dunque, necessariamente farsi riferimento, per la sua determinazione, alle delibere che, per gli anni di riferimento (2015 e 2016) ne hanno stabilito il concreto ammontare, ossia, nella specie, alle delibere nn. 66 e 67 del 2017.
3) Si duole, ancora, l'appellante dell'omessa valutazione della responsabilità aggravata del nel proporre la domanda riconvenzionale, il cui Controparte_1 rigetto è stato motivato dal Tribunale sulla scorta di una certificazione (nota n. 51221 del 19.11.2020) redatta dallo stesso Comune, attestante l'omessa erogazione cumulativa dell'indennità di posizione e di direzione, circostanza, dunque, nettamente contrastante con le deduzioni poste dal a fondamento della CP_1 domanda azionata. Il motivo non può trovare accoglimento alla luce del consolidato ed autorevole orientamento secondo cui la situazione tipizzata dall'art. 96 c.p.c. “esige pur sempre, sul piano soggettivo, la mala fede o la colpa grave della parte soccombente, sussistente nell'ipotesi di violazione del grado minimo di diligenza che consente di avvertire facilmente l'infondatezza o l'inammissibilità della propria domanda, non essendo sufficiente la mera infondatezza, anche manifesta, delle tesi prospettate; peraltro, sia la mala fede che la colpa grave devono coinvolgere l'esercizio dell'azione processuale nel suo complesso, cosicché possa considerarsi meritevole di sanzione l'abuso dello strumento processuale in sé, anche a prescindere dal danno procurato alla controparte e da una sua richiesta, come nel caso di pretestuosità dell'azione per contrarietà al diritto vivente ed alla giurisprudenza consolidata,
11 ovvero per la manifesta inconsistenza giuridica o la palese e strumentale infondatezza dei motivi di impugnazione” (Cass. Sez. U. n. 9912 del 20/04/2018); nel caso che occupa, alla manifesta infondatezza della domanda riconvenzionale si è accompagnata la parziale fondatezza, invece, delle difese opposte dall'amministrazione alle domande avversarie;
sicché, valutata nel suo complesso, la condotta processuale del (che, peraltro, non ha riproposto in appello la domanda CP_1 riconvenzionale rigettata in primo grado) non appare meritevole della sanzione di cui all'art. 96 c.p.c.. Quanto alla regolazione delle spese di lite, deve tenersi conto dell'esito complessivo della lite, che vede un solo parziale accoglimento delle domande dell'appellante; il che giustifica una parziale compensazione delle spese di lite che vanno, per il resto, poste a carico dell'ente appellato.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, nel contraddittorio delle parti, in parziale riforma della sentenza n. 1087/2022 resa il 1°.04.2022 dal Tribunale di Palermo, condanna il a corrispondere, per i titoli di cui in motivazione, a Controparte_1 [...]
l'ulteriore importo di € 11.849,18, oltre interessi legali dal 31.07.2016 al Pt_1 soddisfo. Conferma nel resto la sentenza gravata. Condanna l'appellato a rifondere a metà delle spese processuali del Parte_1 doppio grado che liquida per compensi in € 1.370,00 per il primo grado ed in € 992,00 per questo grado, oltre rimb. forf. spese generali, IVA e CPA. Palermo, 2/05/2024
Il Consigliere estensore Il Presidente
Caterina Greco Maria Giuseppa Di Marco
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