N. R.G. 13578/2015
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BARI
Seconda CIVILE
Il Tribunale, nella persona del giudice dott. Andrea Chibelli ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 13578/2015 promossa da:
in persona del legale Controparte_1 rappresentante p.t., con il patrocinio dell'avv. GIDIULI LUIGI e dell'avv. GHERGO
MARIANGELA, giusta procura in atti;

ATTORE contro in persona del legale Controparte_2 rappresentante p.t., con il patrocinio dell'avv. ROMANO DAVIDE, giusta procura in atti;

CONVENUTO
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d'udienza di precisazione delle conclusioni.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I - Nei limiti di quanto strettamente rileva in funzione della motivazione della decisione giusta il combinato disposto degli artt. 132 co. 2 n. 4 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., le posizioni delle parti e l'iter del processo possono sinteticamente riepilogarsi come segue.
I.1. – Con atto di citazione notificato il 18/09/2015 Controparte_1
ha introdotto il giudizio di merito di opposizione all'esecuzione a
[...]
pagina 1 di 16 seguito dell'ordinanza resa dal Giudice dell'Esecuzione il 19/08/2015 che aveva rigettato l'istanza di sospensione della procedura esecutiva n. 438/2015 R.G.E. introdotta nei suoi confronti da Controparte_2 quale creditrice ipotecaria della somma di € 25.158.106,45, in virtù di contratto di finanziamento con garanzia ipotecaria del 29/12/2007, con atto di pignoramento notificato il 29/05/2015.
A fondamento dell'opposizione, reiterando le doglianze già sollevate nella fase sommaria dinanzi al G.E., l'odierna attrice ha eccepito:
1) l'inidoneità del titolo esecutivo stragiudiziale a legittimare l'avvio dell'esecuzione forzata, in difetto della prova dell'erogazione del finanziamento e della notifica, unitamente al precetto, dell'atto di quietanza finale delle somme mutuate;

2) l'illegittimità e nullità del recesso e della decadenza del beneficio del termine azionate dalla Banca finanziatrice, per violazione delle condizioni contrattuali apposte al contratto di finanziamento;

3) la nullità del contratto per superamento del limite di finanziabilità ex art. 38, co. 2, d.lgs. n. 385/1993 (T.U.B.);
4) la presenza di interessi anatocistici e la loro illegittima incidenza in termini di maggior onerosità finanziaria sull'operazione negoziale;

5) la nullità e/o risolubilità dei contratti “swap” collegati al finanziamento e la correlata esistenza di controcrediti, restitutori e/o risarcitori, vantati dal debitore esecutato in relazione ai pagamenti illegittimi asseritamente effettuati in esecuzione di questi ultimi.
I.2. – Costituendosi in giudizio con comparsa di risposta depositata il
22/12/2015, la ha chiesto il rigetto Controparte_2 dell'avversa opposizione.
I.3. – Riunito al presente giudizio il procedimento iscritto al n. 18159/2017
R.G. avente ad oggetto la medesima domanda di nullità dei contratti su prodotti finanziari già proposta in questa sede, la causa – istruita solo documentalmente –
è infine pervenuta all'udienza di precisazione delle conclusioni, all'esito della quale pagina 2 di 16 è stata riservata per la decisione, con la concessione dei termini per lo scambio degli scritti difensivi finali.
II. – L'esame delle questioni sorte nel corso del giudizio deve seguire l'ordine logico-giuridico.
II.1. – L'opponente lamenta innanzitutto l'inefficacia del titolo esecutivo stragiudiziale posto a fondamento dell'esecuzione forzata avviata dalla creditrice opposta (contratto di finanziamento rep. n. 61743 Raccolta n.19.939 reg. a Bari
l'08/01/2008: all. 1 memoria ex art. 183 co. 6, n. 1 c.p.c. di parte opponente), in uno alla mancata prova dell'erogazione del finanziamento a base dell'esecuzione e, quindi, all'incertezza del credito effettivamente erogato.
La doglianza è, nel suo complesso, infondata.
Come già evidenziato dal G.E. all'esito della fase sommaria, dalla documentazione versata in atti si evince che l'avvenuta erogazione della somma al mutuatario è munita dei requisiti di forma imposti dalla legge: l'atto di quietanza a firma del Notaio rep. 63380 e racc. 20666 del 26/06/2009 Per_1
(doc. 1 prod. convenuta opposta) dà infatti piena prova dell'erogazione delle somme da parte dell'istituto di credito, in virtù del contratto di finanziamento sottoscritto tra le parti e già redatto nella forma dell'atto pubblico notarile.
Anche il documento attestante l'effettuazione dell'erogazione presenta dunque i requisiti di cui all'art. 474 c.p.c., essendo dotato della medesima forma notarile richiesta anche il fatto successivo generatore dell'obbligazione, in conformità alla giurisprudenza di legittimità secondo cui è necessario che
“entrambi gli atti, di mutuo ed erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge” (cfr. Cass. Sez. 3, n. 17194 del 2015).
Ciò detto, fermo restando che, a mente dell'art. 41 T.U.B., “nel procedimento di espropriazione relativo a crediti fondiari è escluso l'obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo”, parte opponente ha insistito genericamente sull'inidoneità del contratto di finanziamento 'condizionato' a fungere da titolo esecutivo senza, però, aver contestato specificamente la veridicità dell'atto notarile di erogazione e quietanza, rispetto al contratto di finanziamento ipotecario di che trattasi.
pagina 3 di 16 La genericità delle allegazioni, unitamente alla mancata contestazione dell'atto di erogazione e quietanza, conduce a ritenere provato il passaggio nella disponibilità giuridica dell'esecutato della somma oggetto di mutuo, e dunque l'idoneità del contratto per cui è causa a fungere da titolo esecutivo.
II.2. – Quanto alla illegittimità del recesso e della decadenza dal beneficio del termine azionate dalla banca creditrice si osserva quanto segue.
Emerge dalla documentazione in atti che, con lettera del 26/03/2014, la comunicava all'opponente la revoca di tutti gli affidamenti e il recesso dai CP_2 rapporti tra le parti (doc. 1 prod. opponente), dichiarando, con successiva raccomandata del 28/04/2014, di avvalersi della facoltà della decadenza dal beneficio del termine con contestuale diffida all'immediato rientro del residuo debito complessivo di euro 23.758.699,63 (finanziamento n. 741434457) e di euro 1.399.406,82 (finanziamento n. 741519337), per capitale a scadere, rate insolute, commissioni ed interessi al tasso convenzionale dalla data di scadenza delle obbligazioni sino al saldo (doc. 2 prod. opponente).
Ora, ai sensi del richiamato contratto di finanziamento (art. 19.3), “La
Banca (…) al verificarsi di uno dei casi di cui all'art. 1186 del codice civile (…) avrà facoltà, contestualmente alla comunicazione di risoluzione automatica, alla diffida ad adempiere o alla comunicazione di recesso, ovvero successivamente di (…) dichiarare la Società n.d.r.) decaduta dal beneficio del Controparte_1 termine, senza che in alcun caso occorra pronuncia giudiziale, in relazione al pagamento di ogni somma dovuta ai sensi del contratto. In tale ipotesi la Società dovrà provvedere immediatamente al rimborso di ogni somma erogata unitamente ad ogni interesse maturato e ad ogni altra somma dovuta a qualsiasi titolo in dipendenza del contratto”.
Come è noto, l'effetto della decadenza dal beneficio del termine è quello di anticipare il termine di adempimento dell'obbligo di restituzione, rendendo immediatamente esigibile la prestazione. È innegabile, tuttavia, che, per il contratto di mutuo (anche fondiario), il risultato pratico che consegue alla decadenza dal beneficio del termine è analogo a quello che si verifica in caso di risoluzione: in entrambi i casi, infatti, pur rimanendo ferme le differenze tra i due pagina 4 di 16 istituti in punto di diritto – nella risoluzione, l'obbligo di restituzione, da parte del mutuatario, è una conseguenza dello scioglimento del contratto, cioè, più precisamente, della rimozione del regolamento negoziale che rimaneva ancora da attuare. A seguito della dichiarazione di decadenza dal beneficio del termine, in si realizza immediatamente un'anticipazione ex lege del termine di adempimento dell'obbligo di restituzione, la quale, per il peculiare atteggiarsi. del contratto di mutuo, pare idonea a determinarne indirettamente lo scioglimento – il mutuatario deve sempre restituire anticipatamente la somma che aveva ricevuto.
Fermo quanto precede, lo spazio applicativo della decadenza dal beneficio del termine, nel contratto di mutuo fondiario, coincide con quello fissato dall'art. 1186 c.c. (espressamente richiamato, peraltro, nel contratto per cui è causa) e, di conseguenza, le disposizioni in materia si collocano su un piano diverso rispetto a quello su cui si muove l'art. 40, comma 2, T.U.B., che circoscrive la possibilità di reagire con la risoluzione all'inadempimento del mutuatario all'obbligo di pagare una o più rate.
Al riguardo, la Corte di legittimità ha invero chiarito che, affinché si possa concludere nel senso che il pagamento, mancato o inesatto, anche di una sola rata di mutuo, consenta alla banca di avvalersi del rimedio di cui all'art. 1186 cod. civ. (sostanzialmente richiamato, nella specie, dalla già indicata norma delle condizioni generali di contratto), senza conseguire un risultato che, invece,
l'ordinamento intende vietare attraverso la citata disposizione del T.U.B., occorre affermare che il mancato o inesatto pagamento suddetto debba essere accompagnato dal concreto accertamento dell'esistenza di una delle tre ipotesi
(insolvenza sopravvenuta del debitore, diminuzione di garanze o mancata loro prestazione da parte sua) di cui alla disposizione codicistica. Alteris verbis, una volta riconosciuto che la decadenza dal beneficio del termine, nel contratto di mutuo fondiario, può essere invocata solo sulla base della disposizione generale contenuta nell'art. 1186 c.c., la possibilità di fare ricorso all'autonomia privata per disciplinare l'esercizio di tale facoltà non può che rimanere confinata entro i
(ristretti) margini di “elasticità” dell'istituto (Cass., n. 14702 del 2024).
pagina 5 di 16 Nella vicenda in esame, allora, viene in rilievo, specificamente, tra le ipotesi menzionate dall'art. 1186 c.c., quella della insolvenza sopravvenuta del debitore, espressamente fatta valere dalla banca creditrice.
Al riguardo, merita di essere ribadito, anzitutto, che la nozione di insolvenza accolta dalla citata norma codicistica (cfr. Cass. n. 24330 del 2011, a tenore della quale “Lo stato di insolvenza, cui fa riferimento l'art. 1186 cod. civ. ai fini della decadenza del debitore dal beneficio del termine, è costituito da una situazione di dissesto economico, sia pure temporaneo, in cui il debitore venga a trovarsi, la quale renda verosimile l'impossibilità da parte di quest'ultimo di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Tale stato di insolvenza non deve rivestire i caratteri di gravità e irreversibilità, potendo conseguire anche ad una situazione di difficoltà economica e patrimoniale reversibile, purché idonea ad alterare, in senso peggiorativo, le garanzie patrimoniali offerte dal debitore, e va valutato con riferimento al momento della decisione”. In senso sostanzialmente conforme, vedasi anche la più recente Cass. n. 17362 del 2023) – benché dotata di suoi tratti di peculiarità che valgono a distinguerla da quella contemplata in ambito di procedure concorsuali (secondo la quale si considera insolvente, ai fini dell'assoggettamento alle medesime procedure, l'imprenditore che, con inadempimenti od altri fatti esteriori, dimostri di non essere più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Si tratta, cioè, di uno stato di impotenza economico-patrimoniale idoneo a privare l'imprenditore della possibilità di far fronte con mezzi normali ai propri debiti), si fonda su una valutazione complessiva della situazione del debitore tesa ad esprimere un giudizio sulla capacità di adempimento.
Nella specie, la valutazione sottesa alla decadenza dal beneficio del termine esercitata dalla convenuta opposta, così come da quest'ultima allegata, si riferisce ad una situazione di insolvenza – nello specifico significato attribuito ad essa dalla riportata giurisprudenza di legittimità che ha interpretato l'art. 1186 c.c. – della parte debitrice/mutuataria, tratta dalla sua complessiva situazione desumibile dai rapporti da questa intrattenuti con la banca.
pagina 6 di 16 La grave e rilevante esposizione debitoria della opponente è, invero, attestata dalla nota del 28/04/2014 (doc. 4 prod. opposta), il cui contenuto non è mai stato contestato da parte attrice, nella quale si rileva l'ammontare dei debiti in capo alla debitrice. Ed infatti, la società opponente risultava debitrice, oltre alla somma di euro 911.136,85 derivante dalla chiusura del rapporto anticipi n.
46617109, del residuo complessivo di euro 23.758.699,63 di cui euro
4.425.366,27 per rate insolute del finanziamento ipotecario n. 741434457 e del residuo complessivo di 1.399.406,82 di cui euro € 499.406,82 per rate insolute del finanziamento ipotecario n. 741519337, nonché € 3.190.001,00 derivante da un contratto di Interest Rate SWAP.
Sussisteva, dunque, una peculiare insolvenza, tale da legittimare l'esercizio della facoltà – contrattualmente prevista – di dichiarare la controparte decaduta dal beneficio del termine, in conformità alla previsione di cui all'art. 1186 c.c., così come ricavabile dagli elementi descritti dalla banca.
Ciò vale ad escludere la fondatezza del motivo di opposizione, con assorbimento di ogni ulteriore questione.
II.3. – Parte opponente ha poi eccepito il superamento del limite di finanziabilità di cui all'art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993 nel contratto sottoscritto tra le parti, facendone derivare la sua nullità, ai sensi dell'art. 1418
c.c.
Al riguardo, è sufficiente rilevare che la questione delle conseguenze del superamento della soglia di finanziabilità di cui all'art. 38, comma 2, del d.lgs. n.
385 del 1993, è stata di recente risolta dalle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione.
Il massimo organo della nomifilachia, con sentenza 16/11/2022, n. 33719, pur premettendo che la mancanza di una espressa sanzione di nullità del contratto per superamento della predetta soglia, non riscontrabile tra le nullità testuali di cui all'articolo 117, ottavo comma, d.lgs. n. 385del 1993, non escluderebbe, in astratto, la possibilità che sussista una nullità virtuale del contratto medesimo per violazione di norme imperative, hanno nondimeno escluso, in concreto, che l'articolo 38, secondo comma, del predetto decreto pagina 7 di 16 legislativo integri una norma imperativa a presidio della validità del contratto.
Esso, invece, quale regola con la quale il legislatore ha demandato all'Autorità di vigilanza sul sistema bancario di fissare il limite di finanziabilità nell'ambito della
«vigilanza prudenziale», costituirebbe piuttosto un elemento meramente specificativo o integrativo dell'oggetto del contratto, e, dunque, in altri termini, una norma dispositiva, derogabile dalle parti senza conseguenze sul sinallagma contrattuale.
La negazione del carattere imperativo della norma ha consentito di escludere che il limite di finanziabilità da essa previsto costituisca un elemento essenziale del contenuto del contratto e, conseguentemente, di ritenere che il suo superamento non è suscettibile di determinare la nullità del contratto medesimo;
nullità che, travolgendo anche la connessa garanzia ipotecaria, condurrebbe al risultato di pregiudicare proprio l'interesse che la norma intendeva proteggere, che è quello alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito.
Sotto altro profilo, pur convenendo sull'astratta appartenenza del mutuo fondiario al genus tipologico del mutuo ordinario, il massimo consesso della Corte di legittimità ha ritenuto che, una volta esclusa la nullità, il contratto, in quanto valido, deve produrre gli effetti preveduti e voluti dalle parti, per modo che non è consentito all'interprete intervenire (d'ufficio) sugli effetti legali del contratto per neutralizzarli, facendo applicazione di un diverso modello negoziale (mutuo ordinario) non voluto dagli stipulanti, ancorché appartenente allo stesso genus negoziale. Pertanto, qualora la volontà dei contraenti – incontestata o comunque accertata dal giudice a seguito di contestazione – sia stata diretta alla stipula di un finanziamento corrispondente al modello legale del mutuo fondiario, non è consentito al giudice riqualificare d'ufficio il contratto per neutralizzarne gli effetti legali propri del tipo negoziale prescelto, riconducendolo a quello generale del mutuo ordinario o a tipi contrattuali diversi, pure in presenza di una contestazione della validità del negozio sotto il profilo del superamento del limite di finanziabilità; contestazione, che, anzi, implicitamente postula proprio la corretta pagina 8 di 16 qualificazione del contratto in termini di mutuo fondiario (in senso conforme, ancor più di recente, Cass., n. 7949 del 2023).
A tale principio di diritto, affermato nell'esercizio della funzione nomofilattica della giurisprudenza di legittimità, è doveroso prestare osservanza ed assicurare continuità, non apparendo neppure opportuno porre il problema della sua rimeditazione (neanche invocata nel caso di specie) a così breve intervallo temporale dalla surrichiamata pronuncia e prima che eventuali criticità siano state messe in luce dagli interpreti.
In doverosa applicazione del principio di diritto enunciato dalle Sezioni
Unite, deve dunque escludersi che l'eventuale superamento della soglia di finanziabilità di cui all'art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, come dedotto dall'opponente, abbia inciso sulla validità del negozio.
Da qui l'infondatezza del motivo di doglianza proposto.
II.4. – Quanto all'eccepita presenza, nel contratto di finanziamento, di
“interessi anatocistici” e alla loro illegittima incidenza, in termini di maggior onerosità, sul costo del finanziamento, asseritamente determinata dall'applicazione del cosiddetto metodo di ammortamento “alla francese”, va innanzitutto chiarito che l'accoglimento della doglianza legittimerebbe, al più, soltanto una riduzione della pretesa creditoria della banca finanziatrice, previa rideterminazione dei rapporti di dare/avere tra le parti alla stregua del credito restitutorio asseritamente vantato dal debitore esecutato.
Ciò detto, premesso che non può ritenersi sufficientemente specifica la censura sollevata denunciando soltanto che l'ammortamento alla francese dia un risultato anatocistico, senza accompagnare tale asserzione da specifiche deduzioni e argomentazioni volte a dimostrare l'avvenuta concreta produzione, nella specie, di tale risultato, la doglianza è destituita di fondamento.
Infatti, la censura è essenzialmente fondata sulle risultanze di una consulenza tecnica di parte (doc. 6 prod. opponente) – che, come noto, costituisce una mera allegazione difensiva (per tutti, Cass., n. 16552 del 2015) – che sembra contestare l'illegittimità dell'ammortamento alla francese, laddove pagina 9 di 16 l'impiego del regime composto in luogo di quello semplice determinerebbe, la produzione del fenomeno anatocistico vietato dall'art. 1283 c.c.
L'argomento è privo di pregio, in quanto il piano di ammortamento alla francese non genera anatocismo. Sembra sostenere l'opponente, che il piano di ammortamento c.d. alla francese abbia generato anatocismo, in quanto le modalità di tale ammortamento nasconderebbero inevitabilmente una prassi anatocistica non pattuita e illegittima in quanto contrastante con il dettato di cui all'art. 1283 cc, implicando di fatto l'addebito di interessi a un tasso complessivo maggiore rispetto a quello pattuito. Tale conclusione nasce da un equivoco nella scomposizione della struttura del contratto con ammortamento alla francese, in quanto tale sistema matematico di formazione delle rate risulta in verità predisposto in modo che in relazione a ciascuna rata la quota di interessi ivi inserita sia calcolata non sull'intero importo mutuato, bensì di volta in volta con riferimento alla quota capitale via via decrescente per effetto del pagamento delle rate precedenti, escludendosi in tal modo che, nelle pieghe della scomposizione in rate dell'importo da restituire, gli interessi di fatto vadano determinati almeno in parte su se stessi, producendo l'effetto anatocistico contestato. Il piano di ammortamento “alla francese” prevede, infatti, che le rate siano posticipate e che la somma ricevuta all'inizio dal debitore sia il valore attuale di una rendita a rate costanti. Ciascuna rata è comprensiva di parte del capitale (quota capitale) ed i relativi interessi (quota interessi) calcolati sul capitale residuo non ancora restituito (debito residuo). Nel metodo “alla francese” la quota di interessi è più alta nel primo periodo e decresce nel corso dell'ammortamento, mentre, al contrario, la quota di capitale è più bassa all'inizio e cresce progressivamente, secondo una legge di progressione geometrica che è tipica della capitalizzazione composta. Per questo motivo l'ammortamento “alla francese” è anche detto
“progressivo”. La specifica composizione delle due quote che compongono la rata determina quindi una rata costante, ossia di importo sempre uguale per tutta la durata dell'ammortamento. Tale metodo si differenzia dai sistemi di rimborso nei quali il debitore paga periodicamente sia gli interessi sia una parte del capitale, con applicazione di rate di mutuo decrescenti in funzione della progressiva pagina 10 di 16 contrazione della quota degli interessi. Il metodo di ammortamento a rate costanti “alla francese” non dà luogo all'anatocismo, invero non vi è nulla nella sua struttura matematica e finanziaria che porti alla generazione di interessi composti. Come, infatti, sostenuto dalla prevalente giurisprudenza di merito, tale metodo non implica affatto una capitalizzazione degli interessi, essendo questi unicamente calcolati sulla quota di capitale via via decrescente, ovvero sul capitale originario detratto l'importo già pagato con la rata o con le rate precedenti. Gli interessi convenzionali sono, difatti, calcolati unicamente sulla quota di capitale ancora dovuta e per il periodo di riferimento della rata. La quota di interessi dovuti dal mutuatario nelle rate successive non è determinata capitalizzando in tutto o in parte gli interessi corrisposti nelle rate precedenti. Né può sostenersi che si sia in presenza di un interesse “composto” per il solo rilievo fattuale che il metodo di ammortamento alla francese determina un maggior onere di interessi rispetto al piano di ammortamento all'italiana che si fonda sulle rate a capitale costante. Il piano di ammortamento alla francese è ossequioso del dettato dell'articolo 1194 c.c., in quanto prevede, correttamente, un criterio di restituzione del debito che privilegia sotto il profilo cronologico l'imputazione più ad interessi che a capitale. Non si verifica pertanto alcun fenomeno anatocistico e, conseguentemente, la relativa pattuizione deve ritenersi valida e non inficiata da nullità per contrasto con l'art. 1283 c.c., se le clausole contrattuali prevedano in relazione alle singole rate il calcolo degli interessi al tasso pattuito in contratto
(sia esso fisso o variabile) sul solo capitale complessivo ancora da rimborsare al netto delle rate già scadute.
Peraltro, ancor più chiaramente, in relazione alla questione se la maggior quota di interessi complessamente dovuti in presenza di ammortamento
“alla francese” rispetto a quello “all'italiana” possa costituire un prezzo ulteriore da ritenere occulto tale da rendere il tasso d'interesse effettivo maggiore di quello nominale dichiarato nel contratto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno definitivamente ribadito che la differenza tra i due piani di ammortamento non è legata al fatto che il tasso di interesse effettivo nel caso di ammortamento
“alla francese” sia complessivamente maggiore di quello nominale. Tale
pagina 11 di 16 differenza, invece, deriva “dall'essere tale effetto riconducibile alla scelta concordata del tempo e del modo del rimborso del capitale, in cui le rate iniziali prevedono interessi più elevati perché è più elevato il capitale (non ancora restituito) di cui il debitore ha beneficiato” (Cass., Sez. Un., n. 15130 del 2024).
Tale differenza, prosegue la decisione, è ascrivibile, quindi, alla circostanza che nell'ammortamento “all'italiana” si abbatte più velocemente il capitale (con pagamento di rate iniziali più alte) e, quindi, gli interessi che maturano sul capitale residuo inferiore sono inevitabilmente più bassi. Il maggior carico di interessi derivante dell'ammortamento alla francese “non deriva dunque da un fenomeno di moltiplicazione in senso tecnico degli interessi che non maturano su altri interessi e non si traduce in una maggiore voce di costo, prezzo o esborso da esplicitare nel contratto, non incidendo sul TAN e sul TAEG, ma costituisce il naturale effetto della scelta concordata di prevedere che il piano di rimborso si articoli nel pagamento di una rata costante (inizialmente calmierata) e non decrescente”.
Del tutto astratte e avulse dal concreto andamento del rapporto e dalla effettiva vicenda contrattuale per cui è causa sono poi le considerazioni del C.T.P. in ordine al paventato difetto di trasparenza in relazione ai potenziali maggiori oneri ipoteticamente derivanti in capo al mutuatario per l'effetto della previsione dei costi di rimborso in caso di anticipata restituzione del capitale mutuato, pur in presenza di una clausola contrattuale (12.4) che ne prevede il meccanismo di determinazione anche attraverso il legittimo rinvio a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci.
Ne deriva l'infondatezza delle doglianze sollevate sul punto.
II.5. – Quanto alle domande formulate dall'opponente con riferimento ai contratti swap (ossia la declaratoria di nullità e/o di risoluzione e ripetizione di indebito e/o risarcimento dei danni derivati dai relativi investimenti) e alla correlata segnalazione alla Centrale Rischi della Banca d'Italia, la mancata produzione dei contratti in questione non consente di verificare l'effettiva sussistenza dei profili di nullità lamentati con riguardo alle loro clausole.
pagina 12 di 16 Ed invero, come è noto, resta a carico dell'attore l'onere di allegare e provare le circostanze che egli deduce a sostegno della domanda di nullità cui le sue domande si riferiscono, onde, in assenza della prova del contratto, non è dato per il giudice di potere accertare le nullità prospettate (Cass., n. 18638 del 2023).
Con riguardo alle singole clausole, va ribadito che la mancata produzione del contratto da parte di chi ne invochi l'applicazione o che ne voglia far valere l'inadempimento rende impossibile determinare l'an e il quantum della pretesa, ove ne vengano contestati l'esistenza o il contenuto (cfr. Cass., n. 31228 del
2018).
Né, del resto, in difetto di contestazioni in ordine alla conclusione in forma scritta dei contratti in questione e/o alla avvenuta consegna della documentazione contrattuale, la mancata produzione dei contratti derivati collegati al finanziamento per cui è causa rinviene dimostrata giustificazione nelle stesse allegazioni di parte attrice (essendo peraltro rimasto indimostrato l'asserito smarrimento degli stessi richiamato nell'istanza di accesso rivolta alla banca e versata in atti).
Parte attrice, in sede di richieste istruttorie, ha chiesto al giudice di disporre una consulenza tecnica d'ufficio.
È evidente che, però, l'attrice non poteva certo supplire alla carenza probatoria riversando sul C.T.U. il compito di provare gli assunti contenuti in atto di citazione e a cui essa avrebbe dovuto rigorosamente assolvere al momento dell'introduzione del giudizio.
Ed infatti la stessa giurisprudenza ha chiarito che il giudice debba ricorrere all'ausilio del consulente tecnico d'ufficio solo per supplire alla sua naturale carenza di cognizioni tecniche (vedasi Cass. 21466 del 2013; Cass. 9201 del
2015; Cass. 2982 del 2016) ma non per consentire a chi agisce in giudizio di aggirare l'onere probatorio (invero, è da rilevare che è del pari principio consolidato come sia possibile assegnare alla consulenza tecnica d'ufficio ed alle correlate indagini peritali funzione “percipiente”, solo quando essa verta su elementi già compiutamente allegati dalla parte, ma che soltanto un tecnico sia in grado di accertare, per mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone:
pagina 13 di 16 Cass. n. 13736 del 2020; Cass. n. 1190 del 2015, fra le altre). La Corte di legittimità ha infatti chiarito che non è consentito al consulente nominato dal giudice di sostituirsi alla parte, andando a ricercare aliunde i dati che devono essere oggetto di riscontro da parte sua, che costituiscono materia di onere di allegazione e di prova (ovvero gli atti e i documenti che siano nella disponibilità della parte che agisce e dei quali essa deve avvalersi per fondare la sua pretesa),
e che non gli siano stati forniti, magari acquisendoli dalla parte che non li aveva tempestivamente prodotti, in quanto in questo modo il giudice verrebbe impropriamente a supplire al carente espletamento dell'onere probatorio, in violazione sia dell'articolo 2697 c.c., che del principio del contraddittorio (Cass.,
n. 4729 del 2015; Cass., n. 24620 del 2007).
Né a una diversa conclusione è possibile pervenire sulla scorta delle perplesse e deficitarie valutazioni operate dal consulente tecnico di parte e riversate nella relazione tecnica prodotta in atti (doc. 7 prod. opponente), le quali partono proprio dall'assunto dell'incompletezza della documentazione oggetto di analisi e dell'impossibilità di “fornire una visione completa dei costi occulti e delle perdite subite dalla Cliente”.
Le generiche allegazioni di parte opponente relative a una possibile invalidità degli strumenti finanziari derivati collegati al finanziamento e/o all'illegittimità dell'imputazione delle somme versate sono dunque rimaste prive di riscontro documentale a supporto.
Non può pertanto ritenersi assolto l'onere probatorio, gravante sulla società opponente, dei fatti costitutivi dei profili di invalidità denunciati e della mancanza di causa debendi dei pagamenti di cui ha chiesto la ripetizione ex art. 2033 c.c.
Peraltro, la presente causa è stata proposta, con la presentazione del ricorso in opposizione all'esecuzione introduttivo della fase sommaria (stante la natura necessariamente bifasica del giudizio) ben prima del decorso del termine di novanta giorni concesso dal legislatore all'istituto di credito per fornire la suddetta documentazione a fronte della richiesta ex art. 119 T.U.B. (doc. 5 prod. opponente).
pagina 14 di 16 Ciò dimostra che, fermo restando che l'invocata disposizione di cui all'art. 119 T.U.B. – dettata con riferimento alla “documentazione inerente a singole operazioni” – non ricomprende, nel suo ambito di operatività, il diritto alla consegna di copia dei contratti, parte opponente ha promosso il presente giudizio di opposizione senza essere in possesso della necessaria documentazione, venendo quindi meno ai principi di lealtà processuale nei confronti della controparte. In tal senso è orientata anche la prevalente giurisprudenza di merito laddove esclude che possa essere accolta l'istanza ex art. 210 c.p.c., nei casi in cui la parte non dimostri di avere diligentemente tentato di recuperare la documentazione bancaria nella fase antecedente all'introduzione del giudizio (tra le tante sentenze dei giudici del merito, cfr. Tribunale Verona sez. III,
29/01/2019: “In ambito bancario, è ammissibile proporre l'istanza prevista all'art.
210 c.p.c. purché l'istante dimostri di non essere in possesso dei documenti di cui chiede l'esibizione e dimostri di aver tentato, diligentemente, di reperirli in fase pre-processuale con la richiesta ex art. 119, comma 4°, T.U.B., da inoltrarsi alla banca almeno 90 giorni prima della notifica dell'atto di citazione. In caso contrario, l'istante corre il rischio di proporre un'azione giudiziaria assolutamente generica e/o inattendibile”).
Parte attrice, quindi, senza essere in possesso della copia dei contratti, ha evidentemente proposto un'azione esplorativa, allegando patologie contrattuali delle quali non poteva essere certa (come visto, è lo stesso consulente di parte ad affermare di avere a disposizione una documentazione incompleta), tesa a gravare la controparte dell'onere di dimostrare l'insussistenza delle argomentazioni espresse, con un inammissibile inversione dell'onere probatorio.
Conclusivamente, la mancata produzione della documentazione contrattuale per cui è causa di cui, giova ribadire, era onerata la parte attrice, anche mediante un uso corretto e leale dello strumento ex art. 119 T.U.B., preclude l'espletamento della C.T.U. contabile, l'accoglimento della domanda di esibizione documentale (che postula comunque il possesso della documentazione richiesta da parte del destinatario dell'ordine di esibizione) e il conseguente accoglimento della domanda attorea per le già indicate ragioni.
pagina 15 di 16 III. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo tenuto conto del valore della causa (parametri minimi, aggiornati al
D.M. 147/2022, in ragione dell'entità delle questioni trattate, della natura documentale della controversia e del carattere meramente riepilogativo degli scritti difensivi finali).


P.Q.M.


Il Tribunale di Bari, definitivamente pronunciando sulla causa in epigrafe, così provvede:
- RIGETTA l'opposizione all'esecuzione e le domande proposte da
[...]
; Controparte_1
- CONDANNA l'attrice al pagamento, in Controparte_1 Controparte_1 favore della convenuta delle spese Controparte_2 di lite, liquidate in euro 18.977 per compensi professionali, oltre rimborso forfetario spese generali al 15%, oltre IVA se e in quanto dovuta e CPA come per legge.
Bari, 25 marzo 2025
Il giudice
Andrea Chibelli
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