REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE SEZIONE LAVORO Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – sezione lavoro e previdenza- in persona del giudice, dr.ssa Fabiana Iorio, all'esito della trattazione ex art. 127 ter c.p.c., ha emesso la seguente SENTENZA nella causa iscritta al n. 816/2019 RG. TRA
, rappresentata e difesa dall'avv.to M. Izzo e dal p. avv. G. Masiello con i Parte_1 quali elett.te dom. giusta procura agli atti Ricorrente E
, in persona del legale rapp.te p.t., rapp.to e difeso dagli avv. F. Di Sette e G. CP_1
Maresca con i quali elett.te domicilia giusta procura in atti Resistente Motivi della decisione Con ricorso depositato in data 28.1.2019, la ricorrente in epigrafe indicata, premesso di essere dipendente dell' con la qualifica di Collaboratore Professionale Sanitario CP_2
Infermiere e inquadramento nella categoria D6, esponeva di aver svolto, a far data dal 18.05.2005, funzioni di coordinamento presso l' Controparte_3
su formale riconoscimento da parte della convenuta, avvenuto con delibera n.
[...]
352 del 24.9.2004. Lamentava il mancato riconoscimento da parte dell' dell'inquadramento nella Parte_2 superiore categoria D6 super in ragione delle mansioni in concreto svolte. Tanto premesso chiedeva all'adito Tribunale di accertare e dichiarare il proprio diritto all'inquadramento nella categoria Ds con conseguente condanna dell'amministrazione convenuta al pagamento della complessiva somma di euro 35.748,44 a titolo di differenze retributive spettanti per effetto delle superiori mansioni svolte, oltre accessori, come per legge. Vinte le spese, con attribuzione. Regolarmente instaurato il contraddittorio, si costituiva contestando in fatto e in Pt_3 diritto il ricorso di cui chiedeva il rigetto. Acquisiti agli atti i documenti prodotti, ammessa ed espletata l'istruttoria, rinviata la causa anche per carico di ruolo nonché nel periodo di assenza della sottoscritta per congedo per maternità, e per il raggiungimento degli obiettivi di cui al PNRR, depositate le note conclusionali e le note in sostituzione dell'udienza ex art. 127 ter c.p.c., la causa viene decisa, mediante pubblicazione della sentenza completa delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.
1 ***** Il Tribunale osserva. Parte ricorrente ha dedotto in ricorso di aver svolto funzioni di coordinamento, ai sensi dell'art. 10 del CCNL di comparto, sin dal maggio 2005, ricevendo formale attribuzione del relativo Cont incarico con delibera . 352 del 24.09.2004 e percependo regolarmente la relativa indennità, circostanze non contestate oltre che provate documentalmente come attestato dalla delibera e dalla busta paga versate in atti (cfr. doc. in atti). Su tale presupposto, ha chiesto accertarsi il proprio diritto all'inquadramento nella superiore categoria DS alla luce delle previsioni del CCNL comparto sanità e delle mansioni in concreto svolte. Orbene, sul punto va evidenziato che l'incarico di coordinamento previsto dall'art. 10 del CCNL comparto sanità – che determina l'attribuzione della relativa specifica indennità – può essere attribuito al personale della categoria D “cui sia affidata la funzione di coordinamento delle attività dei servizi di assegnazione nonché del personale appartenente allo stesso o ad altro profilo anche di pari categoria ed- ove articolata al suo interno - di pari livello economico, con assunzione di responsabilità del proprio operato”. Va, sin da subito sottolineato come il riconoscimento della indennità di coordinamento e dell'incarico di coordinamento non determinano automaticamente il riconoscimento dell'invocato superiore inquadramento nella categoria DS in quanto è previsto che l'espletamento dell'incarico di coordinamento sia remunerato con l'attribuzione di una specifica indennità. Infatti, anche il livello D prevede “capacità organizzative, di coordinamento e gestionali” caratterizzate dallo svolgimento di discrezionalità “operativa” e nell'ambito di “strutture operative semplici previste nel modello organizzativo aziendale”. Dunque, precisato che la mera funzione di coordinamento dei servizi e del personale, di fatto svolta dall'istante, per come dedotta in ricorso, non è da sola sufficiente per la riconducibilità alla categoria Ds, occorre verificare se le mansioni in concreto svolte dalla ricorrente, in modo prevalente e continuativo, siano sussumibili nel superiore livello di inquadramento rivendicato. Orbene, premesso che la normativa di cui all'art.52 del D. Lgs n.165/2001 consente l'assegnazione della qualifica superiore solo per effetto di procedure concorsuali o selettive e non in caso di svolgimento di fatto delle mansioni superiori, ma al più il solo relativo trattamento economico – ciò che appunto viene richiesto nelle conclusioni del ricorso (cfr. conclusioni del ricorso) – appare opportuno ricostruire il quadro normativo di riferimento, trattandosi di dipendente soggetto alla disciplina del pubblico impiego privatizzato. Secondo quanto previsto dall'art. 52, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001, “… il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a). L'esercizio di fatto di mansioni superiori non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione di incarichi di direzione”.
2 La stessa norma, al comma 2, prevede la possibile adibizione del pubblico dipendente a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore, per obbiettive esigenze di servizio, ma pone dei precisi limiti indicati nelle lettere a) e b): e cioè che vi sia una vacanza in organico, per non più di sei mesi prorogabili a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4 di detto articolo 56; e, nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza. In queste ipotesi, il comma 4 dispone che il lavoratore per il periodo di effettiva prestazione abbia comunque diritto al trattamento economico previsto per la qualifica superiore. In caso d'insussistenza dei requisiti previsti dalla disposizione (per esempio, carenza di obbiettive esigenze di servizio;
copertura del posto vacante per più di un anno), il comma 5 dell'art. 52 sancisce la nullità dell'assegnazione a mansioni di qualifica superiore, ma al lavoratore si riconosce la differenza di trattamento economico rispetto alla qualifica superiore. Essa, si ribadisce, genera il solo diritto del lavoratore alla “differenza di trattamento economico” (da ritenersi di ampiezza inferiore rispetto all'ipotesi di svolgimento di diritto delle mansioni) per il periodo di effettiva prestazione delle stesse, a seguito della modifica dell'art. 56 del D.Lgs. n. 29/1993, operata dal D.Lgs. n. 387/1998, che ha abrogato la suddetta norma nella parte in cui escludeva, insieme con il diritto alla qualifica, anche quello al differenziale retributivo. Va, infine, precisato che ai sensi del comma 3 dell'art. 52, costituisce esercizio di mansioni superiori solo l'attribuzione in “modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti” propri di dette mansioni In conclusione, in materia di pubblico impiego, in conseguenza del principio insuperabile sancito dal primo comma della disposizione suindicata, va sempre escluso, anche nei casi di un uso scorretto dello ius variandi, che si venga a produrre l'effetto di stabilizzazione di cui all'art. 2103 c.c.; la nullità dell'assegnazione al di fuori delle ipotesi consentite la rende improduttiva di effetti giuridici e genera solo il diritto del lavoratore ex art. 2126 c.c. alla “differenza di trattamento economico”, fermo restando la responsabilità del dirigente che ha disposto l'assegnazione invalida per dolo o colpa grave. Nello stesso senso anche la normativa pattizia secondo cui non può essere riconosciuto un inquadramento formale al ricorrente nella categoria Ds del CCNL Comparto Sanità del 7.4.1999. Difatti, l'allegato 1 al CCNL, concernente le declaratorie professionali ed i relativi profili, nel paragrafo relativo alla “modalità di accesso al livello economico Ds” rimanda all'art. 17, rubricato: “Criteri e procedure per i passaggi all'interno di ciascuna categoria”, al comma 1 testualmente prescrive: “I passaggi dei dipendenti, nell'ambito della stessa categoria tra profili di diverso livello economico nei limiti della dotazione organica, vengono effettuati dalle aziende ed enti previo superamento di una selezione interna aperta alla partecipazione dei dipendenti in possesso dei requisiti culturali e professionali previsti dalla relativa declaratoria dell'allegato 1 […]”.. Dunque, il CCNL prescrive per il passaggio al livello economico superiore, nell'ambito della stessa categoria - tale è il caso in esame, essendo il ricorrente inquadrato nella cat. D6 e
3 richiedente il livello economico Dsuper -, una procedura selettiva interna, con la conseguenza che, pur non vertendosi nell'area dell'obbligo del pubblico concorso, suddetto riconoscimento non può essere giudizialmente disposto sulla base delle mansioni effettivamente (ed eventualmente) svolte. Orbene, venendo al caso di specie, dal momento che il ricorrente è inquadrato nella categoria D6 e agisce per il riconoscimento del livello D6 Super del CCNL richiamato, giova preliminarmente verificare qual è il tratto distintivo tra i livelli. Infatti, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, "nel procedimento logico - giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato non può prescindersi da tre fasi successive, e cioè dall'accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, dall'individuazione delle qualifiche e dei gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e dal raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda." (Cass., sez. L, 30.10.2008, n. 26234; Cass., sez. L, 27.9.2010, n. 20272). Del resto, così come precisato dalla giurisprudenza di legittimità è necessario che l'assegnazione del lavoratore alle mansioni superiori sia stata piena nel senso che essa abbia comportato anche l'assunzione delle relative responsabilità e l'autonomia propria della qualifica rivendicata (cfr. Cass. civ. sez. lav. n. 12353/2003; 11125/2001; 2859/2001; 7170/98; 4200/92). Ebbene, secondo la declaratoria di cui all'Allegato 1 del CCNL invocato, alla categoria D
“Appartengono i lavoratori che, ricoprono posizioni di lavoro che richiedono, oltre a conoscenze teoriche specialistiche e/o gestionali in relazione ai titoli di studio e professionali conseguiti, autonomia e responsabilità proprie, capacità organizzative, di coordinamento e gestionali caratterizzate da discrezionalità operativa nell'ambito di strutture operative semplici previste dal modello organizzativo aziendale”. Al livello economico D super (Ds)“Appartengono altresì a questa categoria i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che, oltre alle conoscenze teoriche specialistiche e/o gestionali in relazione ai titoli di studio e professionali conseguiti, richiedono a titolo esemplificativo e anche disgiuntamente: autonomia e responsabilità dei risultati conseguiti;
ampia discrezionalità operativa nell'ambito delle strutture operative di assegnazione;
funzioni di direzione e coordinamento, gestione e controllo di risorse umane;
coordinamento di attività didattica;
iniziative di programmazione e proposta”. Le previsioni del contratto collettivo individuano, poi, il tratto caratterizzante il profilo di
“Collaboratore Professionale Sanitario Esperto” – collocato, appunto, nel rivendicato livello “Ds” – nella condizione di autonomia (nell'individuazione dei problemi da risolvere, nell'adozione delle scelte opportune, nell'assunzione della responsabilità dei risultati conseguiti) nonché nella esplicazione di poteri di programmazione ed iniziativa (nella formulazione di proposte operative per la organizzazione del lavoro) che lo differenzia, pur nell'ambito della medesima categoria D, dal profilo di livello economico inferiore. Appare evidente che il tratto comune tra le due attività è certamente quello del possesso di conoscenze teoriche specialistiche e/o gestionali nel modello organizzativo aziendale, ma ciò che contraddistingue la categoria DS dalla categoria D è un maggiore grado di autonomia nello svolgimento dei compiti affidati;
la responsabilità dei risultati raggiunti e non una mera responsabilità propria;
un'ampia discrezionalità operativa;
la gestione e controllo delle risorse
4 umane;
il coordinamento unitamente a compiti di direzione;
l'esercizio di poteri di iniziativa e proposta. Orbene, va ribadito che, secondo il granitico orientamento della Suprema Corte (cfr. Cass. n. 8025/2003) il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere l'inquadramento in una qualifica superiore ha l'onere di allegare e di provare gli elementi posti a base della domanda e, in particolare, è tenuto ad indicare esplicitamente quali siano i profili caratterizzanti le mansioni di detta qualifica, raffrontandoli altresì espressamente con quelli concernenti le mansioni che egli deduce di avere concretamente svolto. Mutuando le coordinate ermeneutiche sopraesposte al caso di specie osserva il giudicante come i dati conoscitivi offerti dalla prova testimoniale non siano idonei a ritenere provato lo svolgimento, in modo prevalente e continuativo, da parte della ricorrente, delle mansioni inquadrabili nel livello D super. In primo luogo, deve rilevarsi che il teste pur essendo collega di lavoro Testimone_1 della ricorrente, era addetto ad altro reparto e pur riferendo che ella “coordinava” il reparto di chirurgia dovendosi rivolgersi a lei quando era addetto al reparto di medicina generale (fino a sette anni prima della deposizione;
cfr. dichiarazione testimoniale) “poiché spesso gli ammalati del reparto in cui lavoravo per mancanza di spazi venivano allocati nel reparto di chirurgia e pertanto con riferimento a questi pazienti dovevo riferirmi a lei se occorreva somministrare un medicinale in base alle direttive date dalla stessa su indicazione del medico o se occorreva recuperare una scheda relativa ad uno di essi”, per il resto riferisce ella “si occupava anche della gestione del personale … e inoltre l'ho spesso incontrata negli uffici amministrativi e cioè in Direzione ove ella consegnava i moduli relativi all'organizzazione del personale per i turni e alle ferie”, attività sussumibili nel suo profilo di inquadramento, mentre non sa “la Pt_1 si occupasse anche di elaborare linee guida e programmare obiettivi per il personale. Nel mio reparto se ne occupava il mio caposala. Non so se ella si occupasse anche di congedi e permessi per il personale”. La teste , che ha dichiarato di svolgere l'attività di sindacalista, ha riferito che la Tes_2 ricorrente era la propria referente per l'attività sindacale svolta presso il presidio ospedaliero e in tali occasioni di averla vista predisporre “turni per infermieri e gli OSS, le liste di attesa CP_3 per gli interventi … l'approvvigionamento farmaci. …di organizzare le ferie, permessi e congedi del personale afferente al reparto di chirurgia. Si occupava di predisporre anche le attività relative alla sanificazione del reparto.” Ebbene, ritiene il giudicante come tutte le attività ed i compiti che i testi hanno dichiarato aver visto svolgere alla ricorrente, nel periodo dedotto in ricorso, appaiono perfettamente sussumibili nel livello di inquadramento (D). E, infatti, nessuno dei testi ha riferito di compiti svolti dalla lavoratrice istante che determinassero una responsabilità per i risultati conseguiti né che la fosse stata Pt_1 chiamata a rispondere delle attività affidatele, circostanza che non trova supporto nemmeno nella documentazione allegata al ricorso;
i testi non hanno, d'altra parte, affermato che la ricorrente svolgesse attività di programmazione e di formulazione di proposte per una migliore organizzazione del lavoro e per la semplificazione e snellimento delle procedure, dunque una
5 attività di tipo prettamente propositivo diretta alla esplicazione di poteri di iniziativa tipici della declaratoria del superiore livello DS. Le attività di coordinamento del personale, il controllo delle apparecchiature e degli ambienti, l'attività di approvvigionamento dei farmaci appaiono, a ben vedere, attività connaturali anche alla ctg. D, tenuto, altresì, conto della indennità di coordinamento percepita dalla ricorrente ai sensi dell'art. 10 del CCNL di comparto. Alla luce delle considerazioni sopra esposte, il ricorso deve essere respinto. La controvertibilità delle questioni esaminate sia in fatto che in diritto costituisce giusto motivo per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciando sulle domande, riuniti i giudizi così provvede: a) rigetta il ricorso;
b) compensa le spese di lite. Così deciso in Santa Maria Capua Vetere, data di deposito. Manda la cancelleria per la comunicazione ai procuratori costituiti.
Il Giudice del lavoro dott.ssa Fabiana Iorio
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