REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE DI AVELLINO SECONDA SEZIONE CIVILE in composizione monocratica in persona del giudice dott.ssa Alessia Marotta, ha pronunciato la seguente SENTENZA Nella causa civile iscritta al n. 3278 R.G. dell'anno 2021 avente ad oggetto:
“opposizione a decreto ingiuntivo” vertente TRA
(C.F. ) e Parte_1 C.F._1 Parte_2
(C.F. , rappresentati e difesi giusta
[...] C.F._2 mandato in atti dall'Avv. Antonio Petrozziello presso lo studio del quale, sito in Avellino alla Contrada Baccanico 43/a (già 18/a), eleggono domicilio OPPONENTI E
società a responsabilità limitata unipersonale, C. Controparte_1
F., partita I.V.A. e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Roma
per quest'atto rappresentata da C. F. P.IVA_1 CP_2
in persona del suo procuratore speciale, rappresentata e difesa P.IVA_2 giusta mandato in atti dall'Avv. Vittorio Lanzara presso il cui studio elegge domicilio in Avellino al C.V.E. n.33-35 OPPOSTA CONCLUSIONI: come da atti e note di trattazione scritta

MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE Con atto di citazione, ritualmente notificato, gli attori hanno spiegato opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 619/2021, emesso dal Tribunale di Avellino in data 21.5.2021, pubblicato il 31.5.2021 e notificato, in forma esecutiva e unitamente ad atto di precetto, il 25.6.2021 ad essa Parte_3
[..
[...] e il 28.6.2021 ad esso con il quale è stato ingiunto
[...] Parte_2 loro nella qualità di fideiussori della società il Controparte_3 pagamento di € 265.367,38, di cui € 105.487,73 per saldo debitore del conto corrente n. 298.75, € 36.319,57 per interessi maturati dal 14.9.2009, data di chiusura del conto, al 4.3.2021, € 24.392,52 per anticipo su fatture di cui al rapporto n. 32927006,65, estinto il 14.9.2009, ed € 9.576,34 per interessi su detto ultimo importo, calcolati fino al 4.3.2021, € 64.334,09 per anticipi su fatture relativi al rapporto n. 32937406,86, estinto il 14.9.2009, ed € 25.257,13 per interessi su tale ultimo importo alla data del 4.3.2021, oltre interessi e spese della procedura. Gli opponenti costituendosi in giudizio hanno sostenuto preliminarmente la natura autonoma della garanzia prestata, ritenendo per l'effetto non applicabile la solidarietà e maturata la prescrizione del credito vantato nei confronti della società garantita per assenza di atti interruttivi della prescrizione;
hanno eccepito inoltre il difetto di legittimazione attiva della opposta, nonché la nullità della garanzia prestata per violazione della normativa antitrust n. 287/1990 nonché per violazione degli artt. 33 e ss. del Codice del consumo (D. Lgs. n. 206/2005), già artt. 1469bis e ss. c.c., fra cui le previsioni derogatorie agli artt. 1956 e 1957 c.c. Hanno inoltre eccepito, nella denegata ipotesi in cui si qualificasse il contratto di garanzia come fideiussione, che l'obbligo dei fideiussori non potrebbe essere maggiore rispetto a quello del debitore principale il quale, come precisato dalla stessa creditrice nel ricorso per decreto ingiuntivo, ammonterebbe ad € 188.072,62, come indicato nella domanda di ammissione al passivo del fallimento della società, mentre è stato ingiunto ai fideiussori il pagamento del superiore importo di € 265.367,38. Hanno dunque concluso chiedendo, in accoglimento della spiegata opposizione, dichiararsi il difetto di legittimazione attiva della società opposta e nel merito accogliere la spiegata opposizione e per l'effetto revocare il decreto ingiuntivo. Parte convenuta, costituendosi in giudizio, ha chiesto il rigetto della spiegata opposizione, in quanto infondata in fatto ed in diritto, insistendo per la conferma del decreto ingiuntivo. Sospesa la provvisoria esecutività del d. i., concessi i termini ex art. 183 VI comma c.p.c. dal Giudice precedentemente assegnatario del fascicolo e depositate le memorie istruttorie, la causa è stata infine rinviata per la
2 precisazione delle conclusioni dalla Scrivente, frattanto subentrata alla trattazione del procedimento a far data dal 10 maggio 2022, all'udienza del 09 ottobre 2024, introitata in decisione con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
****** In via preliminare con riferimento alla natura giuridica della fideiussione in atti, si ritiene infondato l'assunto degli odierni opponenti secondo cui si tratterebbe di contratto autonomo di garanzia per la presenza della clausola
“a prima richiesta”, con la conseguenza che mancando del requisito dell'accessorietà, non si trasmetterebbe ex lege, ex art. 1263 c.c., in caso di cessione del credito. Elemento decisivo per operare la non sempre agevole distinzione tra i due tipi di garanzia (fideiussione - garanzia astratta) non è certo il fatto che il garante è tenuto al pagamento 'a prima richiesta' o 'a semplice richiesta scritta', clausole, queste, che valgono ad introdurre, piuttosto, il principio del solve et repete. Ciò che rileva, invece, è il divieto per il 'fideiussore' di sollevare eccezioni relative al rapporto fondamentale, salvo l'avvenuto pagamento. Che questo sia il criterio distintivo di base è confermato da copiosa giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 5478 del 29 febbraio 2024; Cass. sez. un. 2010, n. 3947; Cass. sez. III, 2016, n. 12152) che ha spiegato che gli indici tipici del carattere autonomo della garanzia sono costituiti da formule quali 'a prima richiesta e senza eccezioni', formule nelle quali il dato saliente, in quanto significativo della volontà di 'spezzare' il vincolo di accessorietà, è costituito proprio dal divieto di opporre eccezioni. Ed invero, per costante giurisprudenza, “ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l'impiego o meno delle espressioni "a semplice richiesta" o "a prima richiesta" del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia. Ne consegue che la carenza dell'elemento dell'accessorietà, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia e lo differenzia dalla fideiussione, deve necessariamente essere esplicitata nel contratto con l'impiego di specifica clausola idonea ad indicare l'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l'estinzione del rapporto”. (Trib. Napoli, Sent. n. 6148/22; Cass. Civ. Sent. n. 52/04; Cass. Civ. Sent. n. 7502/04; 19300/05; Cass. Civ. Sent. n. 23900/06; Cass. Civ. Sent. n. 4661/07).
3 Nel caso di specie, le clausole più significative della fideiussione, invocate al fine di qualificare il contratto come garanzia autonoma, sottolineano, piuttosto, l'obbligo per il fideiussore di pagare a 'semplice richiesta scritta', con riferimento, dunque, al mero 'solve et repete'. Né a diversa qualificazione conduce la clausola per cui, anche in caso di invalidità delle obbligazioni garantite, la fideiussione si intende emessa a garanzia dell'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate, dal momento che tale ipotesi vale a coprire meri obblighi restitutori, che gravano anche sul debitore principale pure in caso di nullità contrattuali od ancora la clausola che esclude la possibilità per il fideiussore di proporre eccezioni con riguardo al momento in cui la intenda esercitare il recesso nei confronti CP_4 del debitore principale, non limitandosi il diritto di sollevare censure con riferimento al rapporto principale. Cfr. in tal senso Corte di Appello di Napoli Sentenza n. 2600/2023 pubbl. il 07/06/2023 che ha riformato il Tribunale di Avellino (sentenza n. 370/2019) il quale in fattispecie del tutto analoga aveva qualificato la garanzia come autonoma anziché come fideiussione, Corte di Appello di Napoli Sentenza n. 3647/2023 pubbl. il 02/08/2023, Tribunale di Napoli Sezione Spec. Imprese Sentenza n. 6768/2023 pubbl. il 29/06/2023; ed ancora cfr. Corte di Appello di Napoli Sentenza n. 1901/2023 pubbl. il 02/05/2023 che ha riformato per le medesime ragioni di cui sopra Tribunale di Napoli (sentenza n. 10414/2018) … “ulteriori elementi che militano nel senso di collocare la fideiussione omnibus fuori dall'ambito della garanzia autonoma, sono rappresentati: a) dal fatto che la fideiussione è normalmente ricevuta da una AN (c.d. fideiussione attiva), mentre quella autonoma vede la stessa AN nel ruolo di garante (c.d. fideiussione passiva); b) la fideiussione omnibus concerne obbligazioni future, mentre la garanzia autonoma accede ad obbligazioni contestuali all'assunzione della garanzia;
c) la garanzia autonoma, nei rapporti garante-debitore principale, ha un carattere necessariamente oneroso, a differenza del carattere normalmente gratuito della fideiussione omnibus” …. “quanto alle clausole solitamente inserite nelle fideiussioni omnibus, di deroga alle disposizioni codicistiche, è la stessa giurisprudenza di legittimità ad aver chiarito, a più riprese, come tali clausole, in sé considerate, siano compatibili con la fideiussione tipica, e comunque non tali da comportarne la trasformazione in garanzia autonoma. La clausola di pagamento “immediato e a prima richiesta”, normalmente presente nel testo della garanzia, per quanto sopra esposto avrebbe
– alternativamente o cumulativamente secondo le varie interpretazioni – l'effetto di un esonero del creditore dall'onere della prova dell'inadempimento dell'obbligazione principale,
4 di una deroga all'art. 1957 c.c. (nel senso di escludere la necessità di un'azione giudiziale per evitare la decadenza prevista dalla norma, essendo sufficiente una richiesta in forma scritta (Cass. 22346/2017) o di una clausola cosiddetta solve et repete, sul modello dell'art. 1462 c.c., che impone al garante l'obbligo del pagamento immediato della somma richiesta dal beneficiario, ma con riserva della sua facoltà di sollevare eccezioni nei confronti del creditore dopo il pagamento (Cass. n. 4446/2008) …anche la c.d. clausola di sopravvivenza non intacca l'accessorietà dell'obbligazione del fideiussore rispetto al debito principale, dal momento che per effetto di tale clausola l'obbligo dei fideiussori di garantire la restituzione delle somme comunque erogate, anche se le obbligazioni garantite fossero dichiarate invalide, non comporta che il fideiussore non possa eccepire la validità dell'obbligazione garantita, ma soltanto che l'eventuale dichiarazione di nullità non può influire sull'obbligo di restituzione della sorte capitale effettivamente erogata. Come pure, la clausola di deroga all'art. 1957 c.c. non comporta automaticamente la trasformazione in una garanzia di tipo autonomo: la deroga all'art. 1957 c.c. contenuta nell'atto di fideiussione non avrebbe rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione, in quanto detta disposizione risponde a un'esigenza di protezione del fideiussore che prescinde dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale (Cass. n. 28943/2017) …In ultimo, il c.d. patto di reviviscenza, con cui il fideiussore si impegna a rimborsare le somme che la AN avesse incassato (dal debitore) per le obbligazioni garantite quando fosse tenuta a restituirle in seguito ad annullamento o revoca dei pagamenti stessi, comporta solo ad identificare l'oggetto dell'obbligazione fideiussoria come tuttora riferibile al rapporto principale, posto che questo non si è definitivamente estinto con un pagamento valido ed irrevocabile”. In definitiva, da quanto esposto, scaturisce la qualificazione dei rapporti di garanzia per cui è causa quali fideiussioni omnibus e non anche di contratti autonomi di garanzia, come sostenuto dagli opponenti. Sempre in via preliminare va disattesa l'eccezione di difetto di legittimazione attiva intesa quale riconducibilità a della titolarità del rapporto, CP_1 eccepita dagli opponenti in citazione. La Cassazione con sentenza 22151/2019 nel disciplinare la cessione "in blocco" di beni e rapporti giuridici, ha affermato che l'art. 58, comma 2, TUB prescrive che "la banca cessionaria dà notizia dell'avventa cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica TAna"; il successivo comma 4 aggiunge che "nei confronti dei debitori ceduti gli adempimenti pubblicitari producono gli effetti indicati dall'art. 1264 del codice civile", in
5 particolare, dunque, dispensando, il cedente dal notificare la cessione al debitore ceduto nelle forme ordinarie. Si tratta di una disciplina che, prevedendo la sostituzione della notifica individuale con la pubblicazione di un avviso, è derogatoria rispetto a quella ordinariamente prevista per la cessione del credito e del contratto, e trova giustificazione principalmente nell'oggetto della cessione - costituito, come detto, oltre che da intere aziende o rami di azienda, da interi "blocchi" di beni, crediti e rapporti giuridici, individuati non già singolarmente, ma per tipologia sulla base di caratteristiche comuni, oggettive o soggettive - e nel conseguente gran numero dei soggetti interessati. Si osserva inoltre che la forma del contratto di cessione è, in ogni caso, libera ed è possibile provarne l'esistenza, anche mediante la dichiarazione della cedente (configurabile alla stregua di una dichiarazione negoziale di un fatto). Tale approccio ermeneutico valorizza quanto affermato da Cass. n. 17944/2023 (Cass. n. 5478/2024), secondo cui, al fine di pervenire alla prova della cessione, rilevano quegli accertamenti di fatto che facciano «effettivamente presumere l'effettiva esistenza della dedotta cessione». Ed inoltre la stessa Cassazione ha di recente stabilito che la dichiarazione del cedente comunicata dal cessionario al debitore ceduto mediante la produzione in giudizio sia, al pari della disponibilità del titolo esecutivo, un «elemento documentale importante, potenzialmente decisivo» (Cass. n. 10200/2021). Nella specie la ricorrente in via monitoria ha depositato dichiarazione a firma della cedente MPS in cui è riconosciuta l'intervenuta cessione della posizione debitoria di (identificandola al n. 3321202) a Controparte_3
giusta contratto di cessione del 20 dicembre 2017; estratto G.U. CP_1
n. 151 del 23.12.2017; il contratto di conto corrente e di conto anticipi garantiti dalla fideiussione prestata con le fatture anticipate;
la fideiussione, l'estratto di saldaconto ex art. 50 TUB a firma della cedente;
gli estratti conto;
le lettere di costituzione in mora e di passaggio a sofferenza a firma della cedente. Ne discende, pertanto, valutata la documentazione offerta dalla cessionaria del credito, già illustrata in premessa, che la stessa abbia dato adeguata prova della cessione e, per l'effetto, della propria legittimazione attiva. Con riferimento poi alla contestata ambulatorietà, a seguito di cessione del credito, della garanzia personale, deve richiamarsi innanzitutto il principio generale riconducibile al brocardo accessorium sequitur principale, ricavabile
6 dall'art.1263 cc, secondo cui, in caso di successione nella titolarità del credito, in capo al successore vengono automaticamente trasferiti anche gli accessori, tra i quali le garanzie personali e reali. Tale principio risulta ribadito, nel caso di cessione in blocco ex art. 4 della legge n. 130/1999 dalle disposizioni contenute nell'art. 58 TUB commi 2,3,4 e segnatamente al comma tre laddove si prevede espressamente che “i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione. Restano altresì applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti”. Il successivo comma 6 prevede poi, in deroga all'art. 1409 c.c., che prevede il consenso del debitore ceduto che “coloro che sono parte dei contratti ceduti possono recedere dal contratto entro tre mesi dagli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità del cedente”. La norma sopra richiamata ha una formulazione assai ampia, che non prevede alcuna distinzione tra i vari tipi di garanzie, tipiche e/o atipiche, prevedendo che tutte seguano il credito oggetto di cessione, salvo tempestivo recesso del contraente ceduto. Tale formulazione ampia, tenuto anche conto della ratio della legge di agevolare e semplificare gli adempimenti in ipotesi di cessione in blocco, impone di includere nell'affermato principio di ambulatorietà finanche il contratto autonomo di garanzia, che è pur sempre caratterizzato da un'accessorietà, ancorché attenuata, trovando ragione e causa nell'esistenza del credito e conservando, comunque, una funzione lata di garanzia consentendo di tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata o inesatta prestazione del debitore mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della prestazione rimasta ineseguita e, quindi, di fornirgli uno strumento ulteriore contro l'inadempimento del debitore. Diversamente argomentando, le garanzie autonome, quali garanzie atipiche, assai diffuse nella prassi bancaria, diverrebbero sostanzialmente inoperanti, potendo solo essere azionate dal cedente, ormai privo di interesse, così frustando la ratio sopra evidenziata di semplificare le formalità in caso di trasferimento in blocco di crediti e minando l'utilizzo del sistema così delineato (cfr. Cass. Sez. Un., n. 3947/2010; Cass. n. 371/2018).
7 Pertanto, in base alle superiori considerazioni, deve affermarsi che, anche se si qualificasse la garanzia come autonoma, sarebbe comunque un “accessorio” del rapporto giuridico garantito, destinato a circolare automaticamente in caso di trasferimento del rapporto garantito, secondo i principi di cui agli artt. 1263 c.c. e 58 TUB. Va, dunque, affermato il subentro dell'opposta nel rapporto di garanzia facente capo agli opponenti, in conseguenza dell'operazione di cessione in blocco sopra richiamata. Quanto poi alla paventata nullità della fideiussione prestata per violazione della normativa antitrust, si osserva che se, per un verso, la relativa domanda spetta alla competenza funzionale del Tribunale delle Imprese ai sensi dell'art. dell'art. 4, comma 1 ter, della legge 168/2003, aggiunto dall'art. 18 D.lgs. 3/2017; è pur vero, per altro verso, che tale doglianza può comunque essere esaminata dal Giudice ordinario della cognizione quando la questione viene sollevata in via di eccezione diretta a paralizzare la pretesa creditoria dell'istituto di credito (cfr. Cass. n. 9174/1987 in tema di eccezione di compensazione). Ciò posto, destituita di fondamento è l'asserita nullità assoluta della fideiussione omnibus per asserita violazione della normativa Antitrust. Ed invero i fideiussori hanno eccepito nell'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo la nullità totale della fideiussione per violazione della disciplina anticoncorrenziale, allegando a riprova dell'inserimento delle clausole contestate: la fideiussione rilasciata dai clienti alla AN ed il provvedimento emesso dalla AN d'TA n. 55/2005 che, riportando testualmente le contestate clausole dello schema ABI, dispone che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90. Con riferimento alla nullità dei contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, la Cassazione è intervenuta, nel corso del giudizio, a Sezioni Unite al fine di dirimere il contrasto interpretativo statuendo che “sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle
8 sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”; ed ancora “la nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della AN d'TA n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole” (Cassazione Sezioni Unite 30 dicembre 2021 n. 41994). La Suprema Corte ha dunque avvalorato l'impostazione ermeneutica volta alla preservazione del contratto, in quanto regola generale, atteso che la nullità di tutto il contratto invero riveste “carattere eccezionale” … “con la conseguenza che è a carico di chi ha interesse a far cadere in toto l'assetto di interessi programmato fornire la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto” (Cassazione Sezioni Unite 30 dicembre 2021 n. 41994). Se ne ricava quindi che l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21/05/2007, n. 11673). Nella specie manca del tutto tempestiva e specifica allegazione, prima ancora che la prova, che i fideiussori non avrebbero prestato la garanzia anche senza le clausole predette. Si osserva inoltre, in diritto, che AN d'TA ha ritenuto lesivi della concorrenza gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) non come tali, bensì in quanto contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a). La specifica condotta illecita anticoncorrenziale eventualmente adottata dalla dunque, avrebbe dovuto essere dedotta, circostanziata e provata in CP_4 termini. Competeva, dunque, ai garanti fideiussori di allegare e fornire la dimostrazione in concreto della presunta indistinta esecuzione della condotta anticoncorrenziale: siffatto onere di allegazione e prova, si ripete, non è stato comunque assolto. Quanto poi all'applicabilità della disciplina del cd. codice del consumo, questa viene invocata essenzialmente dagli opponenti al fine di escludere nei
9 confronti dei garanti la clausola di pagamento a prima richiesta, sia della clausola cd. "di sopravvivenza", che di tutte quelle clausole limitative della responsabilità del creditore ovvero di rinuncia di diritti da parte dei consumatori. Sul punto, è qui sufficiente osservare che la convenuta già nel proprio atto di costituzione ha precisato (e documentato cfr. Visura CERVED) che i contratti di fideiussione sono stati sottoscritti da quale Parte_2 socio al 50% ed amministratore della società garantita, mentre Parte_2 era socia al 50% e sorella dell'amministratore, sicché la posizione
[...] dei fideiussori all'interno della società fa ritenere che questi non potessero ritenersi "estranei" agli affari della società debitrice principale e non possano essere considerati consumatori (cfr. Cassazione civile, sez. VI, 05/06/2020, n. 10673). In merito all'eccepita violazione dell'art. 1956 c.c., ritiene il Tribunale che gli opponenti non abbiano provato la sussistenza delle condizioni richieste dalla norma. Secondo giurisprudenza il fideiussore che chieda la liberazione della garanzia prestata invocando l'applicazione dell'art. 1956 c.c. difatti ha l'onere di provare, ai sensi dell'art. 2697 c.c., l'esistenza degli elementi richiesti a tal fine, e cioè che, successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche (cfr. Cass. 23422/2016), con l'ulteriore precisazione che ciò non è ravvisabile nella mera circostanza di un saldo negativo dei conti correnti del garantito (cfr. Cass. 34685/2022). Inoltre, le debitorie della società garantita avrebbe dovuto essere note anche ai fideiussori, sia perché la garanzia è stata da essi prestata proprio in relazione a tali rapporti, sia perché, per la posizione da essi rivestita nella compagine societaria, ben avrebbero potuto e dovuto conoscere la pregressa situazione patrimoniale della garantita. In ogni caso i fideiussori non hanno provato che la banca abbia concesso ulteriore credito alla società al fine di arrecare pregiudizio ad essi fideiussori, i quali, come detto, dovevano essere pienamente consapevoli delle condizioni economiche della garantita, per la posizione che avevano nella compagine societaria. Neppure può considerarsi violato il disposto di cui all'art. 1957 c.c. (decadenza del creditore dal diritto di pretendere dal fideiussore
10 l'adempimento dell'obbligazione principale per mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale). La giurisprudenza di legittimità è consolidata nel ritenere che la decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione, prevista dall'art. 1957 c.c., non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico e può di conseguenza essere derogata dalle parti sia esplicitamente, sia implicitamente attraverso un comportamento concludente (sin da Cass. civ. n. 8839/2007 e n. 13078/2008). Pertanto, la decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria ai sensi dell'art. 1957 c.c., per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, può formare oggetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore. La clausola relativa a detta rinuncia non rientra, inoltre, tra quelle particolarmente onerose per le quali l'art. 1341 comma 2 c.c. esige, nel caso che siano predisposte da uno dei contraenti, la specifica approvazione per iscritto dell'altro contraente (Cass., n. 9245/2007; Cass., Ord. n. 21867/2013; Cass., Ord. n. 28943/2017; da ultimo, Corte appello Ancona sez. I, 21/07/2022, n. 972). La giurisprudenza prevalente, infine, esclude la vessatorietà della deroga all'art. 1957 c.c., in virtù della qualificazione come onere, e non obbligo, della condotta prescritta al creditore;
la clausola, infatti, non limita la facoltà di proporre eccezioni, ma comporta solo una rinuncia all'applicazione del termine decadenziale di sei mesi (Cass., 18 aprile 2007, n. 9245, cit., e Cass., 21 gennaio 2000, n. 675, in Foro it., 2000, I, c. 1153). Ciò posto, sebbene la deroga all'art. 1957 c.c. è prevista nell'art. 6 della fideiussione di cui si controverte ed è stata sottoscritta espressamente dai garanti, nel caso di specie la creditrice ha assolto all'onere di agire nei confronti del debitore principale entro sei mesi. Invero, come documentato, in data 23/9/2009 è stata inviata dalla banca raccomandata, anche ai garanti, della revoca degli affidamenti con cui è stata comunicata l'estinzione dei rapporti di c/c e intimato il pagamento delle obbligazioni contratte dalla debitrice principale, la società debitrice principale
11 è stata dichiarata fallita in data 01/10/2009 ed il 09/12/2009 è stata depositata domanda di ammissione al passivo del fallimento della società
Controparte_3
Si osserva inoltre che in materia di contratti di conto corrente, per il decorso del termine decadenziale di cui all'art. 1957 c.c., deve farsi riferimento alla data di chiusura del conto, analogamente a quanto accade per il termine di prescrizione, per il quale è esclusa la decorrenza prima della chiusura attesa l'inesigibilità del credito;
ed ancora si precisa che l'onere dell'istanza giudiziale del creditore sussiste anche quando il debitore principale sia soggetto a procedura concorsuale (in tal senso Cass. 10 luglio 1968 n. 2393; 22 luglio 1976 n. 2898; 25 giugno 1983 n. 4377; 14 luglio 1994 n. 6604; 22 ottobre 1994 n. 8723) e nel caso di fallimento del debitore, il creditore, per evitare l'estinzione della fideiussione prevista dall'art. 1957 c.c., deve necessariamente chiedere di essere ammesso al passivo del fallito, poiché tale istanza è l'unico modo di proporre la domanda giudiziale nei confronti del debitore fallito (cfr. Cassazione civile sez. III, n.21524/2004). Ne discende pertanto che, nella fattispecie esaminata, non solo è stato rispettato il termine dei sei mesi ex art. 1957 c.c., comma 1, con la conseguenza che nessuna decadenza risulta maturata, avendo la banca rispettato il termine decadenziale, ma è stato altresì interrotto il termine prescrizionale che tuttora non ha ripreso a decorrere perché il fallimento non è stato ancora dichiarato chiuso. Invero come affermato a più riprese dalla giurisprudenza, la domanda di ammissione al passivo è equiparabile all'atto con cui si inizia un giudizio con la conseguenza che si determina l'interruzione della prescrizione del credito medesimo, con effetti permanenti fino alla chiusura della procedura concorsuale, in applicazione del principio fissato dall'art. 2945, comma 2, c.c., secondo cui tale interruzione opera anche nei confronti del condebitore solidale del fallito, ai sensi dell'art. 1310, comma 1, c.c. Gli opponenti hanno inoltre eccepito che l'importo ingiunto di € 265.367,38 sarebbe errato, a fronte dell'importo ritenuto corretto corrispondente alla somma indicata nella domanda di ammissione al passivo del fallimento pari ad € 188.072,62, specificando al riguardo che i garanti sarebbero tenuti alla medesima prestazione della società garantita e che conseguentemente l'obbligo non possa essere maggiore rispetto a quello del debitore principale. L'eccezione non è meritevole di pregio.
12 Gli opponenti, infatti, non tengono conto che l'importo ingiunto è stato attualizzato e maggiorato degli interessi maturati. Va rilevato, infatti, che la Corte di cassazione con sentenza n. 2608/2014 ha già precisato che l'articolo 55 RD 267/1942 dove stabilisce che il corso degli interessi è sospeso nel periodo compreso tra la dichiarazione di fallimento e la chiusura dello stesso rileva solo nei confronti della curatela e ai soli effetti del concorso, mentre, nei confronti del fallito, gli interessi continuano a decorrere anche durante la procedura e il fallito dovrebbe risponderne una volta tornato in bonis. Come correttamente messo in rilievo dalla Corte di Cassazione (Sent. 2608/14), tale interpretazione appare coerente con la considerazione che, comunque, gli interessi maturano nei confronti del fideiussore anche durante la procedura concorsuale del debitore principale (in tal senso Cass. Sent. 7603/1997 e 11228/2000), e che, in ogni caso, persiste la accessorietà della obbligazione del fideiussore rispetto a quella del debitore principale (art. 1941 c.c.). Peraltro, si rileva che diversamente opinando si raggiungerebbe l'inspiegabile risultato di liberare il debitore sottoposto a procedura concorsuale della obbligazione di interessi non a carico della procedura, con un ingiustificato depauperamento del creditore;
in sostanza, di tali interessi dovrebbe, comunque, rispondere il fideiussore, se esistente (cfr. Cass. 11228/2000). Può dunque affermarsi, in conclusione, che il principio della cristallizzazione ha chiaramente una "portata interna" alla procedura concorsuale, come si ricava dal tenore della norma in questione la cui lettera dispone la sospensione degli interessi agli effetti del concorso, fino alla chiusura del fallimento, "così escludendo che debba allo stesso modo operarsi decidendo sui rapporti creditore-debitore al di fuori della procedura" (Cass. 12262/1997, in motivazione;
cfr. anche Cass. 6953/2008, Cass. 6672/2005). Ne consegue, ancora, che l'affermazione secondo cui la sospensione del corso degli interessi, agli effetti del concorso, equivalga ad una sorta di "inesigibilità temporalmente limitata al concorso" non significa, in realtà, ammettere che i crediti pecuniari idonei a produrre interessi cessino, con l'apertura della procedura, di generare interessi, e ciò in ragione del fatto che il sopravvenire della procedura non rende infruttiferi i crediti pecuniari, bensì rende solo la pretesa agli interessi post-fallimentari inopponibile al patrimonio liquidato ed
13 agli organi della procedura concorsuale (cfr. Cassazione civile sez. I, 19/06/2020 n.11983). Alla luce di quanto detto, l'opposizione si ritiene infondata e va rigettata con conseguente conferma del decreto ingiuntivo che va dichiarato definitivamente esecutivo. Quanto alle spese di lite, le stesse - liquidate come in dispositivo tenuto conto dei parametri medi del D.M. 147/2022 e del valore della causa, valutate le fasi espletate - seguono la soccombenza degli opponenti ai sensi dell'art. 91 c.p.c.

P.Q.M.

Il Tribunale di Avellino, seconda sezione civile, in persona del Giudice monocratico, Dr.ssa Alessia Marotta, definitivamente pronunziando sulla causa iscritta al n. 3278/2021 del R.G.A.C. ogni contraria istanza, difesa, eccezione e conclusione disattesa, così provvede:
1. RIGETTA l'opposizione, e per l'effetto, CONFERMA il decreto ingiuntivo opposto n. 619/2021 dichiarandolo definitivamente esecutivo;

2. CONDANNA gli opponenti in solido al pagamento in favore dell'opposta delle spese legali che si liquidano in € 22.457,00 per compensi professionali, oltre spese generali come per legge, IVA e CPA se dovuti, da liquidarsi in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.
Così deciso in data 3 gennaio 2025 IL GIUDICE Dott.ssa Alessia Marotta
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