N. R.G. 10465/2020
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE di BARI
Sezione specializzata in materia di Imprese
Il Tribunale, in composizione collegiale nella persona dei sigg.
Dott.ssa Raffaella Simone Presidente est.
Dott.ssa Assunta Napoliello Giudice
Dott. Michele De Palma Giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 10465/2020 promossa da:
(C.F. ), con il patrocinio dell'Avv. RAFFAELE Parte_1 P.IVA_1
MONTANARO ), elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv. Tobia C.F._1
Renato Binetti, indirizzo pec
ATTORE
contro
(C.F. , con il patrocinio degli Avv. RAFFAELLO Controparte_1 P.IVA_2
GIUSEPPE OROFINO ( ) e ANGELO GIUSEPPE OROFINO C.F._2
( , elettivamente domiciliata presso lo studio dei difensori, indirizzi pec. C.F._3
CONVENUTA
pagina 1 di 15 CONCLUSIONI
Per l'attore: come da atto di citazione.
Per la convenuta: come da memoria depositata per l'udienza di precisazione delle conclusioni del
03.10.2024.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con citazione del 12.08.2020 il – premesso che: con determina Settore Tecnico Parte_1
n. 87 del 24.03.2011, aveva aggiudicato il servizio di raccolta, trasporto e avvio a smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, di spazzamento e dei servizi complementari di igiene alla società
per la durata di 9 anni e per l'importo di € 12.671.174,50, comprensivi degli oneri Controparte_1
inerenti alla sicurezza non soggetti a ribasso d'asta, così come risultante dall'applicazione del ribasso offerto pari all'1,01% sul prezzo a base d'asta pari ad € 12.800.000,00; in data 18.11.2011, le parti avevano stipulato il contratto di affidamento del servizio;
nel corso dell'esecuzione del suddetto contratto, si erano registrati frequenti sopralluoghi effettuati dalla Polizia Municipale e diffide da parte dell' per gravi e reiterate violazioni contrattuali da parte della società convenuta;
il Parte_2
aveva sollecitato la società all'adempimento a partire dal dicembre 2018, nonché nel marzo Pt_1
2020 aveva diffidato la stessa a dare esecuzione integrale e puntuale al contratto di appalto, stabilendo un termine di 15 giorni dalla ricezione della missiva per sanare le inadempienze;
la società convenuta aveva violato gli artt. 12, 14, 21, 24, 26, 27 e 31 del capitolato speciale d'appalto, determinando un danno ingente all'Amministrazione, la quale aveva regolarmente pagato i canoni mensili del contratto per somme manifestamente superiori rispetto a quelle realmente dovute, in ragione del minor servizio ricevuto;
- conveniva in giudizio, innanzi a questo Tribunale, la società Controparte_1
rassegnando le seguenti conclusioni: 1) accogliere la domanda attorea e, per l'effetto, accertare e riconoscere l'inadempimento della al contratto sottoscritto con il Controparte_1 Parte_1
, di affidamento del servizio di raccolta, trasporto e avvio a smaltimento dei rifiuti solidi
[...]
pagina 2 di 15 urbani ed assimilati, di spazzamento e dei servizi complementari di igiene;
2) per l'effetto, condannare la al risarcimento, in favore del , dei danni subiti per Controparte_1 Parte_1
inadempimento contrattuale nella misura pari all'incidenza finanziaria di tali omissioni sul valore del contratto aggiudicato, ai danni pari al valore economico dell'utilizzo dello stabile comunale allocato nell'isola ecologica ovvero all'incidenza finanziaria di tale utilizzo sul valore del contratto, oltre al danno all'immagine subito dal e comunque il tutto nella misura che sarà accertata in corso di Pt_1
causa anche alla stregua della consulenza tecnica, oltre interessi e rivalutazione monetaria;
3) in via gradata, nella denegata ipotesi di non accoglimento della precedente richiesta risarcitoria sull'utilizzo dello stabile comunale, condannare la società convenuta al pagamento delle somme pari al valore di utilizzo del bene immobile di proprietà comunale nella misura in cui essa si è arricchita in danno dell'Amministrazione in maniera indebita e, pertanto, è tenuto ad indennizzarlo della relativa diminuzione patrimoniale subita a titolo di arricchimento senza causa;
4) con vittoria di spese.
Costituitasi con comparsa del 20.11.2020, eccepiva preliminarmente l'intervenuta Controparte_1
decadenza e prescrizione ai sensi dell'art. 1667 c.c., per mancata contestazione entro sessanta giorni dalla presunta conoscenza del vizio e per accettazione del servizio appaltato, ai sensi degli artt. 136 del
D.lgs. n. 163/2006 e 14 del C.s.a, in ragione della contestazione degli inadempimenti da parte del solo con l'atto di citazione, nonché ai sensi degli artt. 1382 c.c., 298 del d.lgs. n. 207/2010 e Pt_1
14 del C.s.a., adducendo che l'eventuale inadempimento della società avrebbe dovuto essere sanzionato nei limiti quantitativi previsti dal menzionato art. 14.
Sempre in via preliminare, eccepiva la nullità dell'atto di citazione per vizio della editio actionis ex artt. 163 n. 3) e 164, comma 4 c.p.c., in ragione della indeterminatezza del petitum e della causa
petendi, con conseguente violazione del diritto di difesa.
Nel merito, deduceva la genericità e l'infondatezza delle avverse contestazioni, in ordine alla violazione degli artt. 12, 14, 21, 24, 26, 27, 31 e 32 del Capitolato speciale d'appalto, nonché il pagina 3 di 15 legittimo utilizzo dell'immobile di proprietà comunale ubicato all'interno dell'isola ecologica (Ccr),
come comprovato dalla nota prot. 11126/2015, con la quale il Comune aveva riconosciuto alla società
convenuta “un parziale ristoro delle spese sostenute esclusivamente con riferimento alle parti di
immobile destinate allo svolgimento delle funzioni di Ccr”.
Da ultimo, rilevava l'inammissibilità delle avverse domande di risarcimento del danno all'immagine e di arricchimento senza causa, perché fondate su presunte inadempienze della società rilevate per la prima volta nell'odierno giudizio, rassegnando le seguente conclusioni: 1) In via preliminare, in rito,
dichiarare la nullità dell'atto di citazione ai sensi dell'art. 163, n. 3) e 164, comma 4, c.p.c.; 2) nel merito, accertare e dichiarare che il è decaduto dall'azione risarcitoria nei Parte_1
confronti della per omessa denuncia entro il termine di cui all'art. 1667, comma 2, c.c. e, CP_1
per l'effetto, dichiarare inammissibile per tardività le domande avversarie;
3) accertare e dichiarare che l'azione risarcitoria si è prescritta ai sensi dell'art. 1667, comma 3, c.c.; 4) in via gradata, accertare e dichiarare che il è decaduto dall'azione risarcitoria nei confronti della Parte_1
per intervenuta accettazione del servizio oggetto di appalto ai sensi dell'art. 1667 c.c. e, CP_1
per l'effetto, dichiarare inammissibile la domanda avversaria;
5) in via gradata, accertare e dichiarare che il è decaduto dall'azione risarcitoria nei confronti della ovvero Parte_1 CP_1
che la stessa domanda è improponibile, per violazione dell'art. 136 del D.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 14
del C.s.a.; 6) in via ulteriormente gradata, accertare e dichiarare che il è decaduto Parte_1
dall'azione risarcitoria nei confronti della ovvero che la stessa domanda è improponibile, CP_1
per violazione dell'art. 1382 c.c. e dell'art. 298 del D.lgs. n. 207/2010 in riferimento all'art. 14 del
C.s.a.; 7) solo in subordine, accertare e dichiarare l'infondatezza dell'avversa domanda e, pertanto, che nulla è dovuto da parte della al di;
8) con vittoria di spese. CP_1 Pt_1 Parte_1
Con la memoria depositata ai sensi dell'art. 183, comma VI, n. 1 c.p.c., l'attore eccepiva l'inammissibilità dell'avversa eccezione di decadenza e prescrizione dell'azione risarcitoria, in ragione pagina 4 di 15 della qualificazione del negozio de quo quale contratto di concessione di servizi pubblici.
La causa, istruita in via documentale e con l'espletamento di ctu, è stata riservata per la decisione sulle conclusioni rassegnate dai procuratori delle parti con gli atti introduttivi e le memorie depositate per l'udienza di precisazione delle conclusioni del 03.10.2024, celebrata con la modalità della trattazione scritta, ai sensi dell'art. 83, comma 7, lett. h, del d.l. 18/2020, conv. nella l. 27/2020 e succ. mod., nel corso della quale sono stati concessi i termini previsti dall'art. 190 c.p.c.
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Preliminarmente, l'eccezione di nullità dell'atto di citazione per vizio della editio actionis ex artt. 163
n. 3) e 164, comma 4, c.p.c., sollevata dalla convenuta per indeterminatezza del petitum e della causa
petendi, va disattesa.
Nel caso di specie, dall'atto introduttivo si desume chiaramente sia l'oggetto della domanda, sia gli elementi di diritto e di fatto posti a fondamento della stessa, in riferimento ai quali la società convenuta ha svolto ampia attività difensiva.
Sempre in via preliminare, l'eccezione di inammissibilità dell'avversa eccezione di decadenza e prescrizione dell'azione risarcitoria, sollevata dall'attore in ragione della qualificazione del negozio de
quo quale contratto di concessione di servizi pubblici, va disattesa.
A tal proposito, va osservato che alla luce delle disposizioni definitorie di appalti pubblici di servizi e di concessione di servizi, ricavabili sia dal diritto comunitario che dal diritto interno, il contratto per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e avvio a smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati, spazzamento stradale e servizi complementari, sottoscritto in data 18.07.2011, va qualificato come appalto di servizi, non già come concessione di servizi.
In particolare, il vigente Codice dei contratti pubblici dispone che nell'ipotesi di concessione di servizi,
rispetto all'appalto, all'affidatario è riconosciuto “a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di
pagina 5 di 15 gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione del
rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.
Sul punto va rilevato che il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall'appalto di servizi per l'assunzione da parte del concessionario del c.d. “rischio operativo” (Consiglio di Stato, n.
2426/2021): l'appalto ha una struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sul primo, mentre nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.
Ne consegue che l'appalto di servizi comporta un corrispettivo che è versato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre nella concessione di servizi il corrispettivo della prestazione consiste nel diritto di gestire il servizio, o da solo o accompagnato da un prezzo, e la concessionaria non è direttamente retribuita dalla amministrazione aggiudicatrice, ma ha il diritto di riscuotere la remunerazione presso terzi.
Tale indirizzo è confermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale l'appalto di pubblico servizio avente ad oggetto la gestione di rifiuti è ravvisabile, in base al diritto dell'Unione Europea,
laddove il corrispettivo sia pagato direttamente dall'Amministrazione al prestatore del servizio, il quale non ne sopporta il rischio, a differenza del concessionario di servizi, il quale trae la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti (Cass. SS.UU., n. 9965/2017).
A sostegno di tale qualificazione, vi sono le caratteristiche del servizio pubblico affidato che appare esclusivamente rivolto alle amministrazioni pubbliche interessate, sia le modalità di remunerazione ivi contenute, le quali escludono che l'alea economica del servizio pubblico affidato sia stata traslata in capo all'operatore privato.
Tali condizioni sussistono nella fattispecie in esame, atteso che l'art. 10 del contratto stabilisce che l'importo annuo del servizio deve essere corrisposto dal committente a mezzo bonifico bancario, pagina 6 di 15 secondo le modalità indicate al punto 3 del medesimo articolo.
Nel merito, l'attore ha allegato gravi e reiterate violazioni contrattuali da parte della società convenuta,
ed in particolare:
1) la violazione dell'art. 12 del Capitolato d'appalto, in ragione della mancata sostituzione della spazzatrice di 2 mc non più operativa, del lavastrade, del n. 3 Porter con sollevatore divenuti inutilizzabili, della mancata dotazione del compattatore da 25 mq, del compattatore da 35 mq e del costipatore, nonché del mancato spazzamento manuale con cadenza bisettimanale.
2) la violazione dell'art. 12, lettera l) del Capitolato d'appalto, in ragione dell'utilizzo da parte della società di uno stabile di proprietà del come locale destinato ai servizi per il Parte_1
personale, presente all'interno dell'isola ecologica, mai consegnato per tale uso o per altre finalità, con conseguente costo non dovuto sostenuto dall'attore;
3) la violazione dell'art. 14 del Capitolato d'appalto, in ragione dell'assenza di manutenzione e pulizia dei contenitori, nonché del mancato riassetto e pulizia delle aree limitrofe ad ogni cassonetto, lavaggio periodico dei cassonetti, disinfezione dell'area mercatale, lavaggio delle strade e delle principali piazze asfaltate quando previsto (con cadenza minima bisettimanale, nel periodo maggio- settembre di ogni anno), ed infine spazzamento manuale o meccanico nella zona secondo calendario;

4) la violazione dell'art. 21 del Capitolato d'appalto, in ragione dell'assenza di iniziativa diretta ad informare i cittadini circa il corretto conferimento dei rifiuti, mai intrapresa nel corso dell'espletamento del servizio;

5) la violazione dell'art. 24 del Capitolato d'appalto, in ragione dell'assenza di conformità dei cassonetti alla scheda tecnica allegata all'offerta del novembre 2010 (spesso privi di copertura, sudici e collocati su zone mai adeguatamente igienizzate), nonché della mancata sostituzione di n. 1550
contenitori da 240 lt, n. 10 contenitori P. le, n. 10 contenitori Te/o F, n. 10 contenitori per accumulatori e n. 200 cestini portacarte;
pagina 7 di 15 6) la violazione dell'art. 26 del Capitolato d'appalto, in ragione dell'assenza di regolarità nello svolgimento dell'attività di lavaggio della piazzola di posizionamento dei contenitori e di eliminazione di tutti i residui di rifiuti, che avrebbe dovuto essere assicurata con una frequenza quindicinale da ottobre a maggio e settimanale da giugno a settembre;

7) la violazione dell'art. 27 del Capitolato d'appalto, in ragione del mancato prelievo (o solo occasionale) e conferimento in discarica dei rifiuti abbandonati abusivamente lungo le strade e le aree pubbliche, urbane ed extraurbane;

8) la violazione dell'art. 31 del Capitolato d'appalto, in ragione della mancata esecuzione a regola d'arte dei quattro interventi annuali di disinfestazione, di derattizzazione e dei tre interventi di disinfezione, nonché dell'irregolare servizio di pulizia delle spiagge;

9) la riduzione di una unità della forza lavoro a far data dal 20.09.2019, in violazione delle previsioni contrattuali, senza alcuna integrazione successiva.
Sul punto va rilevato che l'art. 14 del Capitolato d'appalto stabilisce che “L'amministrazione
Comunale eserciterà, attraverso i suoi organi tecnici ed amministrativi, in particolare U.T.C. e Vigili
Urbani, la vigilanza ed il controllo sull'osservanza degli obblighi del presente capitolato e sul regolare
andamento dei servizi, al fine di accertare la rispondenza del servizio effettuato alle norme contrattuali
ed igienico sanitarie”, nell'ipotesi di accertate inadempienze relative a “- mancata indicazione, da
parte della ditta, del responsabile del servizio di protezione e prevenzione, nonché del responsabile
della sicurezza e, ove necessario, del medico competente di cui al D. Lgvo n. 626/94 e successive
modifiche e integrazioni;
- mancata esibizione annuale del documento di cui all'art. 4 del D.Lgs. n.
626/94 e s.m. e i;
- mancato adeguamento delle attrezzature e dei veicoli alle norme di prevenzione
infortuni, che potranno essere emanate anche in data successiva alla stipula del contratto;
- mancata
manutenzione e pulizia dei contenitori;
- mancata fornitura di vestiario idoneo al personale;
- mancato
riassetto e pulizia delle aree limitrofe ad ogni cassonetto;
- mancato svuotamento di ogni cassonetto
pagina 8 di 15 lungo il percorso di raccolta;
- mancato prelievo dei sacchi conferiti da uno o più utenze;
- mancato
lavaggio periodico dei cassonetti;
- mancato lavaggio e disinfezione dell'area mercatale e lavaggio
strade, quando previsto;
- mancato lavaggio delle strade e principali piazze asfaltate, con cadenza
minima bisettimanale, nel periodo maggio- settembre di ogni anno;
- mancato spazzamento manuale o
meccanico nella zona, secondo calendario;
- mancata raccolta rifiuti cimiteriali;
- non corretta
gestione del servizio di bollettazione e di tenuta dei rapporti con la società di riscossione prescelta e
con il da cui derivi, in qualunque modo, mancata riscossione di quanto dovuto”. Pt_1
Il suddetto articolo dispone altresì che “Qualora si verifichi una delle inadempienze innanzi indicate,
sarà redatto apposito verbale di contestazione a carico dell'appaltatore, il quale dovrà fornire, entro il
termine massimo di cinque giorni dalla contestazione, eventuali giustificazioni e se queste non saranno
accettate, si procederà all'applicazione delle penali, da un minimo di € 200,00 giornaliere ad un
massimo di € 1.000,00 giornaliere a seconda della inadempienza accertata, secondo la valutazione del
RUP. In caso di sospensione totale del servizio, senza giusta causa e previo verbale di contestazione, il
applicherà una penale pari ad 1/365 dell'importo di appalto per ogni giorno di sospensione, Pt_1
maggiorata del 20%. Le penalità applicate ed, eventualmente, le spese per l'esecuzione in danno
saranno automaticamente trattenute dal rateo di canone in corso di maturazione”.
A ciò va aggiunto che l'art. 39 del Capitolato Speciale d'Appalto stabilisce che “Per quanto non
previsto nel presente Capitolato Speciale d'Appalto, si intendono richiamate ed applicabili al presente
atto le disposizioni di legge, i regolamenti e le ordinanze in materia di servizi d'igiene ambientale
pubblica, nonché la Legge n. 55/90, il D.Lgs. n. 163/2006, il D.Lgs. 152/2006 per quanto applicabili e
qualsiasi altra norma relativa ad attività svolte nell'espletamento del servizio, nonché le disposizioni
del Codice Civile in materia di contratti ed appalti. Per quanto non espressamente disposto nel
presente capitolato si fa espresso richiamo a tutte le norme di legge che regolano la materia”.
Orbene, atteso che le inadempienze allegate dall'attore devono essere contestate immediatamente,
pagina 9 di 15 anche al fine di garantire all'appaltatore il diritto di difesa in relazione alle suddette contestazioni,
l'ausiliario ha provveduto all'esame della seguente documentazione: pec del 03.02.2020 di constatazione di presenza di cumuli di spazzatura, trasmessa dal Comando di Polizia locale, con conseguente invito a voler disporre un adeguato servizio di pulizia;
pec del 05.02.2020 di richiesta di un intervento urgente di pulizia dei contenitori “deiezioni canine”, trasmessa dal Comando di Polizia
locale; pec del 10.02.2020 di richiesta di un tempestivo intervento di pulizia nell'aria in prossimità
dell'abitazione di una cittadina, trasmessa dal Comando di Polizia locale;
pec del 12.02.2020 di richiesta di rimozione di alcune lastre in eternit;
pec del 29.02.2020, con la quale il comando della
Polizia Locale informava il responsabile UTC e la di aver ricevuto una segnalazione di CP_1
mancato ritiro dell'umido, con conseguente richiesta di verifica delle motivazioni del mancato ritiro;

pec del 05.03.2020 di richiesta di recupero dei rifiuti di fronte il trasmessa dal Comando di Parte_3
Polizia locale, con contestuale richiesta di un servizio più frequente, trattandosi di esercizio pubblico,
nonché di valutare per gli esercizi pubblici un calendario differente rispetto allo smaltimento relativo alle utenze domestiche;
pec del 07.03.2020 di segnalazione di disservizio derivato dalla mancata raccolta dei rifiuti registrata su gran parte del territorio del Comune di , trasmessa dal Parte_1
Part Comando di Polizia locale;
verbale della di del 10.04.2020 relativo a sopralluogo presso Pt_2
l'isola ecologica di , con il quale veniva ordinata la sospensione delle attività e la consegna di Parte_1
documentazione non meglio identificata;
pec del comando di Polizia Locale all'UTC del 18.07.2017 di richiesta di pulizia;
missiva di un cittadino al Comune del 23.01.2018, che lamentava il mancato ritiro della spazzatura;
comunicazione della del 06.09.2017, con la quale comunicava la CP_1
sospensione del ritiro dei rifiuti per un guasto meccanico alla pressa per il cartone;
pec del alla Pt_1
del 17.10.2017 di richiesta del calendario pulizia strade con spazzatrice;
pec del comando CP_1
di Polizia Locale all'UTC del 05.11.2017 di segnalazione per abbandono incontrollato di rifiuti da parte di ignoti;
missiva del al Luna Park Monti del 10.10.2017, con richiesta di pulizia dell'area Pt_1
utilizzata durante le giornate della festa “Madonna della Stella”; missiva del alla Pt_1 CP_1
pagina 10 di 15 del 09.10.2017, con richiesta interventi urgenti di pulizia;
pec del comando di Polizia Locale del
09.03.2018 di segnalazione di cumuli di rifiuti, con conseguente richiesta di tempestivo intervento di pulizia;
riscontro della del 28.02.2018 ad una nota del Comando di Polizia Municipale, CP_1
con comunicazione di aver rimosso i rifiuti segnalati;
missiva di un cittadino al Comune del
06.11.2017, con la quale comunicava l'impossibilità di posizionare le pattumelle presso la propria abitazione a causa delle ridotte dimensioni della strada, con conseguente richiesta di conoscere quali accorgimenti adottare in merito.
Sulla base della documentazione innanzi indicata e dei quesiti formulati, l'ausiliario ha accertato che il non ha contestato le violazioni agli obblighi contrattuali secondo le modalità previste dal Pt_1
citato art. 14 del Capitato speciale d'appalto, né tantomeno ha esperito il relativo iter di verifica nel contraddittorio delle parti.
Ed invero, dalla documentazione esaminata, costituita in massima parte da segnalazioni di presenza di rifiuti con relativa richiesta di intervento di polizia (peraltro non tutte indirizzate alla società
convenuta), si evince che le stesse non sono state formalizzate con verbale di contestazione a carico dell'appaltatore, al quale non è stato richiesto di fornire eventuali giustificazioni entro il termine massimo di cinque giorni dalla contestazioni, come stabilito dall'art. 14 del Capitolato d'appalto.
L'ausiliario ha altresì rilevato che dalla documentazione in atti non si evincono i maggiori o non previsti oneri sostenuti dal per le attività eventualmente omesse e/o non correttamente Pt_1
eseguite.
Quanto alle ulteriori inadempienze allegate dal nell'atto di citazione e non contenute Pt_1
nell'elenco tassativo di cui all'art. 14 del Capitolato speciale d'appalto (ovvero la violazione degli artt.
12, 12 lettera l), 21 e 24 del Capitolato speciale d'appalto, nonché la violazione del piano operativo consistente nella riduzione di un'unità della forza lavoro, come innanzi esposto), deve ritenersi applicabile la disciplina prevista dall'art. 136 del D.lgs. 163/2006, vigente al momento della pagina 11 di 15 sottoscrizione del contratto di affidamento del servizio del 18.11.2011, in applicazione del cd. criterio di specialità.
A tal proposito, l'art. 136 del D.lgs. 163/2006 dispone che “Quando il direttore dei lavori accerta che
comportamenti dell'appaltatore concretano grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da
compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione
particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti
regolarmente e che devono essere accreditati all'appaltatore. Su indicazione del responsabile del
procedimento il direttore dei lavori formula la contestazione degli addebiti all'appaltatore, assegnano
un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al
responsabile del procedimento;
acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero
scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del
responsabile del procedimento dispone la risoluzione del contratto”.
Ed ancora “Qualora, al fuori dei precedenti casi, l'esecuzione dei lavori ritardi per negligenza
dell'appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il direttore dei lavori gli assegna un termine,
che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e
dà inoltre le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine decorre dal giorno di ricevimento della
comunicazione. Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori verifica, in contraddittorio con
l'appaltatore, o, in sua mancanza, con la assistenza di due testimoni, gli effetti dell'intimazione
impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al responsabile del procedimento”.
Nel caso di specie, l'attore non ha prodotto documentazione idonea a comprovare l'effettiva contestazione di tali inadempienze alla società convenuta, né tantomeno l'assegnazione tempestiva del termine previsto dal D.Lgs. n. 163/2006, non garantendo il contraddittorio con l'impresa appaltatrice.
Ed invero, il ha provveduto solo con nota prot. n. 5059 del 23.3.2020 (doc. 4 della comparsa Pt_1
di costituzione) a diffidare la società convenuta a pochi mesi dalla scadenza del contratto di affidamento del servizio (31.08.2020), contestando tardivamente gli inadempimenti contrattuali allegati pagina 12 di 15 nell'atto di citazione ed assegnando il termine indicato dall'art. 14 del Capitolato speciale d'appalto,
non concludendo tuttavia il relativo procedimento.
A tal proposito, va osservato che in assenza di una regolamentazione di carattere generale per servizi e forniture, le penali restano disciplinate dai capitolati speciali in vigore per le singole amministrazioni e dal Codice degli appalti, nonché in via residuale dalla disciplina recata dal codice civile.
Sul punto va evidenziato che “Non è di ostacolo all'accertamento della natura perentoria di un
termine fissato per l'esercizio di un diritto, l'assenza di una espressa previsione, ben potendo
desumersi tale qualità in via interpretativa ove dal contesto negoziale e dalla funzione dell'istituto
risulti (anche implicitamente ma in modo univoco) che la perdita del diritto è conseguenza immediata
della mancata osservanza del termine” (Cass, n. 9764/1995).
Ne consegue l'illegittimità degli atti adottati in violazione delle norme procedimentali contenute nel capitolato speciale d'appalto e nel Codice degli appalti vigente all'epoca di sottoscrizione del contratto,
atteso che la disciplina del procedimento di applicazione delle penali ha valore ed efficacia giuridica sostanziale, in quanto mira a garantire il pieno ed effettivo contraddittorio con l'impresa appaltatrice nella prospettiva di un dialogo continuo e costruttivo tra le parti, necessario per l'efficiente e tempestiva gestione del servizio pubblico.
In particolare, la perentorietà dei termini si desume dalla funzione perseguita dalle parti con la previsione del patto accessorio (in tal senso Cons. Stato, 6094/2014).
Nel caso di specie, i termini indicati nel Capitolato d'appalto e nel Codice degli appalti devono ritenersi perentori, atteso che gli stessi sono espressamente previsti al fine di garantire il contradditorio con l'impresa appaltatrice, con conseguente decadenza dell'attore dall'azione risarcitoria.
In ordine alla domanda di ingiustificato arricchimento, formulata dall'attore in via gradata, va rilevato che “l'esistenza di altra azione, per l'indennizzo del medesimo pregiudizio, esclude di per sé l'azione
d'indebito arricchimento, stante il carattere meramente sussidiario di questa” (Cass., n. 5396/2014).
pagina 13 di 15 A ciò va aggiunto che “Ai fini della verifica del rispetto della regola di sussidiarietà, posto dall'art.
2042 c.c., la domanda di arricchimento è proponibile ove la diversa azione, fondata sul contratto, su
legge ovvero su clausole generali, si riveli carente ab origine del titolo giustificativo. Viceversa resta
preclusa nel caso in cui il rigetto della domanda alternativa derivi da prescrizione o decadenza del
diritto azionato, ovvero nel caso in cui discenda dalla carenza di prova circa l'esistenza del
pregiudizio subito, ovvero in caso di nullità del titolo contrattuale, ove la nullità derivi dall'illiceità del
contratto per contrasto con norme imperative o con l'ordine pubblico” (Cass., SS.UU., n.
33954/2023).
Nel caso di specie, atteso il rigetto della domanda principale per intervenuta decadenza dell'attore dall'azione risarcitoria, difetta il presupposto della sussidiarietà di cui all'art. 2042 c.c., in applicazione del principio di diritto innanzi esposto.
Alla stregua delle argomentazioni svolte, le domande attoree vanno rigettate.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, con applicazione dei parametri medi previsti dal D.M. 147/2022 per le cause di valore indeterminabile di media complessità.


P.Q.M.


Il Tribunale di Bari, sezione specializzata imprese, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta, con citazione del 12.08.2020, dal nei confronti della società Parte_1
così provvede: Controparte_1
1) rigetta le domande attoree;

2) condanna l'attore al rimborso, in favore della convenuta, delle spese processuali liquidate in €
7.616,00 per compensi, oltre spese di ctu, 15% per spese generali, cpa ed iva come per legge.
pagina 14 di 15 Così deciso in Bari, nella camera di consiglio della Sezione Specializzata delle Imprese, il
27.1.2025
Il Presidente est.
Raffaella Simone
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