REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE Ordinario di BARI
Sezione Lavoro
Il Tribunale di Bari, Sezione Lavoro, in persona del Giudice, dott.ssa Maria Luisa TRAVERSA, all'udienza del 27 gennaio 2025, ha pronunciato la seguente
SENTENZA contestuale ex art. 429 c.p.c.
nella causa di lavoro di I grado iscritta sul ruolo generale affari contenziosi sotto il numero d'ordine
3945 dell'anno 2023
TRA
rappresentata e difesa dall'avv. ACQUAVIVA Nicola e dall'avv. NATOLA TE
Silvana ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Bari, alla via Calefati, n. 133
– Ricorrente –
CONTRO
in persona del direttore generale Controparte_1
pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. TRAVI Raffaella e dall'avv. SOLLECITO Costanza ed elettivamente domiciliata nella propria sede in Bari, alla piazza Giulio Cesare, n. 11
– Resistente –
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in data 31.03.2023, esponeva di essere alle dipendenze TE dell' dal 05.04.2007 come Controparte_1
ausiliario specializzato, liv. A, C.C.N.L. Comparto Servizio Sanitario Nazionale e, ciononostante, di aver svolto per oltre cinque anni le diverse e superiori mansioni di operatore sociosanitario.

Tanto premesso, la ricorrente chiedeva il riconoscimento dell'inquadramento giuridico ed economico nella superiore posizione BS, con condanna della resistente al pagamento delle differenze retributive maturate dal 15.12.2015 alla data di effettiva regolarizzazione, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
L si costituiva in giudizio e Controparte_1
contestava la pretesa, eccependo il mancato svolgimento di mansioni superiori.
All'odierna udienza, la causa, istruita mediante prova testimoniale, veniva decisa come da sentenza contestuale.
La domanda è infondata.
L'art. 2103 c.c., come modificato dall'art. 3, d.lgs. n. 81 del 2015, dispone che “il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte […] Nel caso di assegnazione
a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta e
l'assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi”.
La giurisprudenza di legittimità ha precisato che “al lavoratore che agisca in giudizio per ottenere il riconoscimento del diritto alla cosiddetta promozione automatica ex art. 2103 c.c. incombe
l'onere di allegare e provare gli elementi posti a fondamento della domanda, cioè di aver svolto, in via continuativa e prevalente, per il periodo previsto dalle norme collettive o dallo stesso art. 2103
c.c., mansioni riconducibili al superiore inquadramento rivendicato” (cfr. Cass. 18418/2013).
Ciò posto, secondo il C.C.N.L. Comparto Servizio Sanitario Nazionale, la cui applicabilità al caso di specie è pacifica, appartengono alla Categoria B “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze teoriche di base relative allo svolgimento dei compiti assegnati, capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali nonché autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima”.
Nel livello BS, nel quale chiede di essere inquadrata il rientrano “i lavoratori che ricoprono Pt_2
posizioni di lavoro che comportano il coordinamento di altri lavoratori ed assunzione di responsabilità del loro operato ovvero richiedono particolare specializzazione”.
Nei profili professionali inseriti all'interno del livello BS vi è anche quello di Operatore sociosanitario, il quale “svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo socio-assistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione – ciascuna secondo le proprie competenze – degli operatori professionali preposti all'assistenza sanitaria e a quella sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro multiprofessionale. Le attività dell'operatore sociosanitario sono rivolte alla persona e al suo ambiente di vita, al fine di fornire:
a) assistenza diretta e di supporto alla gestione dell'ambiente di vita;
b) intervento igienico sanitario e di carattere sociale;
c) supporto gestionale, organizzativo e formativo”.
Premesso che risultano compiutamente descritte in ricorso le mansioni riconducibili al superiore inquadramento, e dunque non vi è il dedotto difetto di allegazione, è noto che, nelle controversie relative all'inquadramento di un lavoratore subordinato, secondo la giurisprudenza di legittimità il giudice deve seguire un procedimento in tre fasi successive ovvero:
a) accertamento in fatto delle attività lavorative concretamente svolte dal dipendente;

b) individuazione delle qualifiche e dei gradi previsti dal contratto collettivo di categoria;

c) raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda (v. tra le tante Cass. 26233/08, Cass. 5128/07 e Cass. 3069/05; in senso conforme v. anche Cass. 20284/09, Cass. 20272/10 e, da ultimo, Cass. sez. VI-L ord. n. 24360 dep. 14/11/2014).
In particolare, la Suprema Corte ha chiarito che “il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere
l'inquadramento in una qualifica superiore ha l'onere di allegare e di provare gli elementi posti a base della domanda e, in particolare, è tenuto ad indicare esplicitamente quali siano i profili caratterizzanti le mansioni di detta qualifica, raffrontandoli altresì espressamente con quelli concernenti le mansioni che egli deduce di avere concretamente svolto” (cfr. Cass. 8025/03). In sostanza, il lavoratore che rivendica nei confronti del datore di lavoro una superiore qualifica professionale in relazione alle mansioni svolte ha l'onere di dimostrare la natura e il periodo di tempo durante il quale le mansioni sono state svolte, il contenuto delle disposizioni individuali, collettive o legali in forza delle quali la superiore qualifica viene rivendicata, la coincidenza delle mansioni svolte con quelle descritte dalla norma individuale, collettiva o legale (cfr. Cass. Civ., n.
1012 del 2003).
Pure condivisibile è l'affermazione secondo cui “condizione essenziale ai fini dell'accesso alla qualifica superiore è che sia dimostrato che l'assegnazione alle più elevate mansioni sia stata piena, nel senso che abbia comportato l'assunzione della responsabilità diretta e l'esercizio dell'autonomia e della iniziativa proprie della corrispondente qualifica rivendicata, coerentemente con le mansioni contrattualmente previste in via esemplificativa nelle declaratorie dei singoli inquadramenti, cui vanno poi raffrontate le funzioni in concreto espletate dal lavoratore interessato” (Trib. Milano 15.02.2013).
Alla luce di quanto sopra, non solo il lavoratore deve aver svolto in concreto le mansioni inscritte nel livello auspicato, ma tale espletamento deve anche essere stato “pieno”, cioè tale da comportare un grado di responsabilità e autonomia a suo carico compatibile con la qualifica superiore.
Nel caso di specie, questo Giudicante ritiene che dall'istruttoria non siano emersi elementi a favore dell'inquadramento giuridico ed economico della ricorrente nel livello BS del CCNL di riferimento.
Il sig. dirigente medico presso il reparto di chirurgia videolaparoscopica, in cui Testimone_1
l'istante è stata impiegata “fino ad un anno fa”, ed escusso all'udienza del 23.09.2024, ha riferito che la ha svolto in modo prevalente le attività tipiche della qualifica professionale TE posseduta, precisando che i macchinari utilizzati “non erano di tipo medicale”. Il testimone, inoltre, ha aggiunto che “la ricorrente non svolgeva attività diverse” da accompagnamento o spostamento dei degenti, in relazione alle tipologie assistenziali e secondo i protocolli organizzativi delle unità operative interessate, e dunque mansioni proprie del profilo di ausiliario. Analoghe dichiarazioni erano state precedentemente rese dalla sig.ra coordinatrice infermieristica “dal Testimone_2 primo gennaio 2019 a febbraio 2024” presso il menzionato reparto, nel corso dell'udienza del
20.05.2024.
La teste , infermiera presso il reparto di chirurgia videolaparoscopica, ha negato Testimone_3
che la si occupasse di supporto assistenziale del paziente (assunzione di farmaci e TE
somministrazione di pasti) e di lavaggio dei ferri contaminati, svolgendo, al contrario, mansioni del ruolo di ausiliario. Quanto alle mansioni di supporto diagnostico e trasporto dei pazienti in sala operatoria o in radiologia previo barrellamento, le svolgeva “sempre coadiuvata dall'infermiere in turno”, quindi mai autonomamente. La teste ha anche precisato che le attività di cura, igiene, assistenza, collaborazione nel mantenimento delle capacità psicofisiche residue ed ausilio nell'espletamento delle funzioni fisiologiche del paziente e nella deambulazione sono state svolte dalla ricorrente esclusivamente nei riguardi di “malati allettati” e, dunque, non abitualmente
(udienza del 20.05.2024).
Infine, le dichiarazioni rese dal sig. escusso all'udienza del 15.01.2024, sono da Testimone_4
considerarsi non pienamente attendibili, in quanto collega della ricorrente per un periodo limitato, ossia “indicativamente per circa 5 mesi da fine 2018”, e non indifferente, perché parte in un giudizio allo stato pendente dinanzi a questo Tribunale e avente medesimo oggetto (accertamento dello svolgimento di mansioni superiori e inquadramento giuridico-economico nel ruolo di OSS).
Pertanto, se si considera che nella declaratoria di Operatore sociosanitario è centrale la relazione con il paziente e che essa consiste nell'assistenza diretta attraverso interventi igienico-sanitari e di carattere sociale attinenti a tutti gli aspetti della vita del paziente, anche di tipo ambientale, risulta che le mansioni del ricorrente non possano essere inquadrate nella superiore posizione BS.
Nel caso di specie, infatti, la , come ricostruito a livello testimoniale, non si occupa delle TE
mansioni che implicano la costante relazione operatore-paziente, proprium del profilo professionale richiesto, come cura, igiene e assistenza (anche nell'espletamento di funzioni fisiologiche), nonché supporto diagnostico e trasporto.
Al contrario, nel periodo per cui è causa, la ricorrente ha svolto mansioni effettivamente riconducibili al profilo professionale dell'ausiliario specializzato, risultando, pertanto, corretto l'inquadramento nella categoria A del contratto collettivo di categoria, e non BS come richiesto.
Il ricorso va, dunque, respinto.
Stante la necessità del riscontro giudiziale della domanda e la circostanza che in minima parte la ha svolto mansioni diverse dal proprio profilo, equo appare disporre la compensazione TE
integrale delle spese di lite fra le parti.


P.Q.M.


Il Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da TE
, con ricorso depositato il 31.03.2023, nei confronti dell'
[...] Controparte_1
così provvede:
[...]
1) rigetta la domanda;

2) compensa integralmente fra le parti le spese di lite.
Bari, 27 gennaio 2025
Il Giudice del lavoro
Dott.ssa Maria Luisa Traversa