Repubblica italiana
NEL NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Messina
Seconda Sezione civile nella persona del Giudice monocratico dott. Giuseppe Bonfiglio, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Oggetto: Intermediazione finanziaria nella causa iscritta al 1816/2013 R.G., (S.I.M.) - Contratti di Borsa intrapresa da
( ), in proprio e nella qualità di erede di Parte_1 C.F._1
), difeso dall'avv. Placido Cardile, Persona_1 C.F._2
e da
( ), in proprio e nella qualità di Parte_2 C.F._3 [...]
), difeso dall'avv. Claudio Armellini, _1 C.F._2
– attori contro
), difesa dall'avv. Roberto Staiti, Controparte_1 P.IVA_1
– convenuta e nei confronti di
_2
– terza chiamata contumace
Conclusioni delle parti: come in atti.
FATTO E DIRITTO
, e contitolari dei conti correnti Persona_1 Parte_2 Parte_1 identificati dal n. 102130 (già 14340/61, aperto nel 1993 e in essere) e dal n. 14339/84
(aperto nel 1997 e chiuso), intrattenuti con la (già Controparte_1 CP_3
, avevano effettuato negli anni numerose operazioni di investimento finanziario in
[...] borsa, con ordini di acquisto e vendita di titoli, versando, sui detti conti, cospicue somme.
1 Le operazioni di investimento non erano valide, in quanto non precedute dalla formazione e dalla sottoscrizione, da entrambe le parti, del contratto-quadro, tanto che, in risposta alla richiesta di consegna di copia della documentazione, la banca riferiva che le copie dei contratti di deposito dei titoli e di negoziazione in strumenti finanziari non erano state rinvenute, in relazione al conto corrente n. 14340/61, mentre per quello n. 14339/84 consegnava le copie dei documenti inerenti.
I contratti di mandato per la negoziazione dei titoli (o contratto-quadro) e il contratto di deposito di titoli risultavano sottoscritti solamente dalla e dai _1 Pt_1 come anche il documento sui rischi generali, privi, entrambi, della data e di un riferimento al conto corrente.
La e i hanno sostenuto, quindi, che le operazioni di investimento o _1 Pt_1 negoziazione di titoli erano nulle: quelle riferibili al conto corrente n. 14340/61 per mancanza del contratto-quadro e quelle riferibili al conto corrente n. 14339/84 in quanto la mancanza della data nel contratto rendeva impossibile stabilire se la stipulazione fosse anteriore o posteriore a dette operazioni.
La banca, inoltre, si sarebbe resa responsabile per omissione o incompletezza informativa, non avendo fornito per iscritto informazioni complete sulla rischiosità degli investimenti in borsa e sulla inadeguatezza degli stessi, violando il canone della buona fede.
Esposti tali fatti, , e hanno Persona_1 Parte_2 Parte_1 chiesto: che sia dichiarata la nullità del contratto-quadro di investimento in strumenti finanziari e degli atti di negoziazione dei titoli, riferibili ad entrambi i conti correnti;
che la banca sia condannata a pagare agli attori (“anche ai sensi e per gli effetti dell'art. 2033
c.c.”) le somme corrispondenti alla “perdita” subita “complessivamente” (compensando perdite e utili) in dipendenza delle operazioni, riferibili al conto corrente n. 14340/61 (per un importo di euro 51.930,59) e n. 14339/84 (per un importo di euro 331.186,65).
La ha resistito, eccependo la prescrizione delle pretese Controparte_1 creditorie riconducibili ad oltre un decennio addietro rispetto alla data di notificazione dell'atto di citazione o della istanza di mediazione, quindi di tutte quelle riferibili ad operazioni effettuate fino al 25.3.2003 o fino al 31.10.2002, e contestando la fondatezza delle domande.
Dichiarata interrotta per la morte di , la causa è stata riassunta, con Persona_1 atti distinti, su iniziativa di e costituitisi in proprio e Parte_1 Parte_2
2 nella qualità di eredi di . Persona_1
La causa è stata riassunta anche nei confronti di , altra erede di _2
, con la notificazione del ricorso di effettuata tramite Persona_1 Parte_2 posta elettronica certificata (v. la ricevuta di consegna, in formato “.eml”).
non si è costituita. _2
Le domande attoree sono fondate per quanto di ragione.
Preliminarmente, bisogna qualificare causae petendi e petita delle azioni esercitate.
Le domande, per come formulate nell'atto di citazione, sono da qualificare come domande di accertamento di nullità contrattuali (pag. 12: “…dichiarare la assoluta ed insanabile nullità…” di contratti e atti di negoziazioni di titoli;
pag. 11: “Dalla declaratoria di invalidità del contratto quadro discendono importanti conseguenze giuridiche”, come l'azione di ripetizione di indebito;
pagg. da 5 a 9) e come domande di ripetizione di indebito ex art. 2033 c.c. (norma invocata: pagg. 11 e 13), ma anche come domande di accertamento della responsabilità della banca da violazione di obblighi informativi (pagg. 10 e 12) e di condanna al risarcimento del danno (la “perdita” di cui gli attori hanno chiesto il “ristoro” rappresenta un danno).
Secondo un principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, in materia di interpretazione delle domande processuali, il giudice non è condizionato dalle parole utilizzate dalla parte e deve tenere conto dell'intero contesto dell'atto, senza alterarne il senso letterale ma, nel contempo, valutandone la formulazione testuale e il contenuto sostanziale in relazione all'effettiva finalità che la parte intende perseguire
(Cass. n. 21208/05; in senso analogo, Cass. n. 26159/14).
Nella prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. gli attori hanno precisato di avere esercitato un'azione diretta non alla restituzione delle somme versate per effettuare le singole operazioni di investimento, ma al risarcimento (il termine “ristoro” non sembra avere altri significati e, per quanto nemmeno propriamente tecnico, ma piuttosto descrittivo, è meno lontano da “risarcimento” che non da “restituzione”).
Premesso che la qualificazione delle domande non è nella disponibilità delle parti, se alle vicende dedotte e alle espressioni volte a dare un fondamento alle pretese va attribuita una portata sostanziale coerente con le formulazioni letterali, nonché con le norme invocate, è evidente che le azioni esercitate sono riconducibili ad azioni di nullità
e di correlata ripetizione di indebito e ad azioni di responsabilità e di correlato risarcimento di danni.
3 La controversia attiene a investimenti in strumenti finanziari di vari tipi: titoli statali, cc.dd. pronti contro termine, azioni di borsa, obbligazioni e warrants (pag. 13 della relazione di consulenza tecnica d'ufficio), oggetto di centinaia di operazioni.
Per la giurisprduenza, «l'accertata nullità del negozio giuridico, in esecuzione del quale sia stato eseguito un pagamento, dà luogo ad un'azione di ripetizione di indebito oggettivo, volta ad ottenere la condanna alla restituzione della prestazione eseguita in adempimento del negozio nullo, il cui termine di prescrizione inizia a decorrere non già dalla data del passaggio in giudicato della decisione che abbia accertato la nullità del titolo giustificativo del pagamento, ma da quella del pagamento stesso» (Cass. n.
15669/11; in senso conforme, Cass. n. 10250/14).
La validità del principio è stata confermata in pronunce più recenti (Cass. n.
32694/24).
In generale, nei casi di nullità del contratto e, dunque, di mancanza originaria della causa solvendi «il termine di prescrizione dell'azione di ripetizione dell'indebito comincia in effetti a decorrere dal giorno dell'intervenuta esecuzione della prestazione»
(Cass. n. 24628/15).
Dall'applicazione di questi principi – da cui non è possibile discostarsi – deriva, per logica, non potendo essere fatta distinzione, quanto agli effetti restitutori, secondo le diverse cause tipologiche di nullità, che il diritto alla restituzione di somme versate indebitamente in quanto non giustificate da un contratto valido – la cui validità sussista in base al rispetto del requisito di forma stabilito dalle norme vigenti al tempo – si prescrive con il decorso del termine decennale a far data dalla stipulazione o, comunque, se posteriore dalla data dell'avvenuto pagamento.
Relativamente ai diritti al risarcimento del danno contrattuale, «al fine di determinare il dies a quo di decorrenza della prescrizione occorre verificare il momento in cui si sia prodotto, nella sfera patrimoniale del creditore, il pregiudizio causato dal colpevole inadempimento del debitore» (Cass. n. 5504/12).
Più in generale, il termine di prescrizione decorre da quando il danneggiato ha avuto o avrebbe potuto avere conoscenza della ingiustizia del danno, cioè del fatto che esso si è prodotto e che va attribuito a taluno, non rilevando se il titolo della responsabilità sia contrattuale o extracontrattuale (Cass. n. 29328/24).
Quando venga in rilievo un credito risarcitorio da inadempimento contrattuale, il termine di prescrizione del diritto – oltre che alla risoluzione del contratto – al
4 risarcimento del danno, decorre, ai sensi dell'art. 2935 c.c., dal momento in cui ha luogo l'inadempimento e si concreta la manifestazione oggettiva del danno, tenendo conto dell'epoca di accadimento del fatto lesivo, per come obiettivamente percepibile e riconoscibile, e non al dato soggettivo della conoscenza della mancata esecuzione della prestazione dovuta e del maturato diritto al risarcimento, potendo tale conoscenza essere colpevolmente ritardata dall'incuria del titolare del diritto (Cass. n. 1889/18).
Questi principi sono stati applicati recentemente, dalla giurisprudenza, proprio nella materia del risarcimento del danno da inadempimento di obblighi informativi gravanti sull'intermediario finanziario: in ambito di intermediazione finanziaria, ai fini dell'esercizio dell'azione risarcitoria per inadempimento degli obblighi formativi, la prescrizione non decorre dal momento in cui viene impartito l'ordine d'acquisto dei titoli, bensì da quello in cui si manifesta in concreto il pregiudizio patrimoniale, cioè la conseguenza dannosa rappresentata dalla perdita patrimoniale sofferta (Cass. n. 2066/23: quanto all'azione di danni, «la prescrizione inizia a decorrere solo quando si manifesta il pregiudizio patrimoniale in concreto, e cioè la conseguenza dannosa rappresentata dalla perdita patrimoniale sofferta»; cfr., altresì, Cass. n. 1823/22).
Ancora più recentemente, la Suprema Corte ha confermato la validità del principio nella materia di investimenti in strumenti finanziari: il termine di prescrizione decennale per l'esercizio, da parte del cliente, dell'azione di risarcimento dei danni causati dall'inadempimento dell'intermediario agli obblighi informativi su di lui gravanti in occasione di operazioni di investimento o disinvestimento, compiute in esecuzione del contratto quadro tra gli stessi stipulato, «inizia a decorrere solo quando si manifesta in concreto per il cliente il pregiudizio patrimoniale», da individuare nella «conseguenza dannosa da lui oggettivamente percepibile», secondo il criterio dell'ordinaria diligenza, e rappresentata dalla «perdita patrimoniale sofferta», essendo questo il momento in cui il diritto al risarcimento può essere fatto valere rispetto a un danno effettivamente determinatosi» (Cass. n. 32226/24).
Giova isolare alcuni passaggi motivazionali della – estremamente approfondita – pronuncia: nell'azione di danni la prescrizione inizia a decorrere solo quando si manifesta il pregiudizio patrimoniale in concreto, e cioè la conseguenza dannosa rappresentata dalla perdita patrimoniale sofferta, momento in cui il diritto al risarcimento può essere fatto valere rispetto a un danno concretamente determinatosi;
tenendo presente la essenziale distinzione tra causalità materiale – rilevante ai fini dell'imputazione del danno evento ad
5 una determinata condotta – e la causalità giuridica – la cui funzione è di selezionare le conseguenze dannose risarcibili e che attiene al nesso eziologico fra il danno evento ed il c.d. danno-conseguenza –, individuato il bene della vita tutelato dalle norme in materia
(art. 21 del d.lgs. n. 58/98 e art. 28 del reg. CONSOB n. 11522 del 1998) nel diritto dell'investitore «ad assumere scelte d'investimento e disinvestimento “consapevoli”», il danno può concretizzarsi, cioè prodursi, ad esempio (e non soltanto), nel momento i cui i titoli vengano «disinvestiti», perché in tale evenienza «può verificarsi, ragionevolmente, la perdita patrimoniale, che costituisce il danno di cui il cliente chiede il risarcimento»; è rilevante il danno che si esteriorizza, cioè il danno che diviene «“oggettivamente percepibile e riconoscibile”», ovviamente – altrimenti si determinerebbe una incertezza ineliminabile sul dies a quo della prescrizione – secondo il criterio di una diligenza tipica e media;
innegabilmente, nelle ipotesi di azione di responsabilità per danni riconducibili alla violazione di obblighi informativi da parte dell'intermediario l'investitore si può accorgere dell'inadempimento nel momento in cui, tra l'altro («alternativamente o congiuntamente»: quindi, basta una sola delle evenienze esemplificate), «emerge il danno-perdita» (concetto ribadito in due volte: par.

2.9.9. e par. 2.9.10.), cioè «si è determinato il danno nel patrimonio del cliente».
Negli elenchi prodotti dagli attori stessi (nel fascicolo di parte), inseriti in “relazioni tecniche di parte” (formate da uno degli attori), sono riportate operazioni di investimento, riferibili al conto corrente n. 14340/61, le cui date vanno dal 19.7.2003 al 1°.

2.2005 e operazioni di investimento, riferibili al conto corrente n. 14339/84 (deposito titoli n.
1612088/76), le cui date vanno dal 23.5.1997 al 29.12.2003.
Anche il consulente tecnico d'ufficio, individuata, in base alla copiosa documentazione agli atti, operazione per operazione, ha accertato che queste sono databili dal 23.5.1997 al 29.12.2003 (quelle regolate sul conto corrente n. 14339/84) e dal
19.7.2003 al 1°.12.2005 (quelle regolate sul conto corrente n. 14340/61): v. gli allegati 5
e 6 alla relazione di consulenza tecnica.
Tuttavia, emerge dagli allegati alla relazione di consulenza che diverse operazioni erano regolate promiscuamente su entrambi i conti correnti, i cui numeri identificativi sono riportati nella colonna “c/c n.” in corrispondenza delle singole operazioni di vendita e acquisto.
Agli atti è prodotta la domanda di mediazione, con cui aveva Parte_1 lamentato “perdite finanziarie in investimenti azionari/obbligazionari” effettuati, in
6 mancanza di contratti, sui conti correnti identificati dal n. 54965/19 e dal n. 14339/84.
Il conto corrente n. 54965/19 esula dai rapporti oggetto della causa: la diversità di detto conto rispetto agli altri emerge proprio dalla missiva (datata 7.6.2012, prodotta nel fascicolo di parte) con cui ebbe a richiedere alla banca la consegna di Parte_1 copia di documentazione contrattuale: nella missiva sono indicati anche gli altri conti correnti, il n. 102130 (già 14340/61) e il n. 14339/84, evidentemente diversi da quello.
Avendo la domanda di mediazione effetto interruttivo sulla prescrizione, ai sensi dell'art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 28/10, il relativo termine si deve ritenere interrotto alla data del 1°.10.2012, data di ricezione della domanda.
L'effetto interruttivo si deve ritenere prodotto quanto alle pretese creditorie fondate non soltanto sulle operazioni regolate nel conto corrente n. 14339/84, ma anche sulle operazioni regolate nel conto corrente n. 14340/61.
Nonostante nella domanda di mediazione sia indicato, testualmente, il conto corrente n. 14339/84, e non anche quello n. 14340/61, appare evidente che la pretesa alla
“restituzione” (o al risarcimento) delle “perdite subite in investimenti azionari/obbligazionari”, non essendo accompagnata da locuzioni riduttive o limitative, tali da sottrarre alla sua portata il rimborso o il risarcimento delle perdite registrate su uno dei due conti correnti, includeva tutte quelle subite, senza esclusioni particolari, quale che fosse il conto in cui l'operazione (di vendita in particolare, coincidendo con tale negozio il verificarsi del danno) era stata effettuata o registrata.
Ne deriva, allora, che il termine prescrizionale è stato interrotto alla data del
1°.10.2012, data di notificazione (recapito) della domanda di mediazione.
Si può osservare, in fatto, che comunque la questione, con la distinzione che vi è insita, ha una limitatissima rilevanza: ripartire e raggruppare le perdite per anno non risponde ad un criterio di analisi diretto alla esatta soluzione, ma più ad una esigenza di mera elencazione cronologica delle operazioni;
dall'allegato 11 (“schede titoli”) alla relazione di consulenza tecnica d'ufficio emerge che la sola perdita riscontrata come certa nell'anno 2002, e precisamente dopo il 30.9.2002 e prima del 25.3.2003 (data di notificazione dell'atto di citazione), è quella sul titolo “BEI 5,875 99/09 USD” (perdita di euro 802,23), mentre le altre perdite o si erano verificate prima del 1°.10.2002 (e quindi i crediti sarebbero prescritti comunque) o non sono state riscontrate adeguatamente per mancata emersione della chiusura dell'operazione (sul titolo), che l'ausiliario ha annotato come “non determinabile”; una perdita, e con questa un danno – in ipotesi – risarcibile,
7 può essere individuata in relazione ad un investimento riferito ad un titolo o ad uno strumento finanziario, mentre non ha un senso decisivo elencare le operazioni cronologicamente, senza tenere conto del loro oggetto.
Se si considerano gli atti singoli di investimento o disinvestimento in uno stesso titolo come operazioni concatenate e unitarie, non frazionate se non per tempi e importi, sicché il danno si manifesta solamente all'atto della loro chiusura, è evidente che, non avendo il consulente tecnico riscontrato tale chiusura e non avendo potuto, perciò, individuare se e quale perdita vi fosse stata (nell'allegato 11, la “scheda titoli”, in corrispondenza dell'utile o della perdita è annotato “non determinabile”), è esclusa la possibilità di accertare gli estremi di un danno, perciò soltanto eventuale, nonché incerto nell'ammontare, perciò non provato.
E ovviamente, la liquidazione non potrebbe essere fatta tenendo conto della situazione dei titoli, se in perdita o in utile, a una determinata data, quella coincidente con l'ultima operazione rilevata: spetta a chi agisce provare, con documenti di cui ha o può avere il possesso, l'an e il quantum del danno.
Nessun effetto interruttivo sul decorso della prescrizione si potrebbe attribuire alla richiesta di consegna di copia della documentazione contrattuale, richiesta fatta con la lettera raccomandata (agli atti) recapitata in data 12.6.2012.
Per la giurisprudenza di legittimità – è un principio consolidato –, «per produrre l'effetto interruttivo della prescrizione, un atto deve contenere, oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato, l'esplicitazione di una pretesa e l'intimazione o la richiesta scritta di adempimento, che – sebbene non richieda l'uso di formule solenni né
l'osservanza di particolari adempimenti – sia idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto, nei confronti del soggetto indicato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora» (Cass. n. 15714/18, la quale ha escluso tale requisito in «semplici sollecitazioni prive del carattere di intimazione e dell'espressa richiesta di adempimento al debitore»; Cass. n. 3371/10).
Una richiesta di consegna di documenti inerenti ad un rapporto contrattuale non è assimilabile ad una richiesta di pagamento o di corresponsione di somme che si assumano dovute in base al rapporto stesso, né vi si potrebbero ravvisare gli estremi di una intimazione di pagamento: diversi – basti osservare – sono i diritti fatti valere con l'una e con l'altra.
Perciò, tutte le pretese creditorie fondate sulle operazioni effettuate (chiuse) fino al
8 30.9.2002, e regolate su entrambi i conti correnti, sono estinte per prescrizione.
La prescrizione ha estinto i diritti azionati – giova osservare – qualunque sia il tipo di azione esercitata, di ripetizione di indebito – conseguente a nullità contrattuali per inosservanza dei requisiti di forma – o di risarcimento di danni causati da inadempienze
– conseguente a violazioni di canoni di comportamento e obblighi informativi –, e comunque l'azione sia da qualificare.
Infatti – applicati i principi giurisprudenziali dianzi ricordati –, nella prima ipotesi la prescrizione ha cominciato a decorrere dal giorno stesso del pagamento della somma correlato all'operazione (acquisto), se si tratta di azione di ripetizione di indebito conseguente a nullità contrattuale, mentre nella seconda ipotesi la prescrizione ha cominciato a decorrere dal giorno in cui, venduti o rimborsati i titoli, le perdite si erano manifestate e prodotte, se si tratta di azione di risarcimento di danni.
Questo rilievo – si osserva per completezza di analisi – ha una rilevanza di metodo, più che ai fini della decisione, perché la stipula di un valido contratto di intermediazione e di negoziazione di strumenti finanziari risale al 2001, sicché per i crediti sorti successivamente non si pone una questione di nullità dei relativi titoli, e quindi di diritto alla ripetizione, ma di sussistenza o meno di una responsabilità per inadempienza, e quindi di diritto al risarcimento.
Non hanno fondamento – nelle disposizioni di legge e nella giurisprudenza – opzioni che posticipino, rispetto alla data del pagamento o della perdita, il dies a quo della prescrizione.
Né si potrebbe ritenere, come sostenuto dagli attori (pag. 6 della prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c.), che la prescrizione avrebbe cominciato a decorrere da quando la banca aveva consegnato i duplicati dei fissati bollati, documenti da cui sarebbe stato possibile, per difformità rispetto agli “originali” in loro possesso, apprendere della
“lacunosità” dei fissati precedentemente rilasciati, della inadeguatezza delle operazioni e del conflitto di interessi.
E ciò per due ragioni, ciascuna di per sé decisiva.
Il c.d. fissato bollato è un documento che rileva sul piano fiscale, contenendo una dichiarazione che le parti fanno al Fisco ed assolvendo ad «una funzione probatoria del pagamento dell'imposta (in relazione ad atti a forma libera come quelli di borsa», mentre, sul piano civile, può essere valutato come indizio ai fini della ricostruzione della volontà negoziale delle parti e del contenuto dell'operazione che queste «hanno inteso compiere»
9 (così, Cass. n. 17030/08).
Se questa è (era, essendo state abrogate le norme che lo prevedevano: v. il d.lgs. n.
435/97) la funzione del fissato bollato, essenzialmente fiscale, non è sostenibile che lo stesso possa rappresentare un mezzo informativo di dati a cui ancorare la decorrenza della prescrizione, il cui dies a quo è – per la giurisprudenza di legittimità – individuabile con criteri autonomi.
E nemmeno il decorso della prescrizione si può fare iniziare dal giorno, la cui collocazione nel tempo è casuale, in quanto rimessa ad una iniziativa o ad un atto riconducibile ad una delle parti del rapporto obbligatorio, dell'acquisizione di un dato che la parte stessa assuma, con un criterio interamente soggettivo, come determinante ai fini della consapevolezza dell'esistenza del danno e della imputabilità di questo ad un soggetto individuato
Oltre a questa ragione – astratta –, c'è il motivo – concreto – che i duplicati dei fissati bollati agli atti (allegati da 6 a 9 alla prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c.), dalle cui difformità rispetto agli “originali” in loro possesso gli attori pretendono di trarre argomento per sostenere di avere acquisito solamente all'atto della consegna la conoscenza dell'inadeguatezza delle operazioni, si riferiscono ad investimenti (acquisti e vendite di titoli) effettuati dal 2000 al 2004, mentre le attività di investimento risalgono a molti anni prima, essendo iniziate dal 1993: non si può quindi, annettere a quei documenti, ed alle dedotte difformità dei duplicati rispetto agli “originali” in possesso degli attori, portata dimostrativa di una conoscenza di inadeguatezza anche di operazioni ad essi estranee, effettuate in tutt'altro tempo.
Simili opzioni attribuirebbero rilevanza decisiva non al danno da perdita (totale o parziale) della somma investita, cioè ad un evento esteriorizzato e percepibile con l'ordinaria diligenza, ma ad un fattore soggettivo, cioè alla consapevolezza successiva dell'inadempienza dell'intermediario agli obblighi informativi imposti dalla normativa in materia, consapevolezza acquisita con un mezzo e con un atto collocati in un tempo casuale e per un fattore che la parte stessa asserisce determinante.
In realtà – è un principio generale: contra non valentem agere non currit praescriptio –, l'impossibilità di far valere il diritto, alla quale l'art. 2935 c.c. attribuisce rilevanza di fatto impeditivo della decorrenza della prescrizione, è solo quella che deriva da cause giuridiche che ostacolino l'esercizio del diritto e non comprende anche gli impedimenti soggettivi o gli ostacoli di mero fatto, tra i quali non rientra la mancanza di
10 conoscenza circa il fatto generatore del diritto, né il dubbio soggettivo sulla esistenza di tale diritto o il ritardo indotto dalla necessità del suo accertamento (Cass. n. 3584/12)
L'assunto attoreo, allora, non è in linea con i principi giurisprudenziali – consolidati ed espressione di principi ancora più generali – secondo cui la prescrizione inizia a decorrere, se si tratta di azione di ripetizione conseguente a nullità contrattuale, dal giorno dell'avvenuto pagamento o dell'avvenuta esecuzione della prestazione, perché la causa solvendi manca fin dall'origine, per un vizio genetico del contratto, un dato di per sé, essendo una mancanza materiale, conoscibile dalla parte contrattuale istantaneamente, e, se si tratta di azione di risarcimento conseguente alla violazione di obblighi informativi da parte dell'intermediario finanziario o della banca, dal giorno in cui si è verificata la perdita o – al più – dal giorno in cui è obiettivamente percepibile e riconoscibile il danno, momento che si identifica con il verificarsi della perdita, un evento materiale constatabile normalmente in base ad un mero raffronto di dati numerici (prezzo di acquisto – prezzo di vendita), senza necessità di operazioni complesse, e ciò anche ove si consideri che l'assenza o l'incompletezza di informazioni è coeva alla stipula del contratto o all'esecuzione del singolo atto di investimento ed è un fatto che ricade sotto la percezione immediata dell'investitore.
Perciò, si consideri, quale dies a quo della prescrizione, il giorno del versamento della somma per l'acquisto dei titoli, coincidente con il pagamento dell'indebito, oppure il giorno della perdita, coincidente con il verificarsi del danno, la prescrizione è maturata per tutti i crediti sorti (eventualmente) fino al 30.9.2002, quale che fosse il conto corrente su cui le operazioni erano state regolate.
Una ulteriore ragione impedirebbe di accogliere la domanda risarcitoria, per quanto attiene ai crediti estinti per prescrizione: il primo contratto quadro stipulato dalle parti risale al 9.10.2001; le operazioni effettuate anteriormente, tramite atti (singoli ordini) di investimento di natura negoziale (qualificazione data da Cass. n. 12937/17 e Cass. n.
29111/17), sono perciò nulle o invalide, per un vizio genetico – l'assenza di un contratto o di un atto contrattuale in forma scritta –, coevo al compimento dell'atto o degli atti;
la nullità fa sorgere il diritto alla ripetizione di quanto pagato in esecuzione del contratto o dell'atto nullo, in conformità ad un principio generale;
estintosi, per prescrizione, il diritto alla ripetizione dell'indebito, non si può ritenere configurabile un diritto al risarcimento del danno, che finirebbe con l'avere lo stesso oggetto, da identificarsi con la somma investita o con la minore somma rappresentata dalla perdita.
11 In proposito, è da ricordare – perché conferma la validità del principio anche nella materia in questione: la nullità fa sorgere il diritto alla ripetizione dell'indebito – che
«accertata la nullità del contratto d'investimento, il venir meno della causa giustificativa delle attribuzioni patrimoniali comporta l'applicazione della disciplina dell'indebito oggettivo, di cui agli artt. 2033 ss. c.c., con il conseguente sorgere dell'obbligo restitutorio reciproco, subordinato alla domanda di parte ed all'assolvimento degli oneri di allegazione e di prova, avente ad oggetto, da un lato, le somme versate dal cliente alla banca per eseguire l'operazione e, dall'altro lato, i titoli consegnati dalla banca al cliente e gli altri importi ricevuti a titolo di frutti civili o di corrispettivo per la rivendita a terzi,
a norma dell'art. 2038 c.c., con conseguente applicazione della compensazione fra i reciproci debiti sino alla loro concorrenza» (Cass. n. 6664/18).
Se il contratto era nullo per mancanza di forma scritta, non si può, a rigore, configurare una responsabilità contrattuale da inadempimento: per la semplice ragione che da un contratto nullo non sorgono obbligazioni che devono essere adempiute, postulando anche il risarcimento del danno da inadempimento un contratto valido ed efficace (Cass. n. 12996/16).
È da rilevare che, tra le domande, figura anche quella volta a sentire dichiarare la nullità dei contratti-quadro e dei singoli atti di investimento (pagg. 12 e 13 della citazione;
pag. 4 della prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c.; pag. 1 della seconda memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c.; pag. 5 delle note datate 18.11.2018; comparse conclusionali, depositate da ciascuno degli attori, datate 28.11.2020 e 3.12.2020).
Non sussiste, perciò, essendovi una domanda della stessa parte tutelata, un limite al rilievo della nullità, classificabile come nullità di protezione e relativa (cfr. Cass. n.
1250/22; Cass. n. 9187/21).
Pertanto, in forza dei principi giurisprudenziali citati e considerati gli elementi documentali e le risultanze (descrittive) della consulenza tecnica d'ufficio, le domande relative ai crediti prescritti, che siano di restituzione o di risarcimento non è rilevante di per sé, vanno rigettate e tali si devono intendere.
L'estinzione dei diritti alla restituzione di somme, indebite se versate per l'acquisto di titoli in base a un contratto nullo, comporta – per logica – la mancanza assoluta di interesse alla declaratoria di nullità.
L'inesistenza di un contratto, stipulato in forma scritta, di negoziazione e di intermediazione finanziaria, allegata dagli attori, non è stata esclusa da un documento che
12 provi il contrario, se non con il contratto stipulato in data 9.10.2001.
Tuttavia, se la declaratoria di nullità di un contratto non può avere alcuna incidenza sul rapporto obbligatorio tra le parti, ad esempio quanto alle restituzioni o ad altri effetti,
e nemmeno sui loro diritti che dal contratto erano o fossero sorti, è evidente che difetta in radice qualunque interesse alla relativa pronuncia.
La giurisprudenza di legittimità lo ha riconosciuto in altre casistiche (cfr. Cass. n.
1818/21; Cass. n. 3817/23).
E allora, se è vero che, normalmente, per le parti contraenti l'interesse ad agire per la nullità del contratto è in re ipsa, così è «in dipendenza dell'attitudine del contratto di cui si invoca la nullità ad incidere nella loro sfera giuridica» (Cass. n. 2670/20), con la conseguenza che, se la predetta attitudine non ci sia, l'interesse deve essere allegato e deve risultare.
Il principio è stato applicato anche nella giurisprudenza di merito (Trib. Pescara n.
1118 del 2022).
In generale, l'interesse ad agire è una condizione dell'azione consistente nell'esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice» (Cass. n. 2721/02).
E l'interesse ad agire con l'azione di nullità del contratto non sussiste se è «escluso in modo assoluto» che la pronuncia possa avere effetti utili per il soggetto che l'ha invocata (Cass. n. 2525/62; in senso analogo, Cass. n. 382/97, a proposito della simulazione relativa;
v., in generale, Cass. n. 338/01; v., per una applicazione specifica in materia di operazioni finanziarie, Cass. n. 9996/14).
La domanda di nullità, pertanto, non può essere accolta, perché i diritti alla restituzione che sarebbero sorti dal contratto nullo sono interamente estinti per prescrizione.
Le pretese creditorie non prescritte – in quanto fatte valere anche con azione risarcitoria, decorrendo in tal caso la prescrizione dalle date di verificazione dei danni
(perdite) – sono quelle riferibili alle operazioni, raggruppate per titoli nell'allegato 11 alla relazione di consulenza (denominato “schede titoli”), riportate alle pagg. 54 (perdita: euro
106,02), 55 (perdita: euro 2.974,65), 59 (utile o perdita non determinabile), 61-66 (utile o perdita non determinabile), 80-82 (utile o perdita non determinabile), 79 (perdita: euro
802,83) e 84-89 (perdita: euro 1.471,99), 90 (perdita: euro 15.358,67).
E ciò – giova osservare – in una prospettiva di analisi che consideri unitariamente
13 le operazioni riferite ad uno stesso titolo, e non come singoli atti di vendita o disinvestimento, ciascuno dei quali – per il principio giurisprudenziale dianzi ricordato – ha un proprio, distinto, valore negoziale, ma appare, nella situazione particolare, concatenato con gli altri.
Si situano oltre il periodo coperto dalla prescrizione – considerando la chiusura, all'atto della quale si fosse manifestato, eventualmente, il danno-perdita – le seguenti operazioni:
– quelle aventi ad oggetto il titolo identificato dal n. 9021742 e denominato “VA
Software Corp USD” (pagg. da 53 a 55 dell'allegato 5 alla relazione di consulenza tecnica;
v. da pag. 57 dell'allegato 7, contenente il riepilogo di tutte le operazioni);
– quelle aventi ad oggetto i titoli identificati dal n. 9028520, dal n. 9021543, dal n.
9021742, dal n. 580100, dal n. 5416250, dal n. 6446750, dal n. 9004523 e dal nome
Google, denominati, rispettivamente, “BEI 4% 02-05 USD”, “JDS Uniphase USD”, “VA
Software Corp USD”, “Microsoft Corp USD”, “Cisco System USD”, “Yahoo Inc USD”,
“Ciena Corp USD”, “Google CL.A USD” (pagg. da 13 a 22 dell'allegato 6 alla relazione di consulenza tecnica;
v. da pag. 56 dell'allegato 7, contenente il riepilogo di tutte le operazioni).
Si deve verificare se gli acquisti di titoli, correlati a tali operazioni, fossero riconducibili ad un contratto valido.
È provato, tramite il documento contrattuale, che la banca, da un lato, e _1
, e dall'altro lato, avevano stipulato, in data
[...] Parte_1 Parte_2
9.10.2001, un “contratto di mandato per la negoziazione di strumenti finanziari, ricezione e trasmissione di ordini”.
Le operazioni effettuate in esecuzione del contratto erano state regolate su entrambi i conti correnti, per quanto riscontrato.
È da considerare che l'oggetto del contratto di negoziazione di strumenti finanziari non è, direttamente, il rapporto di conto corrente in cui le operazioni saranno regolate, rapporto che ha una finalità accessoria, di contenere la provvista che servirà per le operazioni di investimento (così, Cass. n. 9331/24, in motivazione): quale che fosse il conto corrente o il conto di deposito in cui sarebbero state o erano state regolate le operazioni è, quindi, aspetto marginale o comunque secondario del rapporto di intermediazione e investimento.
Il contratto è qualificabile come contratto-quadro, tipologia prevista dagli artt. 23 e
14 24 del d.lgs. n. 58/98 – e dagli artt. 18 e 20 del d.lgs. n. 415/96, previgente –, per i quali
«i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti» e il servizio di gestione di portafogli di investimento è oggetto di un contratto «redatto in forma scritta».
È prodotto anche il “documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari”, con le sottoscrizioni degli investitori.
Il fatto che il contratto rechi le sottoscrizioni dei clienti e non anche della banca è del tutto ininfluente, ai fini della sua validità.
La giurisprudenza di legittimità afferma – è un principio consolidato – che, in materia di intermediazione finanziaria, «il requisito della forma scritta del contratto- quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall'art. 23 del d.lgs. n. 58 del
1998, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale», considerata la finalità di protezione dell'investitore assunta dalla norma, sicché «tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, e non anche quella dell'intermediario», il cui consenso ben può desumersi dai comportamenti concludenti dallo stesso tenuti (così, Cass. n. 9187/21; il principio è stato affermato – a dimostrazione della sua generalità – anche in relazione alla forma scritta imposta dall'art. 6, lett. c), della legge n. 1/91, anteriormente vigente: Cass. n. 1250/22).
Perciò, l'assenza di sottoscrizioni riferibili alla banca non comporta la nullità del contratto, né dei documenti correlati: il requisito formale – nel senso definito dalla giurisprudenza di legittimità – sussiste ed è integro.
La contestazione circa la data del documento contrattuale, che per gli attori non sarebbe “certa”, è infondata per un aspetto e priva di rilevanza per un altro aspetto.
Al contratto è allegato un documento, recante pure le sottoscrizioni dei clienti
(investitori), con i dati identificativi del rapporto contrattuale, tra i quali figura il numero, coincidente con quello riportato nella prima pagina del contratto, oltre ad esservi riportate talune condizioni e commissioni.
Non è dimostrato che il detto documento non fosse correlato al contratto-quadro, ma – eventualmente – ad un altro contratto (i cui dati non sono nemmeno allegati).
La contestazione è, dunque, infondata.
In base all'art. 2704 c.c. la certezza della data è un elemento che rileva unicamente in eventuali rapporti con i terzi («La data della scrittura privata della quale non è
15 autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi se non…» dal giorno di determinati eventi o fatti), non nei rapporti tra le parti.
Nei rapporti tra le parti, al contrario, la certezza della data soggiace a diversi criteri: come elemento della scrittura privata, se questa non è formalmente disconosciuta, peraltro entro il termine stabilito dall'art. 215, comma 1, n. 2), c.p.c. a pena di decadenza dalla facoltà di disconoscerla, l'intera scrittura, inclusa la sua data, diventa certa anche nei rapporti tra le parti.
Il disconoscimento deve essere inequivoco, non potendosi ridurre a contestazioni o negazioni generiche o implicite: «Il disconoscimento della propria sottoscrizione, ai sensi dell'art. 214 c.p.c., deve avvenire in modo formale ed inequivoco essendo, a tal fine, inidonea una contestazione generica oppure implicita, perché frammista ad altre difese o meramente sottintesa in una diversa versione dei fatti» (Cass. n. 17313/21).
In questo senso si è espressa la giurisprudenza di legittimità: «Nella scrittura privata riconosciuta la data deve ritenersi certa nei rapporti tra le parti, anche nell'ipotesi in cui l'atto non sia stato registrato, in quanto, costituendo un elemento del documento, non è richiesta per la prova di essa lo stesso requisito oggettivo di certezza necessario ai fini della prova nei confronti dei terzi» (Cass. n. 4642/79).
Si deve intendere riconosciuta – è appena da ricordare – anche la scrittura privata non disconosciuta tempestivamente, ai sensi dell'art. 215 c.p.c.
Perciò, la contestazione non ha rilevanza.
Ai sensi degli artt. 23 e 24 del d.lgs. n. 58/98 – lo si è visto – il contratto quadro è soggetto alla forma scritta.
Identica norma è contenuta nell'art. 30 del reg. CONSOB n. 11522 del 1998.
L'art. 30 prevede, al comma 2, lett. c), che il contratto deve, tra l'altro, «indicare le modalità attraverso cui l'investitore può impartire ordini e istruzioni».
La possibilità è prevista anche dall'art. 29 del regolamento.
Nel contratto stipulato dalle parti è pattuito che gli ordini sarebbero stati (potevano essere, dunque) impartiti “di norma per iscritto”, ma anche “a mezzo del telefono” (se consentito dalla banca), nel qual caso sarebbero stati registrati su nastro magnetico o altro supporto.
Tale pattuizione è contenuta, prevista in una apposita clausola (“Sono ammessi ordini telefonici”), anche nel documento, annesso al contratto, recante i dati identificativi del rapporto e la data di stipulazione, oltre alle sottoscrizioni degli investitori.
16 Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha affermato il principio secondo cui, in materia di intermediazione finanziaria, «ove la previsione contenuta nel contratto quadro richiami ai sensi dell'art. 1352 c.c. la possibilità di dare all'intermediario ordini orali, secondo quanto prevede il regolamento Consob n. 11522/98, imponendo alla banca intermediaria di registrare su nastro magnetico, o altro supporto equivalente, gli ordini inerenti alle negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente, la documentazione attraverso la registrazione dell'ordine non costituisce un requisito di forma, sia pure ad probationem, degli ordini suddetti, ma uno strumento atto a facilitare la prova, altrimenti più difficile, dell'avvenuta richiesta di negoziazione dei valori, con il conseguente esonero da ogni responsabilità quanto all'operazione da compiere» (Cass. n.
3087/18, ove ulteriori riferimenti a pronunce conformi).
La sentenza, nell'escludere la nullità di singoli ordini di investimento impartiti a mezzo di telefono, ha fissato questi passaggi: le norme che prevedono la possibilità di ordini di investimento impartiti per telefono garantiscono agli intermediari, «mediante l'oggettivo ed immediato riscontro della volontà manifestata dal cliente, l'esonero da ogni responsabilità quanto all'operazione da compiere, ma non impone, in assenza di specifica previsione, un requisito di forma, sia pure ad probationem» degli ordini stessi, costituendo la registrazione soltanto una semplificazione della prova;
restano «validi gli ordini telefonici, quand'anche non registrati su supporto magnetico.
Per quanto attiene alla mancata indicazione del conto corrente o dei conti correnti su cui regolare le operazioni di investimento, mancanza eccepita come vizio o causa di nullità del contratto-quadro, basti osservare che, nel contratto stipulato dalle parti, è pattuito, in una delle clausole, che gli strumenti finanziari sarebbero stati immessi in un deposito amministrato dalla banca, costituito con apposito contratto, con facoltà del cliente di ritirarli o trasferirli senza costi.
La circostanza che non fosse stato specificato il conto corrente accessorio non influisce sulla validità del contratto: peraltro, non è motivo di contrasti che i conti correnti fossero intrattenuti con la banca intermediaria.
E comunque, il consulente tecnico d'ufficio ha riportato il fatto che le operazioni raggruppate per titolo erano riconducibili ad entrambi i conti correnti, fatto indicativo – non essendo allegati elementi, specifici e adeguati sul piano probatorio, atti a dimostrare il contrario – di una utilizzazione promiscua di detti conti, in relazione ai singoli ordini di investimento o disinvestimento: v., ad esempio, nella “scheda titoli” (allegato 11 alla
17 relazione di consulenza), in cui le operazioni sono raggruppate per titoli, le pagg. da 69 a
78 e le pagg. da 84 a 89 (a fianco di acquisti e vendite dei titoli denominati “Broadvision
Inc. USD” e “VA Software Corp USD” sono indicati, discontinuamente, i conti correnti n. 14339/84 e 14340/61).
Se tale era l'effettivo andamento delle negoziazioni, è ragionevole ritenere che la specifica identità del conto corrente fosse, per le parti, non determinante.
In proposito – relativamente alla nullità o meno del contratto di intermediazione finanziaria che non indichi il conto corrente accessorio –, per la giurisprudenza di legittimità, «l'indicazione del conto corrente da cui attingere la provvista per l'esecuzione di operazioni di investimento e del conto su cui depositare i titoli acquistati non costituisce un requisito di validità del contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento»
(Cass. n. 17465/23).
Il principio, sebbene affermato in relazione alla legge n. 1/91 e al regolamento
CONSOB n. 5387 del 1991, anteriormente vigenti, appare applicabile anche nella vigenza del d.lgs. n. 58/98 e del regolamento CONSOB n. 11522 del 1998.
Gli artt. 23 e 24 del d.lgs. n. 58/98 e l'art. 30 del regolamento non prescrivono, quale elemento necessario, che sia indicato nel contratto il conto corrente, identificato con un dato particolare e specifico, su cui le operazioni siano regolate.
L'art. 30 del d.lgs. n. 58/98 prevede soltanto che il contratto indichi «le modalità di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni disposte» (lett. e).
Ne deriva, allora, che il contratto-quadro, con l'annesso documento sui rischi generali, documenti formati nel rispetto delle prescrizioni normative di cui al d.lgs. n.
58/98 e al reg. CONSOB n. 11522 del 1998 (in particolare, art. 28, comma 1, e allegato
3), si devono ritenere validi e, con essi, i singoli ordini di investimento, non soggetti a requisiti di forma imposti a pena di nullità.
In proposito, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che «l'art. 23 del d.lgs.
n. 58 del 1998, laddove impone la forma scritta a pena di nullità, per i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento, si riferisce ai contratti-quadro e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengono poi impartiti dal cliente all'intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti formali», rappresentando gli stessi «un elemento di attuazione delle obbligazioni previste dal contratto di investimento del quale condividono la natura negoziale come negozi esecutivi, concretandosi attraverso di essi i negozi di acquisizione – per il tramite dell'intermediario – dei titoli da
18 destinare ed essere custoditi, secondo le clausole contenute nel contratto quadro» (Cass.
n. 18122/20).
Il contratto di negoziazione è corredato anche dal questionario, con le sottoscrizioni dei clienti, inerente ai dati su situazione finanziaria, propensioni al rischio, obiettivi di investimento ed esperienza su strumenti finanziari degli stessi, documento che corrisponde a quello previsto dall'art. 28, comma 1, lett. b), del regolamento CONSOB
n. 11522 del 1998.
Pertanto, la domanda di nullità del contratto stipulato in data 9.10.2001 va rigettata.
Escluse l'inesistenza del contratto-quadro e la nullità di questo e dei singoli ordini di investimento o disinvestimento per quanto attiene alle operazioni effettuate dal
9.10.2001, si deve verificare se le pretese creditorie, fondate sulla dedotta nullità contrattuale o sull'inadempimento degli obblighi gravanti sulla banca, siano fondate.
In forza dei principi giurisprudenziali illustrati e dell'analisi compiuta, si sono estinti per prescrizione i crediti (se esistenti o meno non importa, a questo punto, così come è ininfluente il titolo della pretesa) sorti o che sarebbero sorti fino al 30.9.2002.
Le operazioni effettuate negli anni 2003, 2004 e 2005 e registrate nel conto corrente n. 13340/61 erano risultate complessivamente vantaggiose per gli attori, avendo prodotto utili e non perdite, come risulta dalla consulenza tecnica d'ufficio, che ha riscontrato utili, rispettivamente, di euro 25.149,50, 12.601,18 e 74.789,02 (pag. 22 dell'allegato n. 6 alla relazione di consulenza), importi del resto coincidenti totalmente con quelli che gli stessi attori, nell'atto di citazione (pag. 11) e nella loro perizia (pag. 1), hanno indicato:
l'importo totale (51.930,59 che gli attori hanno allegato come danno (perdita) corrisponde proprio alla sommatoria algebrica dei singoli importi ricavati o perduti in ciascun anno, come anche l'importo totale (53.644,92) determinato dal consulente tecnico d'ufficio
(tramite rettifiche: pagg. da 9 a 12 della relazione di consulenza) corrisponde alla sommatoria algebrica dei singoli importi ottenuti o perduti in ciascun anno.
Le operazioni effettuate sul conto corrente n. 14339/84, negli anni 2002 e 2003, avevano prodotto, complessivamente, una perdita di euro 78.432,34 (nel 2002) e un utile di euro 2.774,23 (nel 2003), come risulta dalla consulenza tecnica d'ufficio (pag. 55 dell'allegato n. 5 alla relazione di consulenza), importi del resto coincidenti totalmente con quelli che gli stessi attori, nell'atto di citazione (pag. 11) e nella loro perizia (pag. 1), hanno indicato: l'importo totale (331.186,65) che gli attori hanno allegato come danno
(perdita) corrisponde proprio alla sommatoria algebrica dei singoli importi ricavati o
19 perduti in ciascun anno, come anche l'importo totale (309.964,59) determinato dal consulente tecnico d'ufficio (tramite rettifiche: pagg. da 9 a 12 della relazione di consulenza) corrisponde alla sommatoria algebrica dei singoli importi ottenuti o perduti in ciascun anno.
Però, non è il mero dato cronologico riferito ad un anno o ad un altro a consentire di individuare la linea della prescrizione, ma è il tempo di chiusura dell'operazione, all'atto della quale si verifica o meno il danno-perdita ed è possibile accertare an e quantum del risarcimento che spetti.
Si deve considerare, in base a questo criterio, che le operazioni che erano state chiuse dopo il 30.9.2002 (quelle anteriori non hanno rilevanza perché ricadono nel periodo coperto dalla prescrizione di qualunque pretesa), con una chiusura che il consulente ha potuto accertare come produttiva di perdita, sono le seguenti:
– titolo “Cisco System USD”, perdita euro 106,02 (pag. 54 dell'allegato 11);
– titolo “Microsoft Corp USD”, perdita euro 2.974,65 (pag. 55 dell'allegato 11);
– titolo “W.BK 5.25% 99/09 USD”, perdita euro 1.033,03 (pag. 68 dell'allegato
11);
– titolo “BEI 5,875 99/09 USD”, perdita euro 802,83 (pag. 79 dell'allegato 11);
– titolo “VA Linux Systems USD”, perdita euro 1.471,99 (pag. 84 dell'allegato 11);
– titolo “BEI 4% 02-05 USD”, perdita euro 15.358,67 (pag. 90 dell'allegato 11).
Le perdite prodotte da tali operazioni ammontano in totale ad euro 21.747,20.
Però, altri investimenti erano stati chiusi certamente dopo la data del 30.9.2002 – lo si può desumere dalla posteriorità dell'ultima operazione rispetto alla stessa –, senza che il consulente abbia potuto accertare se, al disinvestimento, vi fosse stata una perdita o – evenienza non esclusa a priori – un utile, né comunque quale perdita vi fosse eventualmente stata: nell'allegato 11 (“schede titoli”), all'interno della scheda riferita a ciascun titolo, è specificato quanto all'utile o alla perdita “non determinabile”, come anche la “chiusura” è annotata come “non determinabile”.
Peraltro, tra tali operazioni ce n'erano anche in attivo (utile), oltre che in perdita, alla data dell'ultima operazione riscontrata.
Si presentavano in attivo (dato dalla differenza tra sommatoria dei prezzi delle vendite e sommatoria dei prezzi degli acquisti) i titoli seguenti:
– titolo “Yahoo Inc USD”, alla data dell'ultima operazione riscontrata (9.8.2004), per euro 28.166,07 (pag. 59 dell'allegato 11);
20 – titolo “Ciena Corp. USD”, alla data dell'ultima operazione (15.11.2004), per euro
80.587,42 (pagg. da 61 a 66 dell'allegato 11).
Al contrario non si presentava in attivo il titolo seguente:
– titolo “JDS Uniphase USD”, alla data dell'ultima operazione riscontrata
(17.11.2004), per euro 44.791,52 (pagg. da 80 a 82 dell'allegato 11).
Un altro investimento, quello nel titolo “Google CL.A USD”, aveva generato, alla data della chiusura dell'operazione, un utile di euro 7.676,61 (pag. 91 dell'allegato 11).
È da escludere – anche in astratto – che le operazioni la cui chiusura non sia stata riscontrata e rispetto alle quali il consulente non abbia accertato, in termini effettivi e misurabili, l'utile o la perdita si possano ritenere produttive di danni risarcibili.
E questo per la semplice ragione che la responsabilità civile, sia contrattuale che extracontrattuale, «non può mai prescindere dall'esistenza (e dalla prova) del danno»
(Cass. n. 29864/11, proprio in materia di danni da attività di negoziazione in strumenti finanziari) e «in difetto di questa non si saprebbe neppure come individuare la misura della condanna, che presuppone una lesione del patrimonio dell'attore», per lucro cessante o per danno emergente, e che solo alla riparazione di tale lesione può essere finalizzata (sempre Cass. n. 29864/11, in motivazione).
Per verificare se le dette perdite, quelle accertate, siano o meno danni risarcibili si devono delineare, nei tratti essenziali, i principi giurisprudenziali in materia.
Secondo gli indirizzi più recenti della giurisprudenza di legittimità, in materia di intermediazione finanziaria, l'onere probatorio a carico dell'intermediario di avere adempiuto agli obblighi informativi nei confronti del cliente «sussiste indipendentemente dalla valutazione di adeguatezza dell'operazione» (Cass. n. 7288/23).
Questo significa che l'obbligo informativo deve essere assolto a prescindere dall'adeguatezza o meno dell'operazione e dal suo livello di rischio rispetto alle caratteristiche del cliente (cfr. anche Cass. n. 19891/22).
In base ad un ulteriore, rilevante principio la mancanza della prova di avere dato adeguate informazioni, peraltro, «determina una presunzione in ordine alla esistenza di un danno risarcibile a carico del cliente, posto che l'inosservanza dei doveri informativi da parte dell'intermediario è, in ogni caso, fattore di disorientamento dell'investitore, che condiziona le sue scelte di investimento» (Cass. n. 7288/23, la quale ha cassato la sentenza di merito, per essersi questa limitata «a considerare l'astratta adeguatezza dei proposti nuovi investimenti rispetto al livello di rischio già sostenuto dalla investitrice»; in senso
21 analogo, relativamente alla presunzione di nesso causale, Cass. n. 12544/17).
Se gli obblighi informativi non sono riferibili, esclusivamente, all'adeguatezza o meno dell'investimento rispetto al rischio profilato, avendo gli stessi un contenuto più ampio, che si estende ai rischi inerenti all'investimento, è evidente che perdono rilevanza le risposte che gli investitori ebbero a fornire all'intermediario circa la situazione finanziaria, la propensione al rischio, gli obiettivi di investimento e l'esperienza in strumenti finanziari.
Gli obblighi informativi impongono all'intermediario «la comunicazione di tutte le notizie conoscibili in base alla necessaria diligenza professionale e l'indicazione, in modo puntuale, di tutte le specifiche ragioni idonee a rendere un'operazione inadeguata rispetto al profilo di rischio dell'investitore» (Cass. n. 12544/17).
L'intermediario, allora, deve «dimostrare di avere correttamente informato i clienti sulla natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione relativa ai titoli mobiliari oggetto di investimento» (Cass. n. 19891/22).
Ancora, l'obbligo informativo previsto dall'art. 29 del regolamento CONSOB n.
11522 del 1998 è assolto allorché l'intermediario, valutati gli elementi in suo possesso,
«abbia offerto all'investitore un'effettiva spiegazione delle ragioni dell'inadeguatezza e l'investitore ne abbia autorizzato l'esecuzione esternando la sua volontà mediante ordine scritto o su altro supporto equivalente» (Cass. n. 23570/22).
Gli obblighi informativi sono assolti ne casi in cui all'investitore sia sottoposta una scheda contenenti le caratteristiche descrittive degli strumenti di investimento con la specifica indicazione della loro rischiosità (cfr. Cass. n. 22513/21).
È da considerare, a questo punto, che in base all'art. 28, comma 2, del regolamento
CONSOB n. 11522 del 1998 «gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento».
Per l'art. 23, comma 6, del d.lgs. n. 58/98 nei giudizi di risarcimento dei danni causati dall'esercizio di servizi di investimento e di quelli accessori, spetta all'intermediario l'onere della prova di avere agito con la specifica diligenza richiesta.
Non si potrebbe dubitare che, per effetto della norma primaria e delle regole secondarie, spetta all'intermediario l'onere di dimostrare di avere correttamente
22 informato i clienti sulla natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione o del servizio (Cass. n. 12990/23, in motivazione).
Nel caso in esame, allegata dagli attori l'inadempienza agli obblighi informativi, e in particolare l'omissione di «informazioni complete sulla rischiosità degli investimenti», la banca non ha provato, in relazione a ciascuno dei titoli, che non era dovuta nessuna informazione, per specifici fattori, o che quella eventualmente fornita fosse congrua.
L'avvertenza di inadeguatezza data per talune operazioni (provata agli atti, con la trascrizione degli ordinativi telefonici, e riscontrata dal consulente tecnico: pag. 36 della relazione) è ininfluente: oltre ad essere generica l'avvertenza, in quanto limitata alla indicazione dell'inadeguatezza, le cui ragioni non erano state specificate, la stessa è inerente ad un'operazione che non si può ritenere avesse generato un danno risarcibile in quanto provato, non essendo stata rilevata l'eventuale perdita alla sua, non riscontrata, chiusura (pagg. da 80 a 82 dell'allegato 11).
Per quanto attiene alla specificità delle ragioni di inadeguatezza, l'informazione può essere fornita verbalmente ed anzi, nella vigenza del regolamento CONSOB n. 11522 del
1998 – è da notare come dopo il regolamento n. 16190 del 2007 le informazioni possono essere fornite in formato standardizzato –, possa essere data in un individualizzato colloquio verbale, mirato ad un'effettiva spiegazione e reale comprensione dei termini e delle ragioni dell'inadeguatezza rilevata dall'intermediario (Cass. n. 12990/23, in motivazione).
Ai fini considerati è irrilevante la circostanza che l'investitore (uno degli investitori) potesse avere dimestichezza in investimenti in strumenti finanziari, come è irrilevante anche il rifiuto degli investitori di fornire informazioni circa dati utili a valutare l'adeguatezza delle operazioni (dal documento agli atti, recante le sottoscrizioni dei clienti, risulta che gli stessi non avevano fornito informazioni circa situazione finanziaria, propensione al rischio, obiettivi di investimento ed esperienza in strumenti finanziari), perché la valutazione di adeguatezza deve essere eseguita dall'intermediario in base alle informazioni in suo possesso, quali, ad esempio, l'età, la professione, la presumibile propensione al rischio alla luce delle operazioni pregresse e abituali, la situazione di mercato (Cass. n. 12990/23, ove sono richiamai ulteriori pronunce, tra le quali Cass. n.
7932/23 e Cass. n. 18039/12).
La segnalazione di inadeguatezza, peraltro, è dovuta anche se il cliente abbia in precedenza acquistato altri titoli a rischio, perché ciò non basta a renderlo operatore
23 qualificato ai sensi della normativa regolamentare (Cass. n. 12990/23, la quale ha puntualizzato che «l'intermediario non è esonerato, pure in presenza di un investitore aduso ad operazioni finanziarie a rischio elevato che risultino dalla sua condotta pregressa, dall'assolvimento degli obblighi informativi previsti dal d.lgs. n. 58 del 1998
e dalle relative prescrizioni di cui al regolamento Consob n. 11522 del 1998»).
Nemmeno l'accertata propensione al rischio del cliente che non rivesta le caratteristiche dell'investitore abilitato o professionale elimina gli obblighi informativi dell'intermediario, «ma li qualifica in modo peculiare, nel senso che l'esperienza dell'investitore e le sue scelte devono orientare la selettività delle informazioni da fornire, dirigendosi verso quelle specifiche e non generalmente o facilmente accessibili del prodotto, tenuto conto che tanto più elevato è il rischio dell'investimento tanto più puntuali devono essere le informazioni da fornire, essendo necessario verificare se le decisioni d'investimento si siano fondate sulla conoscenza effettiva dei rischi conoscibili del prodotto» (Cass. n. 10286/18).
La giurisprudenza ha affermato che la prova atta a superare la presunzione di sussistenza del nesso causale tra inadempienza agli obblighi informativi e danno non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell'investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perché anche l'investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter scegliere nell'ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori di rischio che gli sono stati segnalati (v. Cass. n. 7905/20; v. anche Cass. n. 12990/23).
Sulla base di questi principi – applicabili in ragione delle norme al tempo vigenti –
, sono ravvisabili gli elementi costitutivi dell'inadempimento degli obblighi informativi, con la correlata responsabilità dell'intermediario.
I danni corrispondono alle perdite sulle somme investite.
In proposito, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, recepito anche nella giurisprudenza di merito, è corretto «fare riferimento alla successiva perdita di valore del titolo per quantificare il danno subito dall'investitore il quale si sia trovato esposto al rischio di quella perdita per un fatto imputabile all'intermediario» (Cass. n.
29864/11; in senso analogo, Cass. n. 10286/18).
Il criterio è applicabile, nella vicenda in esame, nell'assenza di eccezioni specifiche circa criteri alternativi, eventualmente più attendibili, di quantificazione del danno o, al limite, di riduzione del risarcimento.
24 Le perdite (quelle riscontrate) generate dagli investimenti in strumenti finanziari, nel periodo non coperto dalla prescrizione, ammontano in totale ad euro 21.747,20.
Gli attori stessi hanno, però, chiesto il risarcimento di un danno determinato
“compensando perdite con utili” (pag. 10 dell'atto di citazione e pag. 5 della prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c.), locuzione che individua e specifica l'oggetto della domanda – e non si riduce alla mera prospettazione di un criterio liquidativo –, tramite la sommatoria algebrica di utili e perdite, con l'intenzione di lasciarne al di fuori quella parte delle seconde che sia stata compensata dai primi.
Perciò, non potendosi travalicare i limiti (oggettivi) della domanda, dall'ammontare delle perdite, euro 21.747,20, deve essere sottratto l'importo degli utili, euro 7.676,61, le une e gli altri verificatisi nel periodo non coperto dalla prescrizione.
A ciascuno degli attori (costituiti) va attribuito in proprio 1/3 (euro 4.690,20) della somma liquidata (euro 14.070,59) e 1/3 (euro 1.563,40) della quota di spettanza della dante causa, avendo gli stessi chiesto la sola parte proporzionale alla quota ereditaria.
Questo, conformemente al principio per cui ciascuno dei partecipanti alla comunione ereditaria può agire singolarmente per far valere l'intero credito comune o la sola parte proporzionale alla quota ereditaria, senza necessità di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti gli altri coeredi (Cass. n. 15894/14).
Non può essere riconosciuto, nemmeno a titolo risarcitorio, l'importo dovuto a differenze di cambio: non soltanto in quanto non richiesto espressamente nell'atto di citazione, ma anche – e comunque – in quanto il consulente tecnico ha accertato che le dette differenze (in totale, euro 1.428,06) erano state «a vantaggio» degli attori e, dati i fattori causali delle divergenze, riconducibili a cambi di valute, non rappresentano un danno risarcibile, che per essere tale deve derivare da inadempienze.
I danni da eventuali operazioni che sarebbero state effettuate in conflitto di interessi, risalendo quelle agli anni 1999 e 2000 (allegato 13 alla relazione di consulenza tecnica), anche ipotizzando che siano ravvisabili situazioni di conflitto e che i danni siano provati interamente (v. pag. 40 della relazione di consulenza tecnica), ricadono nel periodo coperto dalla prescrizione, sicché nessun importo può essere riconosciuto.
Sulla somma liquidata, oggetto di un debito risarcitorio, quindi di valore, va riconosciuta la rivalutazione secondo l'indice FOI dell'ISTAT, oltre, sull'importo via via rivalutato anno per anno, interessi (compensativi) al tasso legale (ex art. 1284, comma 1,
c.c.), stimato equo e ragionevole nell'assenza di elementi specifici per riconoscerli ad un
25 tasso diverso (Cass. n. 10376/24), con decorrenza dalla data (30.6.2004) dell'ultima operazione produttiva di un danno risarcibile: e questo, secondo un criterio di equità e ragionevolezza, da applicarsi perché non c'è un motivo per sottrarre l'importo degli utili dall'importo di una perdita o da quello di un'altra, verificatesi in date diverse, e non venendo in rilievo le norme e i principi sull'imputazione degli acconti o dei pagamenti
(nemmeno gli attori hanno precisato quali perdite avrebbero voluto compensare con gli utili, in maniera tale che gli accessori potessero farsi decorrere sul residuo), e neanche si potrebbero riconoscere rivalutazione e interessi su ciascuna delle singole perdite a prescindere dagli utili (sottratti), perché in tal caso di attribuirebbero accessori su una somma non liquidata.
Alla data della formazione del giudicato il credito di valore diventerà di valuta
(Cass. n. 5008/05).
Considerata la misura (parziale, con uno scarto in riduzione notevole) dell'accoglimento delle domande attoree, le spese nei rapporti tra le parti costituite sono senz'altro da compensare, in conformità ad un principio consolidato (Cass. n. 13827/24;
Cass. n. 13212/23).
Per la stessa ragione le spese della consulenza tecnica d'ufficio vanno poste a carico degli attori costituiti (non della chiamata contumace, la cui posizione non è rilevante per il principio c.d. di causalità), per metà, e della convenuta, per l'altra metà.

P.Q.M.

il Tribunale, pronunciando definitivamente sulle domande e sulle eccezioni proposte nella causa,
1) condanna la convenuta a corrispondere agli attori costituiti la somma di euro
6.253,60 per ciascuno, oltre rivalutazione secondo l'indice FOI dell'ISTAT da calcolarsi con decorrenza dal 30.6.2004 e fino al pagamento o, in mancanza, fino al passaggio in giudicato della presente sentenza, e oltre interessi al tasso legale sulla somma via via rivalutata anno per anno;

2) rigetta tutte le altre domande ed eccezioni;

3) pone le spese della consulenza tecnica d'ufficio a carico degli attori costituiti per metà e della convenuta per l'altra metà.
Così deciso in Messina il 12 agosto 2025.
Il Giudice
Dott. Giuseppe Bonfiglio
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