REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA
TERZA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Anna Lisa Marconi ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 4775/2022 promossa da:
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. DE BONIS Parte_1 C.F._1
CRISTALLI ROBERTO
ATTORE/I contro
(C.F. , con il patrocinio Controparte_1 P.IVA_1 dell'avv. FACCI GIOVANNI
CONVENUTO/I

CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da verbale d'udienza di precisazione delle conclusioni:
- Parte attrice ha precisato le conclusioni come da prima memoria ex art. 183 c.6 c.p.c., nel merito
(“Voglia il Tribunale Ecc.mo, contrariis reiectis: a) Accertare e dichiarare la responsabilità ex artt.
1218 c.c. e/o 1228 c.c. e/o ex art 2049 c.c. di e per la Controparte_2 violazione dell'obbligo di corretta informazione in relazione al decesso del Sig. Persona_1
avvenuto in Bologna il 4.5.2020 con riferimento ai fatti descritti in narrativa;
b) conseguentemente, condannare parte convenuta, in persona del suo Direttore Generale in carica a risarcire la Signora
di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, iure proprio e iure successionis, Parte_1
anche in relazione al danno alla diritto di autodeterminazione e alla salute conseguenti alla violazione dell'obbligo di corretta informazione, nella misura che risulterà accertata all'esito dell'istruttoria o, comunque, ritenuta di giustizia, con rivalutazione monetaria e interessi;
c) in subordine condannare pagina 1 di 31 parte convenuta, in persona del suo Direttore Generale in carica a risarcire la Signora Parte_1
il danno da perdita di chances, iure proprio e iure successionis, nella misura che risulterà
[...] accertata all'esito dell'istruttoria o, comunque, ritenuta di giustizia, con rivalutazione monetaria e interessi;
d) con vittoria di spese e compensi legali, oltre 15% spese generali e accessori di legge”); in via istruttoria, ha richiamato le istanze istruttorie formulate e non ammesse.
- Parte convenuta ha precisato come da prima memoria ex art. 183 c.6 c.p.c. (“Piaccia all'Ill.mo
Tribunale adito, contrariis reiectis, per i motivi esposti, NEL MERITO, IN VIA PRINCIPALE: accertare e dichiarare l'assenza di responsabilità dell' Controparte_3
e/o del personale della stessa che ha avuto in cura il IG.
[...] [...]
e, per l'effetto, rigettare le domande formulate dalla IG.ra , in proprio e Per_1 Parte_1 quale erede del coniuge nei confronti dell' Persona_1 [...]
dichiarando quest'ultima esente da ogni obbligazione, anche Controparte_3
di natura risarcitoria, in relazione alle condotte addebitategli. NEL MERITO, IN VIA
SUBORDINATA: nella denegata e non creduta ipotesi in cui l'Ill.mo Tribunale adito dovesse ravvisare una qualche responsabilità dell' Controparte_4
– eventualmente anche per fatto dei propri ausiliari - e, al contempo, dovesse accertare una
[...]
qualche obbligazione risarcitoria in capo alla medesima, in relazione agli eventi di danno lamentati – in proprio e quale erede del coniuge - dalla IG.ra , mantenersi Persona_1 Parte_1
la predetta obbligazione risarcitoria in via strettamente proporzionale al grado accertato della colpa della stessa , limitatamente ai soli reali pregiudizi effettivamente patiti e dimostrati dalla IG.ra CP_3
e che siano conseguenza immediata, diretta e prevedibile dell'asserita condotta colposa, ai Pt_1 sensi degli 1223, 1225, 1227, commi 1 e/o 2 c.c., nonché ai sensi dell'art. 7, comma 3 della L. 24/2017, elementi tutti da valutarsi con ricorso a criteri tecnici e di prova rigorosi. IN OGNI CASO: con vittoria di spese e compensi del presente procedimento, da determinarsi ai sensi del D.M. 55/2014 e ss. modifiche”) e, in via istruttoria, ha richiamato le istanze istruttorie formulate e non ammesse.
pagina 2 di 31 Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

1. Con atto di citazione ha convenuto, innanzi all'intestato Tribunale, Parte_1
l' (d'ora in avanti solo “struttura Controparte_2 ospedaliera”) al fine di vedere accolte le seguenti conclusioni nel merito: “Voglia il Tribunale
Ecc.mo, contrariis reiectis: a) Accertare e dichiarare la responsabilità ex artt. 1218 c.c. e 1228
c.c. e/o ex art 2049 c.c. di in relazione al decesso del Controparte_2
Sig. avvenuto in Bologna il 4.5.2020 con riferimento ai fatti descritti in Persona_1
narrativa; b) conseguentemente, condannare parte convenuta, in persona del suo Direttore
Generale in carica a risarcire la Signora di tutti i danni, patrimoniali e Parte_1 non patrimoniali, iure proprio e iure successionis, nella misura che risulterà accertata all'esito dell'istruttoria o, comunque, ritenuta di Giustizia, con rivalutazione monetaria e interessi;
c) con vittoria di spese e compensi legali, oltre accessori di legge”.

2. In particolare, parte attrice lamenta e rappresenta quanto segue:
- Il giorno 9 marzo 2020 il marito della attrice Sig. soggetto di anni 60 Persona_1
affetto da nefropatia cronica e sottoposto a terapia emodialitica extracorporea presso l'Ospedale Civile di Rimini a far data dal settembre 2015, riceveva urgente convocazione da parte dell'Unità Operativa di Nefrologia, Dialisi e Trapianto del Policlinco S. Orsola –
Malpighi di Bologna onde procedere, in quanto candidato idoneo, a trapianto di rene da donatore cadavere. Il Sig. pertanto, si recava senza indugio - Persona_1
accompagnato nella circostanza dalla moglie Sig.ra - presso il suddetto Parte_1
reparto, ubicato all'interno del padiglione 15 dell'indicato nosocomio, dove veniva ricoverato nella stessa giornata del 9 marzo. Nella mattinata del giorno successivo il paziente veniva preliminarmente sottoposto a tampone faringo-nasale per COVID-19 onde ottenere il nulla osta all'intervento chirurgico (cfr. doc. 5 – estratto cartella clinica);
- poiché l'esito dell'accertamento risultava negativo, in data 11 marzo 2020 il Sig. Per_1
veniva sottoposto ad intervento chirurgico di trapianto di rene singolo posizionato in fossa iliaca destra (cfr. doc. 6 – estratto cartella clinica) per essere successivamente trasferito, all'uscita dalla sala operatoria, presso il reparto di Anestesia e Terapia Intensiva Polivalente
- Ranieri dove veniva refertato il buon esito dell'operazione. Il decorso post-operatorio, pur caratterizzato dalla necessità per il paziente di proseguire l'emodialisi in ragione della ritardata ripresa funzionale dell'organo trapiantato e sebbene in presenza di microangiopatie pagina 3 di 31 trombotiche – peraltro risolte mediante apposita somministrazione farmacologica – risultava regolare e soddisfacente;

- in data 24 marzo, decorsi 14 giorni dal trapianto, a causa della conversione del padiglione
15 del in reparto deputato al ricovero dei pazienti affetti da COVID-19, Controparte_3
il Sig. veniva trasferito presso il Reparto Nefrologia, Dialisi e Ipertensione situato Per_1 nel padiglione 1 dell'area Malpighi. In tale contesto, in data 26 marzo, il Sig. Per_1
veniva sottoposto a tampone faringo-nasale poiché – secondo quanto riferito al paziente dal personale medico – un infermiere in servizio presso il reparto di Nefrologia, Dialisi e
Trapianto dell'area era risultato positivo al contagio da coronavirus. In data 28 CP_2
marzo (sabato) il Sig. dopo avere ricevuto comunicazione della negatività del Per_1
primo accertamento diagnostico, si sottoponeva al secondo tampone previsto dal protocollo ospedaliero. Nella giornata di domenica 29 marzo il paziente, il cui rene aveva nel frattempo iniziato la sua normale funzionalità, veniva nuovamente trasferito presso il reparto di
Cardiologia situato all'interno dell'area ; CP_2
- in data 31 marzo, a causa della accertata positività al contagio di un paziente che aveva condiviso gli spazi di degenza con il marito della attrice, il Sig. veniva sottoposto Per_1
ad un ulteriore tampone faringo-nasale che dava riscontro positivo (cfr. doc. 8 – estratto cartella clinica) con conseguente ricovero presso il “reparto COVID” istituito all'interno del padiglione 15 dell'area S. Orsola e somministrazione di terapia farmacologica seppure in assenza di sintomatologia;

- in data 3 aprile il Sig. veniva sottoposto a TAC toracica che evidenziava la Per_1
presenza di tracce inziali di polmonite interstiziale;
veniva pertanto ridotta la somministrazione di farmaci immunosoppressori nell'intento di aumentare la efficacia della terapia antibiotica e antivirale;

- in data 6 aprile, essendo stata rilevata una IGnificativa riduzione della saturazione, il paziente veniva sottoposto ad osIGenoterapia. Il 7 aprile, a causa del rapido deterioramento della capacità respiratoria, il personale sanitario procedeva alla intubazione del Sig. ai fini della ventilazione meccanica del paziente (cfr. doc. 10 – estratto diario Per_1
clinico). Il costante, inesorabile aggravamento delle condizioni di salute del marito della attrice rendeva inevitabile l'ulteriore insulto della intubazione endotracheale che veniva eseguita in data 27 aprile (cfr. doc. 11 – estratto diario clinico);
pagina 4 di 31 - dopo una sofferenza protrattasi per 31 giorni, cessava di vivere alle ore 10 Persona_1
del 4 maggio 2020 in assenza del conforto della moglie, salutata e abbracciata per l'ultima volta 56 giorni prima all'atto del ricovero;

- a seguito dei fatti sopra descritti la Sig.ra ravvisando la sussistenza di Parte_1 profili di responsabilità in capo all'ente ospedaliero relativamente alla morte del consorte, indirizzava alla Azienda Ospedaliera Policlinico S. Orsola – Malpighi comunicazione di contestazione e richiesta di risarcimento danni (cfr. doc. 12). Rimasta senza esito la richiesta avanzata in via stragiudiziale, parte attrice dava impulso al procedimento di mediazione obbligatoria, propedeutica all'esercizio della azione civile, e anche detta iniziativa non trovava riscontro da parte della la quale presenziava all'incontro Controparte_2 dell'11/12/2020 al solo scopo di dichiarare la propria indisponibilità ad avviare il procedimento di mediazione (cfr. doc. 13);
- sul piano fattuale, sulla base di documentazione proveniente da parte convenuta, apparirebbe provato, secondo l'attrice, che il Sig. a) abbia contratto una infezione Per_1
da COVID-19 nel lasso di tempo intercorso fra il 9 marzo 2020 e il 2 aprile 2020 (ossia, in costanza del ricovero avvenuto presso il per la esecuzione Controparte_3 CP_2 di trapianto di rene dell'11.3.2020); b) che il decesso del paziente, avvenuto il 4.5.2020 presso il reparto di terapia intensiva del nosocomio in questione, sia conseguenza diretta ed esclusiva del suddetto contagio;

- sul piano più strettamente giuridico, sempre in tesi attorea, il decesso del Sig.
[...]
sarebbe da causalmente ascriversi ad un grave inadempimento imputabile Per_1 all' , in quanto, con Controparte_3
l'accettazione in vista del ricovero, il Policlinico Sant'Orsola perfezionava un contratto atipico di spedalità con il Sig. assumendo nei suoi confronti un'obbligazione Per_1 complessa di cura e protezione, esorbitante la stretta prestazione d'opera intellettuale verso una più ampia gamma di doveri protettivi. L'impegno suggellato, tuttavia, si infrangeva nell'inadempimento colposo del Policlinico Sant'Orsola, che mancava di osservare le regole precauzionali adatte a contenere il focolaio COVID dilagato all'interno del nosocomio, esponendo in tal modo il Sig. ad un'infezione fatale;
Per_1
- tramite la valorizzazione del criterio “topografico”, desume l'attrice che l'infezione sia da correlare alla assistenza (o, comunque, alla degenza) ospedaliera, dal momento che il luogo e il tempo della prima manifestazione sintomatica accusata dal Sig. corrispondono Per_1
a quelli del ricovero. La circostanza sarebbe, inoltre, avvalorata dal fatto che proprio tra il pagina 5 di 31 marzo e l'aprile del 2020 il Policlinico Sant' Orsola di Bologna fu teatro di un focolaio
COVID-19 che fece contare oltre 60 casi di infezione tra le sole fila degli operatori sanitari
(cfr. doc. 14);
- a suffragio di tale tesi, richiama alcune risultanze scientifiche in materia di infezioni nosocomiali (cfr. doc. 15 e doc. 16), che, adattate al caso di specie, pur nella consapevolezza della specificità della situazione correlata al contagio da covid-19, condurrebbero ad affermare come – alla luce dello standard probatorio del più probabile che non – non sarebbe dato rintracciare alcuna predizione eziologica capace di spiegare altrimenti l'origine dell'infezione contratta dal IG. Per_1
- in merito alla valutazione sull'imputabilità dell'evento lesivo alla struttura, lamenta come – sul piano del giudizio controfattuale, e, dunque, in punto di ricostruzione del nesso causale – la violazione degli obblighi precauzionali di contenimento del contagio (primo tra tutti quello di dotare il personale operativo di adeguati dispositivi di protezione individuale) abbia costituito concausa efficiente ex artt. 40 e 41 c.p., idonea a scatenare in consimili circostanze la trasmissione dell'infezione tra i pazienti della struttura, anche in ossequio alle linee-guida enucleate dalle autorità sanitarie mondiali, nazionali e locali, di talché il mancato rispetto di queste precauzioni essenziali avrebbe aumentato, ceteris paribus, le probabilità di causare il contagio per contenere il quale esse erano richieste come indispensabili;

- in merito alla valutazione sull'elemento soggettivo, l'indiscutibile straordinarietà della pandemia, in tesi attorea, non sarebbe sufficiente a giustificare la contravvenzione di norme cautelari da parte della struttura ospedaliera, in quanto il divampare del focolaio all'interno della struttura non poteva dirsi né conseguenza imprevedibile della violazione delle norme precauzionali imposte agli operatori sanitari (valorizzando la massima di esperienza secondo cui in piena pandemia appare tanto più probabile che l'inosservanza delle apposite disposizioni precauzionali comporti il rischio di innescare un focolaio, soprattutto se l'infrazione si ambienta nello scenario di un nosocomio dove reparti di pazienti non infetti affiancano reparti di pazienti contagiati), né non prevenibile da parte degli stessi, in quanto l'eccezionalità della situazione di emergenza non postulerebbe l'eccezionalità di talune cautele eIGibili nei confronti della struttura;

- più in particolare, le norme precauzionali violate dal Policlinico nascevano proprio come contromisure atte a consentire lo svolgimento quotidiano del servizio sanitario nonostante il periodo di emergenza, tali profilassi integrandosi con le condotte che le autorità politiche e pagina 6 di 31 sanitarie, di vari livelli, pretendevano da parte degli operatori sanitari nel trattamento dell'emergenza COVID. Peraltro, gli operatori sanitari erano depositari degli obblighi di contenimento, trattandosi nella sostanza di cautele comuni che presiedono allo svolgimento di qualsiasi attività sociale in periodo di emergenza sanitaria;

- conclude sul punto affermando che sarebbe normale pretendere, da parte di una struttura sanitaria specializzata, un grado di diligenza superiore a quello comune nell'osservanza delle dovute cautele, diligenza tuttavia latitata nel caso di specie a partire dalla svista commessa dal Policlinico nell'acquisto di mascherine FFP2 non regolari, episodio che avrebbe messo a nudo un complessivo deficit nelle dotazioni di protezione individuale per il personale sanitario;

- in punto di qualificazione giuridica della condotta dei sanitari, l'infrazione degli obblighi di contenimento scaturiva dunque non per impreparazione professionale, insufficienti conoscenze tecniche o inesperienza specifica, bensì per superficialità, trascuratezza e disattenzione nell'approvvigionamento delle necessarie dotazioni, come nella gestione complessiva del ricovero (e al limite, per sottovalutazione dei rischi nel momento di programmazione-organizzazione dell'attività), delineandosi così profili di colpa specifica per effetto della trasgressione di norme di comportamento raccolte nelle linee-guida e nelle raccomandazioni delle competenti autorità politico-sanitarie;
- un ulteriore profilo di colpa della struttura risiedeva inoltre nell'imprudenza-negligenza mostrate nella pianificazione dell'intervento del Sig. in piena emergenza sanitaria, Per_1 intervento che non era necessario e/o improcrastinabile quoad vitam né, comunque, così urgente da richiedere l'intervento immediato;

- in particolare, parte attrice sottolinea come programmando in quel periodo la data dell'operazione, il Policlinico doveva reputarsi in grado di ricoverare in sicurezza il Sig.
a dispetto della concomitante e conclamata emergenza sanitaria, commettendo Per_1
tuttavia un errore di valutazione nel ritenere di poter gestire la situazione, tradendo così
l'affidamento ingenerato nel paziente circa la capacità di adempimento del professionista, tarandosi la misura di diligenza dovuta sullo sforzo adeguato per il tipo di impegno assunto;

- conclusivamente, nel violare le cautele di contenimento del contagio, prima tra tutte quella di fornire al personale sanitario gli opportuni dispositivi di protezione, la struttura ospedaliera disattendeva i termini minimi impliciti nell'impegno stretto con il Sig. Per_1
in vista del ricovero, tradendo il legittimo affidamento che egli aveva riposto nelle capacità protettive della struttura, rappresentando l'infezione contratta una conseguenza pagina 7 di 31 eziologicamente ascrivibile alla condotta colposa del Policlinico, che viene dunque chiamato a rispondere di tutti i danni scaturiti dall'inadempimento del vinculum iuris, per cui quindi è causa;

- per effetto di tale inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c. e del conseguente decesso del IG. parte attrice subiva danni patrimoniali e danni non patrimoniali, iure Per_1
proprio et iure successionis, ravvisando la sussistenza delle seguenti voci di danno: (a) danno biologico terminale, avendo il Sig. vissuto il suo ultimo mese di vita tra i Per_1 tormenti di una sindrome polmonare che l'ha costretto a dipendere da un ventilatore artificiale, patendo a breve distanza la sofferenza della tracheotomia, venti giorni prima dell'esito fatale del contagio, perdendo del tutto la capacità di vivere la propria dimensione dinamico-relazionale sin dalle prime fasi di aggravamento dell'infezione (diritto che, per effetto della successione mortis causa, si è trasmesso in capo alla odierna attrice, moglie del de cuius e sua unica erede testamentaria); (b) danno morale terminale (o “catastrofale”), essendo ragionevole ritenere che il progressivo aggravamento delle condizioni del Sig. abbia presentato alla sua coscienza la concreta prospettiva di dover affrontare Per_1
l'inesorabile affievolimento della propria salute fino al supremus exitus, configurando un danno “da lucida agonia” avendo il de cuius presentito, ogni giorno di più, l'ineluttabile avvicinarsi della propria fine (danno invocabile iure successionis per l'odierna attrice); (c) lesione del rapporto parentale di coniugio, in quanto l'inadempimento del Policlinico, azzerando il diritto alla salute del Sig. ha compromesso al contempo il diritto Per_1
della Sig.ra di vivere il legame coniugale che la univa al marito, Parte_1 secondo la teoria del c.d. “contratto con effetti protettivi verso i terzi”: alla devastazione della propria esistenza quotidiana la Signora ha aggiunto lo strazio di non aver Pt_1
potuto assistere il marito durante la sua lunga agonia, perdendo non solo la possibilità di vedere almeno un'ultima volta il compagno di oltre trenta anni di vita ma anche quella di potergli dare conforto negli ultimi momenti della sua sfortunata esistenza, venendo così la attrice colpita tanto da un danno biologico-relazionale nello stravolgimento della qualità di vita quotidiana, quanto da un danno morale per il dolore intimo della perdita, esacerbato dalle atroci circostanze del lutto (danno risarcibile iure proprio); (d) danno “da lutto patologico” in capo alla Sig.ra costretta a ricorrere a piscoterapia con supporto Pt_1
farmacologico (cfr. docc. 19-22) stante la incapacità della stessa, a distanza di tempo dall'evento, ad elaborare e risolvere il lutto conseguente alla tragica perdita del marito pagina 8 di 31 (e) danno patrimoniale, limitato alle spese funerarie sostenute dall'attrice, Persona_1
oltre al rimborso delle spese sostenute per sostenere il percorso psicoterapeutico
3. Si è costituita l' Controparte_5
rassegnando le seguenti conclusioni: “NEL MERITO,
[...]
IN VIA PRINCIPALE: accertare e dichiarare l'assenza di responsabilità dell'
[...]
e/o del personale della Controparte_4 stessa che ha avuto in cura il IG. e, per l'effetto, rigettare le domande Persona_1
formulate dalla IG.ra , in proprio e quale erede del coniuge Parte_1 [...]
nei confronti dell' Per_1 Controparte_4
dichiarando quest'ultima esente da ogni obbligazione, anche di natura
[...]
risarcitoria, in relazione alle condotte addebitategli. NEL MERITO, IN VIA SUBORDINATA: nella denegata e non creduta ipotesi in cui l'Ill.mo Tribunale adito dovesse ravvisare una qualche responsabilità dell' Controparte_4
– eventualmente anche per fatto dei propri ausiliari - e, al contempo, dovesse
[...]
accertare una qualche obbligazione risarcitoria in capo alla medesima, in relazione agli eventi di danno lamentati – in proprio e quale erede del coniuge - dalla IG.ra Persona_1 [...]
mantenersi la predetta obbligazione risarcitoria in via strettamente Parte_1
proporzionale al grado accertato della colpa della stessa , limitatamente ai soli reali CP_3
pregiudizi effettivamente patiti e dimostrati dalla IG.ra e che siano conseguenza Pt_1 immediata, diretta e prevedibile dell'asserita condotta colposa, ai sensi degli 1223, 1225, 1227, commi 1 e/o 2 c.c., nonché ai sensi dell'art. 7, comma 3 della L. 24/2017, elementi tutti da valutarsi con ricorso a criteri tecnici e di prova rigorosi. IN OGNI CASO: con vittoria di spese
e compensi del presente procedimento, da determinarsi ai sensi del D.M. 55/2014 e ss. modifiche”.
4. RESPONSABILITA' CIVILE, CONTAGIO E CONTESTO ORGANIZZATIVO. Prima di analizzare nel caso concreto la fondatezza delle domande attoree, occorre descrivere, in linea generale, i presupposti ed i principi in materia di responsabilità di natura organizzativa e gestionale ascrivibili in via autonoma e diretta alle strutture sanitarie ex art. 1218 c.c. posto che quello che si instaura tra queste ultime ed i pazienti è un rapporto contrattuale, complesso ed atipico che non si sostanzia solo nella prestazione terapeutica in senso stretto, ma comprende anche prestazioni di carattere organizzativo quali la sicurezza dell'attrezzatura e degli impianti, la vigilanza e la custodia degli assistiti e prestazioni di natura alberghiera da valutarsi in termini di adeguatezza rispetto a tutte le circostanze del caso concreto, quali la tipologia e le pagina 9 di 31 dimensioni dell'ente, il suo bacino d'utenza, le caratteristiche dei servizi prestati dagli ospedali affini, lo stato di avanzamento dell'evoluzione scientifica e tecnologica del momento storico.
Oltre all'obbligo principale di somministrazione delle cure, vi è inoltre in capo alla struttura sanitaria l'obbligo accessorio di salvaguardare l'incolumità fisica del paziente dalle forme più gravi di aggressioni, come per esempio dal rischio di infezioni nosocomiali (cfr. Cass. civ.,
Sez. III, 11.11.2019, n. 28989).
Anche in questo caso è lo sforzo diligente concretamente eIGibile sotto il profilo gestionale ed organizzativo da parte delle strutture a tracciare le coordinante alla luce delle quali analizzare qualsivoglia profilo di responsabilità, inevitabilmente condizionato dalla ineludibile limitatezza delle risorse finanziarie, umane, materiali, tecnologiche e strutturali chiamata a confrontarsi con un evento straordinario qual è l'epidemia in atto e dalla necessità di impiegare le stesse secondo criteri di appropriatezza, razionalità ed efficienza.
Le attività espletate o omesse in un contesto di eccezionale sproporzione tra risorse disponibili e numero di pazienti, infatti, ben dovrebbero essere analizzate, ad onta della progressiva oggettivizzazione da parte della giurisprudenza della responsabilità di natura gestionale- organizzativa, sotto la lente della concreta eIGibilità secondo il criterio di imputazione colposa delineato dall'art. 1218 c.c. o, in alcuni casi, sotto il profilo dell'impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore. Una certa lettura dell'art. 2236 c.c. consente poi di ritenere che anche criticità di natura gestionale ed organizzativa possano rappresentare un “problema tecnico di speciale difficoltà”.
Le difficoltà di organizzazione legate alle scarsità di risorse umane, materiali e tecnologiche, a limiti strutturali o alla necessità di repentina riorganizzazione di compiti e reparti, infatti, a ben vedere possono ritenersi ex se un “problema tecnico di speciale difficoltà” aprendo la strada all'applicazione dell'art. 2236 c.c. e alle limitazioni di responsabilità ivi previsti, senza tuttavia incidere sul riparto degli oneri della prova.
Un ambito di maggiore criticità sotto il profilo di eventuali responsabilità di natura organizzativa è invece rappresentato da quello relativo alla mancata/inadeguata adozione di misure atte ad evitare la diffusione del virus all'interno dell'ambiente ospedaliero: ne è riprova il fatto che, in tema di responsabilità autonoma della struttura sanitaria e in particolare di infezioni nosocomiali, la giurisprudenza ha negato l'applicabilità dell'art. 2236 c.c. facendo leva sul carattere del tutto ordinario di operazioni quali la sterilizzazione della sala operatoria, la disinfezione degli ambienti ospedalieri, la pulizia degli strumenti clinici, e simili
(Cass. pen., 18.10.2005, n. 20136).
pagina 10 di 31 In particolare, in ambito di responsabilità organizzativa la giurisprudenza si è mostrata particolarmente rigorosa, adottando un criterio di imputazione che molto si avvicina a quello di natura oggettiva addossando all'ospedale il rischio dell'inadempimento derivante da tutte le anomalie che si possano verificare nell'ambito del proprio apparato organizzativo fino al limite dell'impossibilità sopravvenuta non imputabile, estranea al rischio tipico gravante sulla stessa.
Tale logica, che delinea un modello di attività di impresa anche per strutture sanitarie che non rispondono a logiche imprenditoriali, è posta alla base della recente pronuncia di Cass. civ.
11.11.2019, n. 28987 pronunciatasi in tema di azione di regresso da parte della struttura sanitaria privata con la quale si è escluso il regresso integrale della somma pagata anche nel caso di una esclusiva responsabilità del medico, poiché la condotta di quest'ultimo si inscrive all'interno delle scelte organizzative, di politica sanitaria e razionalizzazione della struttura con la conseguenza che l'ente risponde ex art. 1228 c.c. per un'obbligazione propria benché indiretta, degli illeciti commessi dagli ausiliari, per il rischio di impresa atteso l'impegno assunto alla prestazione sanitaria, anche a mezzo degli stessi.
In tema di responsabilità organizzativa va inoltre osservato che tra i compiti di una struttura ospedaliera organizzata rientra, tra gli altri, la programmazione, ai fini dell'adeguata gestione, delle situazioni di emergenza, che si deve tradurre in un'apposita organizzazione interna finalizzata proprio alla professionale e organizzata gestione dell'emergenza, con appositi protocolli, la previsione di turni di tutte le qualifiche professionali coinvolte, la disponibilità all'occorrenza delle sale operatorie con priorità su interventi che possono attendere,
l'approvvigionamento preventivo di risorse ematiche verificate o comunque la predeterminazione delle modalità di un approvvigionamento aggiuntivo straordinario ove necessitato dalla situazione di emergenza (Cfr. ex multis Cass. civ., Sez. III, 07.07.2016, n.
13919).
Secondo la giurisprudenza, quindi, deve escludersi che una struttura sanitaria, che esegua all'interno di essa un intervento in urgenza/emergenza, agisca in stato di necessità e possa di conseguenza essere ritenuta non responsabile ex art. 2045 c.c. dei danni riportati dai pazienti ove gli stessi abbiano subito un danno ingiusto. Il presupposto di un simile approccio ermeneutico risiede nel fatto che la programmazione dell'emergenza rientra nei compiti di ogni struttura sanitaria e che, a monte, la situazione emergenziale non può ex se considerarsi
“imprevedibile”.
Tuttavia, se è vero che stando a tale approccio l'emergenza rappresenta di per sé un evento prevedibile in ambito sanitario, è vero anche che nell'emergenza sanitaria da Covid-19 per le pagina 11 di 31 sue stesse oggettive caratteristiche, quanto meno in riferimento a determinate circostanze di tempo e di luogo, possono individuarsi i caratteri di imprevedibilità e inevitabilità dell'evento per intensità e dimensioni. In buona sostanza la concreta configurabilità di una responsabilità di tipo organizzativo passa necessariamente attraverso la verifica della prevedibilità del rischio che ha determinato la situazione di emergenza sanitaria.
A ben vedere quindi, a prescindere da ove si intenda collocare l'art. 2045 c.c. ossia se sotto il profilo della mancanza dell'oggettiva antigiuridicità del fatto o sul piano delle conseguenze di un fatto illecito, può dirsi che l'imprevedibilità di tale situazione di emergenza incida negativamente sulla stessa sussistenza della colpa senza che debba farsi ricorso all'art.
2045 c.c..
Sotto il profilo della responsabilità organizzativa, centrale è la prova, gravante sulla struttura sanitaria, in merito a quanto è stato predisposto a livello gestionale ed organizzativo ed ai percorsi dedicati tenuto conto della disponibilità di risorse e dei limiti strutturali, del tipo di territorio e di struttura e delle relative eIGenze nonché della concreta possibilità di trasferire i pazienti altrove e del numero di accessi in atto oltre che dei compiti e delle competenze afferenti alla Regione o allo Stato normativamente previsti.
Anche rispetto a profili di responsabilità organizzativa connessi a danni causati da una infezione
Covid-19 contratta all'interno della struttura sanitaria, come noto, la giurisprudenza ha surrettiziamente creato una fattispecie di responsabilità oggettiva dell'ospedale, attraverso l'applicazione del principio del res ipsa loquitur, traendo dal fatto stesso dell'avvenuta infezione durante la degenza la presunzione di colpa, salvo che la struttura sanitaria dimostri di aver svolto tutto quello che era necessario, non solo in astratto ma anche in riferimento allo specifico caso concreto, per garantire la perfetta salubrità dell'ambiente operatorio e degli strumenti utilizzati e quindi prevenire il rischio infettivo.
Ciò in conformità al principio secondo cui è onere del convenuto provare l'inesistenza del nesso causale tra la malattia ed il ricovero, ovvero l'esistenza di una causa imprevedibile ed inevitabile che abbia reso impossibile eseguire diligentemente la prestazione cui egli era tenuto (Cass. civ., Sez. III, 25.08.2020, n. 17696).
Tuttavia, rispetto all'infezione da Covid-19 molteplici incertezze attengono alle circostanze tempo e luogo in cui è stata contratta l'infezione, anche in ragione dei tempi di incubazione e del rischio diffuso di contagio anche in ambiente extraospedaliero.
pagina 12 di 31 Sotto il profilo del nesso di causalità tra degenza ed infezione Covid-19, infatti, da quanto è dato apprendere dalla stessa comunità scientifica, i meccanismi di propagazione del virus sono in gran parte tuttora ignoti.
La giurisprudenza formatasi sulle infezioni nosocomiali, da un lato, e la stessa nozione di infezioni nosocomiali, dall'altro, si riferiscono infatti a infezioni che insorgono durante la degenza in ospedale, decorse almeno 48 ore dall'ingresso del paziente o che, comunque, si verificano dopo le dimissioni e siano riferibili, per tempo di incubazione, al ricovero stesso, requisiti che consentono agevolmente di ritenere provato in via presuntiva, ai sensi dell'art. 2727 c.c., il nesso di causa.
Circostanze queste che mal si attagliano all'infezione da Covid-19 le cui modalità di trasmissione e i tempi di incubazione sono molto ampi, con ricadute in termini di incertezza sulla prova, anche in via presuntiva, della sussistenza del nesso causale tra degenza ed infezione.
Il Ministero della Salute ha infatti indicato quale possibile periodo di incubazione del virus un arco temporale variabile da 2 a 14 giorni e come diffusione modalità dirette, indirette (attraverso oggetti o superfici contaminati), per contatto stretto con persone infette attraverso secrezioni della bocca e del naso (saliva, secrezioni respiratorie o goccioline droplet). Tale incertezza, che si riverbera sotto il profilo del nesso causale, ricade sul presunto danneggiato sul quale grava l'onere di provare, non solo il danno, ma anche la sua eziologia, nella duplice dimensione della causalità materiale e giuridica (Cass. civ., Sez. III, 11.11.2019, n. 28991).
Sul punto si potrebbe inoltre opinare che, anche in mancanza di qualsivoglia inadempimento in ordine alla prevenzione del rischio di infezione da Covid-19, visto il rischio diffuso di infezione e il rilevante rischio di contagio anche in ambiente extraospedaliero, il paziente sarebbe stato analogamente esposto al medesimo rischio anche in mancanza dell'inadempimento.
5. GIUDIZIO SUL NESSO CAUSALE. Come è noto nell'ambito della responsabilità civile il nesso causale svolge una duplice funzione, l'una volta ad ascrivere l'evento dannoso all'agente, esprimendo la relazione tra condotta ed evento - causalità materiale -, l'altra tesa a delimitare le conseguenze dannose risarcibili descrivendo la relazione tra evento e danno - causalità giuridica -: si tratta di due giudizi distinti l'uno attinente all'an debeatur, l'altro, successivo, relativo al quantum debeatur, oggetto dell'obbligazione risarcitoria.
Il nesso di causalità tra condotta ed evento e le conseguenze che ne sono derivate costituisce un elemento costitutivo dell'obbligazione risarcitoria su cui il contesto emergenziale e pandemico è destinato in qualche misura ad incidere fino a poter ipotizzare che un simile pagina 13 di 31 contesto renda incerta, quanto meno in via generale ed astratta e fatta salva la necessità di un accertamento in concreto, la stessa sussistenza del nesso eziologico tra la condotta del sanitario e l'evento lesivo.
L'accertamento della causalità materiale, precedente e prodromico a quello relativo alla causalità giuridica, è soggetto alle regole di cui agli artt. 40 e 41 c.p. e si traduce in un giudizio controfattuale ipotetico che prende le mosse dall'eliminazione mentale della condotta lesiva onde verificare se la condotta alternativa corretta che il medico avrebbe dovuto tenere e non tenne avrebbe evitato l'evento lesivo “con ragionevole probabilità”.
Nella causalità omissiva, tipica della responsabilità medica, tale giudizio è duplice in quanto occorre verificare se l'evento dannoso è ricollegabile all'omissione e se la condotta omessa, ma doverosa, avrebbe evitato il verificarsi dell'evento.
In riferimento alla responsabilità omissiva la causalità rileva non solo in senso naturalistico ma anche in senso normativo: a mente dell'art. 40 c. 2 c.p., la condotta omissiva rileva se e nella misura in cui vi sia un obbligo giuridico di attivarsi per impedire il verificarsi dell'evento dannoso. La preventiva individuazione dell'obbligo giuridico di attivarsi e la sussistenza di poteri giuridici e fattuali in senso impeditivo costituisce la premessa necessaria per l'apprezzamento della condotta omissiva sul piano causale.
Nella responsabilità colposa la valutazione del nesso causale non può inoltre essere di ordine strettamente materiale, ma presuppone che il danno ad essa riferibile si sia concretizzato nel rischio che quella norma cautelare, esistente e violata, tendeva a prevenire: occorrerà quindi accertare se il danno causato rientra tra quelli che la norma violata aveva lo scopo di prevenire
(cd. causalità della colpa) (Ex multis, Cass. civ., Sez. III, 08.04.2010, n. 8366, Cass. civ., Sez.
III, 29.11.1995, n. 12390; Cass. civ., Sez. III, 09.06.2010, n. 13830; Cass. civ., Sez. III, 19.11.
2009, n. 24432). -> Non solo la violazione delle leges artis quindi, ma la rilevanza di tale violazione nella determinazione dell'evento lesivo.
Nel contesto emergenziale da Covid-19, le prime ricadute in termini di incertezza sulla sussistenza del nesso causale derivano già dalla stessa difficoltà di individuare la condotta in concreto doverosa a fronte della mancanza di raccomandazioni e linee guida certe ed univoche, oltre che dall'applicazione del criterio di accertamento del nesso causale nell'ambito della responsabilità civile. Il regime probatorio vigente in materia civile postula l'applicazione del principio del “più probabile che non”, secondo il quale è possibile pervenire alla conclusione della riferibilità causale dell'evento all'ipotetico responsabile solo se esso sia più probabilmente (che non) conseguenza della condotta di costui. Punto di partenza ai fini pagina 14 di 31 dell'accertamento del nesso eziologico, si rivela l'approccio nomologico attraverso
l'applicazione di regole scientifiche universali o meramente probabilistiche; in mancanza di queste, ovvero qualora queste non si rivelino esaustive, troveranno applicazione, in via sussidiaria o integrativa, le massime di esperienza (Cass. civ., 10.11.2010, n. 22837, in CED
Cass., 2010), salvo in ogni caso volerne verificare la validità nel caso concreto alla luce delle risultanze processuali - probabilità logica- e volerle declinare secondo il ragionamento probatorio del “più probabile che non”.
Il criterio probabilistico va infatti declinato in termini di probabilità logica e non di mera probabilità statistica, con la conseguenza che la ricostruzione causale non deve fondarsi su mere probabilità generali ed astratte ma sulla verifica individuale e specifica del nesso eziologico che tenga conto di tutte le circostanze del caso concreto.
Si tratta quindi una probabilità relativa, secondo la quale, tenuto conto di tutte le cause e di tutti i possibili esiti, in quella situazione, ove si fosse tenuto il comportamento corretto, esisteva un maggior grado di probabilità, rispetto a tutti gli altri possibili esiti, che l'esito dannoso non si sarebbe verificato.
Un criterio probabilistico relativo che consente di giungere all'affermazione dell'esistenza del nesso causale tra operato del medico o della struttura sanitaria e danno anche con una percentuale di probabilità inferiore al 50% (Cass. Civ., Sez. III, 06.07.2020, n. 13864).
La probabilità è quindi ragionevole quando fra tutte le possibili cause del danno, la condotta del medico è da ritenersi nel caso concreto la più probabile delle altre. Sotto il profilo della ripartizione tra le parti degli oneri probatori occorre rilevare che la giurisprudenza ha definitivamente chiarito che il nesso di causalità tra condotta ed evento lesivo costituisce, tanto nell'ambito della responsabilità aquiliana quanto in quella della responsabilità contrattuale, elemento costitutivo del diritto risarcitorio che, in quanto tale, deve essere provato dal danneggiato (Cass. Civ., Sez. VI, 02.09.2019, n. 21939).
Come recentemente chiarito e ribadito dalla Suprema Corte, quando resta incerta la causa dell'evento, occorre distinguere fra la causalità relativa all'evento (causalità materiale) ed al consequenziale danno (causalità giuridica) e quella concernente (rectius impossibilità) della prestazione.
Segnatamente, nella sentenza n. 18392/2017, la Corte di legittimità ha affermato che “emerge così un duplice ciclo causale, l'uno relativo all'evento dannoso, a monte, l'altro relativo all'impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello relativo all'evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla possibilità di adempiere, deve
pagina 15 di 31 essere provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare il nesso di causalità fra l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto). Consequenzialmente la causa incognita resta a carico dell'attore relativamente all'evento dannoso, resta a carico del convenuto relativamente alla possibilità di adempiere. Se, al termine dell'istruttoria, resti incerti la causa del danno o dell'impossibilità di adempiere, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano rispettivamente sull'attore o sul convenuto”.
Più recentemente ancora, con la storica sentenza 28992/19, la S. C. è intervenuta sul tema del riparto dell'onere della prova proprio in tema di responsabilità contrattuale del sanitario per l'inadempimento della prestazione di diligenza professionale chiarendo quanto segue: “

1.1.1. Il tratto distintivo della responsabilità contrattuale risiede nella premessa della relazionalità, da cui la responsabilità conseguente alla violazione di un rapporto obbligatorio. Il danno derivante dall'inadempimento dell'obbligazione non richiede la qualifica dell'ingiustizia, che si rinviene nella responsabilità extracontrattuale, perchè la rilevanza dell'interesse leso dall'inadempimento non è affidata alla natura di interesse meritevole di tutela alla stregua dell'ordinamento giuridico, come avviene per il danno ingiusto di cui all'art. 2043 c.c. (cfr.
Cass. Sez. U. 22 luglio 1999, n. 500), ma alla corrispondenza dell'interesse alla prestazione dedotta in obbligazione (arg. ex art. 1174 c.c.). E' la fonte contrattuale dell'obbligazione che conferisce rilevanza giuridica all'interesse regolato. Se la soddisfazione dell'interesse è affidata alla prestazione che forma oggetto dell'obbligazione vuol dire che la lesione dell'interesse, in cui si concretizza il danno evento, è cagionata dall'inadempimento. La causalità materiale, pur teoricamente distinguibile dall'inadempimento per la differenza fra eziologia ed imputazione, non è praticamente separabile dall'inadempimento, perchè quest'ultimo corrisponde alla lesione dell'interesse tutelato dal contratto e dunque al danno evento. La causalità acquista qui autonomia di valutazione solo quale causalità giuridica, e dunque quale delimitazione del danno risarcibile attraverso l'identificazione del nesso eziologico fra evento di danno e danno conseguenza (art. 1223 c.c.). L'assorbimento pratico della causalità materiale nell'inadempimento fa si che tema di prova del creditore resti solo quello della causalità giuridica (oltre che della fonte del diritto di credito), perchè, come affermato da Cass. Sez. U. 30 ottobre 2001 n. 13533 del 2001, è onere del debitore provare
l'adempimento o la causa non imputabile che ha reso impossibile la prestazione (art. 1218
c.c.), mentre l'inadempimento, nel quale è assorbita la causalità materiale, deve essere solo
pagina 16 di 31 allegato dal creditore. Non c'è quindi un onere di specifica allegazione (e tanto meno di prova) della causalità materiale perchè allegare l'inadempimento IGnifica allegare anche nesso di causalità e danno evento. Tale forma del rapporto fra causalità materiale e responsabilità contrattuale attiene tuttavia allo schema classico dell'obbligazione di dare o di fare contenuto nel codice civile. Nel diverso territorio del facere professionale la causalità materiale torna a confluire nella dimensione del necessario accertamento della riconducibilità dell'evento alla condotta secondo le regole generali sopra richiamate. Sul punto valgono le seguenti considerazioni.

1.1.2. Se l'interesse corrispondente alla prestazione è solo strumentale all'interesse primario del creditore, causalità ed imputazione per inadempimento tornano a distinguersi anche sul piano funzionale (e non solo su quello strutturale) perchè il danno evento consta non della lesione dell'interesse alla cui soddisfazione è preposta l'obbligazione, ma della lesione dell'interesse presupposto a quello contrattualmente regolato (enfasi del redattore). La distinzione fra interesse strumentale, affidato alla cura della prestazione oggetto di obbligazione, ed interesse primario emerge nel campo delle obbligazioni di diligenza professionale. La prestazione oggetto dell'obbligazione non è la guarigione dalla malattia o la vittoria della causa, ma il perseguimento delle leges artis nella cura dell'interesse del creditore.
Il danno evento in termini di aggravamento della situazione patologica o di insorgenza di nuove patologie attinge non l'interesse affidato all'adempimento della prestazione professionale, ma quello presupposto corrispondente al diritto alla salute. Benchè guarigione dalla malattia o vittoria della causa non siano dedotte in obbligazione, esse non costituiscono un motivo soggettivo che resti estrinseco rispetto al contratto d'opera professionale, ma sono tipicamente connesse all'interesse regolato perchè la possibilità del loro soddisfacimento è condizionata dai mutamenti intermedi nello stato di fatto determinati dalla prestazione professionale. L'interesse corrispondente alla prestazione oggetto di obbligazione ha natura strumentale rispetto ad un interesse primario o presupposto, il quale non ricade nel motivo irrilevante dal punto di vista contrattuale perchè non attiene alla soddisfazione del contingente ed occasionale bisogno soggettivo ma è connesso all'interesse regolato già sul piano della programmazione negoziale e dunque del motivo comune rilevante al livello della causa del contratto. Non c'è obbligazione di diligenza professionale del medico o dell'avvocato se non in vista, per entrambe le parti, del risultato della guarigione dalla malattia o della vittoria della causa. Dato che il danno evento nelle obbligazioni di diligenza professionale riguarda, come si
è detto, non l'interesse corrispondente alla prestazione ma l'interesse presupposto, la causalità materiale non è praticamente assorbita dall'inadempimento. Quest'ultimo coincide con la
pagina 17 di 31 lesione dell'interesse strumentale, ma non IGnifica necessariamente lesione dell'interesse presupposto, e dunque allegare l'inadempimento non IGnifica allegare anche il danno evento il quale, per riguardare un interesse ulteriore rispetto a quello perseguito dalla prestazione, non è necessariamente collegabile al mancato rispetto delle leges artis ma potrebbe essere riconducibile ad una causa diversa dall'inadempimento. La violazione delle regole della diligenza professionale non ha dunque un'intrinseca attitudine causale alla produzione del danno evento. Aggravamento della situazione patologica o insorgenza di nuove patologie non sono immanenti alla violazione delle leges artis e potrebbero avere una diversa eziologia. Si riespande così, anche sul piano funzionale, la distinzione fra causalità ed imputazione soggettiva sopra delineata. Persiste, nonostante l'inadempienza, la questione pratica del nesso eziologico fra il danno evento (lesione dell'interesse primario) e la condotta materiale suscettibile di qualificazione in termini di inadempimento. Il creditore ha l'onere di allegare la connessione puramente naturalistica fra la lesione della salute, in termini di aggravamento della situazione patologica o insorgenza di nuove patologie, e la condotta del medico e, posto che il danno evento non è immanente all'inadempimento, ha anche l'onere di provare quella connessione e lo deve fare sul piano meramente naturalistico sia perchè la qualifica di inadempienza deve essere da lui solo allegata, ma non provata (appartenendo gli oneri probatori sul punto al debitore), sia perchè si tratta del solo profilo della causalità materiale, il quale è indifferente alla qualifica in termini di valore rappresentata dall'inadempimento dell'obbligazione ed attiene esclusivamente al fatto materiale che soggiace a quella qualifica.
La prova della causalità materiale da parte del creditore può naturalmente essere raggiunta anche mediante presunzione. Argomentare diversamente, e cioè sostenere che anche nell'inadempimento dell'obbligazione di diligenza professionale non emerga un problema pratico di causalità materiale e danno evento, vorrebbe dire implicitamente riconoscere che oggetto della prestazione è lo stato di salute in termini di guarigione o impedimento della sopravvenienza dell'aggravamento o di nuove patologie, ma ciò non è perchè il parametro per valutare se c'è stato inadempimento dell'obbligazione professionale è fornito dall'art. 1176
c.c., comma 2, il quale determina il contenuto della prestazione in termini di comportamento idoneo per il conseguimento del risultato utile. Per riprendere le parole di un'autorevole dottrina della metà del secolo scorso, la guarigione o l'impedimento della sopravvenienza dell'aggravamento o di nuove patologie dipendono troppo poco dalla volontà del medico e dalla collaborazione del malato perchè possano essere dedotte in obbligazione. Lo stato di salute, come si è detto, integra la causa del contratto, ma l'obbligazione resta di diligenza
pagina 18 di 31 professionale. La causalità materiale nella disciplina delle obbligazioni non è così soltanto causa di esonero da responsabilità per il debitore (art. 1218 c.c.), e perciò materia dell'onere probatorio di quest'ultimo, ma è nelle obbligazioni di diligenza professionale anche elemento costitutivo della fattispecie dedotta in giudizio ove risulti allegato il danno evento in termini di aggravamento della situazione patologica o di insorgenza di nuove patologie (enfasi del redattore). Il creditore di prestazione professionale che alleghi un evento di danno alla salute, non solo deve provare quest'ultimo e le conseguenze pregiudizievoli che ne siano derivate (c.d. causalità giuridica), ma deve provare anche, avvalendosi eventualmente pure di presunzioni, il nesso di causalità fra quell'evento e la condotta del professionista nella sua materialità, impregiudicata la natura di inadempienza di quella condotta, inadempienza che al creditore spetta solo di allegare….

1.1.4. Va data così continuità all'orientamento di questa Corte che nel tempo si è consolidato e secondo cui incombe sul creditore l'onere di provare il nesso di causalità fra la condotta del sanitario e l'evento di danno quale fatto costitutivo della domanda risarcitoria, non solo nel caso di responsabilità da fatto illecito ma anche nel caso di responsabilità contrattuale (Cass. 26 luglio 2017, n. 18392, cui sono conformi: Cass. 26 febbraio 2019, n. 5487; 17 gennaio 2019, n. 1045; 20 novembre 2018, n. 29853; 30 ottobre
2018, nn. 27455, 27449, 27447, 27446; 23 ottobre 2018, n. 26700; 20 agosto 2018, n. 20812;
13 settembre 2018, n. 22278; 22 agosto 2018, n. 20905; 19 luglio 2018, n. 19204; 19 luglio
2018, n. 19199; 13 luglio 2018, n. 18549; 13 luglio 2018, n. 18540; 9 marzo 2018, n. 5641; 15 febbraio 2018, nn. 3704 e 3698; 7 dicembre 2017, n. 29315; 14 novembre 2017, n. 26824; si vedano tuttavia già prima Cass. 24 maggio 2006, n. 12362; 17 gennaio 2008, n. 867; 16 gennaio 2009, n. 975; 9 ottobre 2012, n. 17143; 26 febbraio 2013, n. 4792; 31 luglio 2013, n.
18341; 12 settembre 2013, n. 20904; 20 ottobre 2015, n. 21177; 9 giugno 2016, n. 11789).


1.1.5. In conclusione va affermato ai sensi dell'art. 384 c.p.c., comma 1, il seguente principio di diritto: “ove sia dedotta la responsabilità contrattuale del sanitario per l'inadempimento della prestazione di diligenza professionale e la lesione del diritto alla salute, è onere del danneggiato provare, anche a mezzo di presunzioni, il nesso di causalità fra l'aggravamento della situazione patologica, o l'insorgenza di nuove patologie, e la condotta del sanitario, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onere probatorio, che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l'esatta esecuzione della prestazione” (enfasi del redattore)
Con particolare riguardo all'emergenza epidemiologica, da ciò consegue che il danneggiato avrà l'onere di allegare e provare che se il medico si fosse attenuto alle leges artis, avrebbe pagina 19 di 31 evitato, secondo il criterio del “più probabile che non”, l'infezione da Covid-19 o il suo progredire e i suoi esiti. Una prova che si profila tanto difficile se solo si pensa a monte alla carenza e disomogeneità delle linee guida applicabili al Covid-19 quanto, sotto il profilo strettamente causale, alla rilevanza di una eventuale violazione delle stesse nella determinazione dell'evento, atteso l'incerto atteggiarsi del virus sotto il profilo scientifico e le relative incertezze sul piano terapeutico e degli outcome possibili, con la conseguenza che ben difficilmente potrà stabilirsi, secondo il criterio del “più probabile che non”, se una condotta alternativa avrebbe comportato esiti migliori e diversi.
Tali incertezze di ordine scientifico si riflettono negativamente sulla dimostrazione del nesso causale secondo il criterio del “più probabile che non” ovverosia sono tali da rendere ignota la causa dell'evento e, in virtù della ripartizione degli oneri probatori tra le parti, sono destinate a ricadere sul presunto danneggiato (non essendo applicabili al caso della pandemia in esame i principi giurisprudenziali specificamente elaborati in tema di infezione nosocomiale o iatrogena e rischio della causa ignota gravante sulla struttura invocati da parte attrice).
6. LA SUSSUNZIONE DEL CASO DI SPECIE NEL QUADRO DEI PRINCIPI SOPRA
ESPOSTI. Sulla scorta delle suesposte coordinate ermeneutiche, cui l'odierno giudicante ritiene di aderire, la domanda attorea non appare meritevole di accoglimento.
Ed invero, se nel caso di specie la questione sull'incertezza in merito alla concreta eziologia dell'evento lesivo passa in secondo piano, risultando incontestata da parte convenuta la circostanza che il contagio è effettivamente avvenuto tra le mura della struttura sanitaria durante la degenza post-operatoria del (circostanza del resto pacificamente confermata dalla Per_1
CTU in atti), è sul piano del giudizio di prevedibilità-evitabilità dell'evento ai fini della configurabilità della colpa di organizzazione che si palesano le maggiori perplessità in ordine all'assolvimento da parte dell'attore dell'onere probatorio su egli incombente (interessante sul punto è l'insegnamento di Cass. 17084/17, il cui orientamento si ritiene di condividere: “per liberare il giudizio di causalità da ogni residuo afferente l'elemento soggettivo dell'illecito, insito nell'immanenza della categoria della colpa a quella della previsione, deve mantenersi netta la distinzione tra causalità ed imputazione, la prima espressione della legge scientifica, la seconda espressione della legge giuridica. La causalità attiene al collegamento naturalistico di elementi accertato sulla base delle condizioni scientifiche o più semplicemente logiche (Cass.
…2005 n.7997 rinvia a “criteri: a) di probabilità scientifica, se esaustivi, b) di logica aristotelica, se appare non praticabile o insufficiente il ricorso a leggi scientifiche di copertura”). L'imputazione corrisponde invece all'effetto giuridico che la norma collega ad un
pagina 20 di 31 determinato comportamento o fatto sulla base di un criterio di valore. La colpa, quale parametro di condotta, si colloca chiaramente sul versante dell'imputazione. L'aggregazione di dati oggettivi, congiunti l'un l'altro dal nesso funzionale della causa ed effetto, resta indifferente rispetto alla qualificazione della condotta sulla base di un parametro di valutazione. La causalità attiene al piano dell'essere (se è A, allora sarà anche B),
l'imputazione inerisce a quello del dover essere (se è A, deve essere B). Tale è la differenza tra causalità (naturale) ed imputazione (giuridica) …anche la causalità ricade tuttavia nell'orbita del diritto e ciò si verifica quando ai fini dell'imputazione la norma si avvale anche del principio causalistico. La giuridicizzazione del nesso di causalità procede attraverso il recepimento della legge scientifica da parte di quella giuridica sulla base di criteri di selezione della norma, che mutano a seconda della branca dell'ordinamento giuridico. Non c'è qui solo la distinzione tra due regole di apprezzamento della prova, “oltre il ragionevole dubbio” nel processo penale e “il più probabile che non” nel processo civile, ma anche la progressiva astrazione dalla causalità in senso naturalistico nel passaggio dal diritto penale al diritto civile. La relativa astrazione dalla causalità naturalistica nella responsabilità civile è dettata dalla circostanza che mentre la causalità penale, in quanto relativa alla responsabilità per il fatto, è orientata nella direzione dell'evento (da cui l'irrilevanza, ovvero l'equivalenza, delle cause concorrenti –art.41, c.1, c.p.), la causalità civile è relativa alla responsabilità per il danno (da cui l'incidenza della concausa umana colposa ai sensi dell'art. 1227 c.1, c.c. ed il regresso tra responsabili solidali in base alla gravità della colpa ed all'entità delle conseguenze di cui all'art. 2055 c.2, c.c., con il relativo frazionamento della responsabilità secondo l'efficienza dei singoli apporti, su cui Cass. n.4208/17). Mediante la recezione normativa del nesso eziologico si ottengono l'imputazione mediante causalità e l'imputazione mediante colpa, dal cui concorso risulta la responsabilità per il diritto. L'imputazione mediante causalità segue le cognizioni statistico-scientifiche, o più semplicemente logiche, nei limiti in cui il diritto le recepisca. Essa non risente della colpa perché, pur trattandosi di un'imputazione (nella misura in cui corrisponde ad un collegamento della condotta all'evento stabilito dalla norma), inerisce ad una connessione puramente naturalistica, o tendenzialmente tale (come accade nel diritto civile). Ciò che deve accertarsi è l'oggettiva idoneità della condotta a determinare un evento. Proprio il comportamento omissivo, apparentemente area di incrocio tra causalità e colpa, rende chiari i confini tra causalità ed imputazione giuridica. Dal punto di vista del sapere causale (e dei propri concetti qualificatori) l'omissione vive in rerum natura perché il non facere svolge efficacia causale sul piano naturalistico. Già Cass. S.U,
pagina 21 di 31 pur dando atto del persistente contrasto tra la teoria normativa dell'omissione e CP_6 quella dell'entità materiale, osservava che lo statuto logico del rapporto di causalità nel campo omissivo rimane quello del “condizionale controfattuale”. Come la norma non crea il nesso di causalità, ma lo recepisce selettivamente a seconda della branca dell'ordinamento giuridico, così l'omissione preesiste alla norma. L'obbligo giuridico di impedire un evento (art.40 c.2
c.p.) rappresenta il momento in cui la norma incorpora la causalità omissiva ai fini dell'imputazione e la rende antigiuridica. Dall'esistenza dell'obbligo giuridico di impedire
l'evento dipende non l'efficienza causale dell'omissione, ma la possibilità di imputare l'evento al soggetto. L'imputazione giuridica non toglie che alla produzione del danno il soggetto abbia concorso con la propria omissione, la quale è così efficiente sul piano naturalistico, salvo valutarne l'antigiuridicità se la norma prevede l'obbligo di impedire l'evento. L'inosservanza della norma fonda poi la colpa specifica dell'agente. Una volta che l'inferenza probabilistica sia stata ricondotta al piano puramente causalistico, viene meno il criterio della prevedibilità, ed il conseguente residuo soggettivistico della colpa che quel criterio porta con sé, e
l'accertamento del “più probabile che non” viene svolto non ex ante, assumendo il punto di vista dell'agente sia pure in senso astratto, ma sulla base delle regole statistiche e/o scientifiche
(o più semplicemente logiche) del tempo in cui viene formulato il giudizio dall'osservatore, il quale ha il compito, oggettivo e neutrale, di accertare l'esistenza del nesso eziologico. Si tratta di provvedere ad un'esplicazione causale, e non ad una predizione postuma”).
Deve dunque procedersi ad analizzare il caso specifico in esame considerando che le leges artis disponibili al momento dei fatti (prima ondata della pandemia, in ottica rigorosamente ex ante ai fini di un corretto giudizio di rimproverabilita' colposa in capo alla struttura) risultano – anche secondo i ctu, v. amplius infra – pienamente rispettate da parte della struttura, che ha fatto, dunque, tutto quanto poteva fare – al momento dei fatti – per arginare il rischio
“ubiquitario” di contagio. Nel periodo in esame risultano essersi rapidamente succedute nel tempo le leggi scientifiche di riferimento, con scollamento tra piano naturalistico e piano normativo nell'osservazione dei fatti di causa. La primordialita' e la parzialita' delle prime indicazioni tecniche in punto di prevenzione contagio risultano tali da porci di fronte al seguente scenario: è, infatti, possibile affermare che, anche seguendo il più scrupolosamente possibile le indicazioni illo tempore vigenti (indicazioni successivamente rivelatesi errate e/o non totalmente efficaci nell'arginare i rischi v. anche CTU pagg. 36 ss.), il contagio sarebbe – biologicamente – avvenuto comunque (questione importante ai fini dell'allegazione qualificata di parte attrice in merito alla scorrettezza delle forniture di mascherine acquistate: i CCTTUU
pagina 22 di 31 hanno chiarito, infatti, che al di là della questione su quale fosse il lotto incriminato, probabilmemte anche l'utilizzo dei dispositivi tecnici al tempo indicati come validi non avrebbe aiutato a ridurre il rischio di contagio, v. CTU pagg.48 ss.).

7. Più in particolare, dall'istruttoria orale è emersa, infatti, idonea evidenza in ordine alle seguenti circostanze:
A) Tutto il personale, nel caso di specie, indossava la mascherina chirurgica, tutti i pazienti venivano invitati ad indossarla, le visite dei parenti nei reparti di degenza erano sospese, sin dal 24.2.2020. Nella prima fase della pandemia, la grande disponibilità (e anche
l'indicazione degli organi competenti) era per mascherine chirurgiche, le mascherine
FFP2 essendo maggiormente dedicate al personale medico o sanitario generale a contatto con i pazienti più a rischio. Nei casi sospetti, segnatamente, si adottavano le misure di protezione individuale quali: camice monouso, mascherine FFP2, copricapo, guanti e maschera/occhiali, calzari, quando si entrava nella stanza del paziente e lo si visitava (non solo i medici, ma anche OSS). Dopo la riscontrata positività del paziente, i sanitari tutti, e non solo i medici, portavano anche i guanti, dando il cibo dalla porta, senza entrare. Nel
Padiglione 15, U.O. Nefrologia, Dialisi e Trapianto, in esame, infatti, <Si adottavano le massime precauzioni del momento per i trapiantati, anche quando non corrispondessero a indicazioni specifiche (ad esempio, sospensione delle visite dei parenti, precauzioni nel comportamento interpersonale, mascherina chirurgica sin da subito, fine febbraio, primi di marzo)>> [<anche di maggior tutela rispetto alle disposizioni della Regione e della sanità italiana>>, v. verbale di ud.10.4.24, teste il quale, come Direttore della suddetta Tes_1
U.O. in esame, ha dichiarato di avere aggiunto anche la disposizione dell'uso della mascherina da parte del paziente, precisando come sarebbe stato impossibile un suo personale controllo sull'effettivo uso della mascherina da parte di tutti i pazienti e in ogni momento;
v. anche dichiarazioni rese dai testi sempre all'ud.10.4.24, con riferimento al Tes_2 Tes_3
cap.24 di cui alla seconda memoria di parte convenuta (<vero che dal giorno 24 febbraio
2020 – nel reparto di Nefrologia - tutto il personale indossava la mascherina Tes_1
chirurgica, tutti i pazienti venivano invitati ad indossarla, le visite dei parenti nei reparti di degenza erano sospese?>>). Il teste ha, inoltre, specificato <La mia indicazione Tes_1
era quella (di fare indossare le mascherine chirurgiche a tutti i pazienti, n.d.e.), se si vedeva un paziente senza lo si invitava a metterla e le mascherine venivano quotidianamente fornite.
Nella prima fase la grande disponibilità (e anche l'indicazione) era per mascherine chirurgiche, l'FFP2 erano più dedicate al personale medico o sanitario generale a contatto pagina 23 di 31 con i pazienti più a rischio. Però nel primo momento (fino alla fine di marzo), come da indicazioni della Regione, l'indicazione era impiego di mascherina chirurgica per tutti. Come
U. O. Nefrologia, ma anche come Sant'Orsola, abbiamo iniziato a implementare prima (un paio di settimane prima rispetto ad aprile) l'FFP2, per i pazienti più a rischio...>>. In relazione ai capp. 27 e 28 della seconda memoria di parte convenuta (<<27) vero che da fine febbraio – inizio marzo 2020, tutto il personale – all'interno del reparto di Parte_2
- ha adottato misure speciali per contrastare l'emergenza Covid, come l'utilizzo di
[...]
mascherine FFP2, scudo facciale, camice monouso etc.?>>; << 28) vero che da fine febbraio
– inizio marzo 2020, tutto il personale – all'interno del reparto di - ha Parte_3 adottato misure speciali per contrastare l'emergenza Covid, come l'utilizzo di mascherine
FFP2, scudo facciale, camice monouso etc.>>) sempre all'ud.10.4.24, v. in particolare il teste che ha dichiarato, che <le misure erano pressocchè uniche in tutta l'U.O. (sia Tes_3
che : erano disinfezione delle mani, le mascherine per pazienti Parte_3 Tes_1
e per tutto il personale e scudo o copricapo a seconda della tipologia degli interventi (dentro un metro dal paziente c'era il massimo utilizzo dei dispositivi, compreso copriscarpe, guanti): mi impegnavo tutte le mattine a distribuire personalmente le mascherine (erano FFP2 o chirurgica a seconda della tipologia di intervento e distanza, come sopra chiarito)>>; similmente, con riferimento al cap.11 della seconda memoria di parte convenuta, la teste Tes_4 ha dichiarato, quale Dirigente Medico Nefrologo presso il Sant'Orsola, che <il personale, quando si approcciava a un caso sospetto, adottava tali misure;
il paziente indossava la mascherina chirurgica (i trapiantati a prescindere dalla sospetta infezione, i medici la chirurgica, la FFP2 da dopo marzo, secondo me da aprile). Non ricordo quando si è verificato in Nefrologia il primo caso sospetto, sicuramente a fine marzo. Nei casi sospetti si adottavano le misure di protezione individuale quali: camice monouso, mascherine FFP2, copricapo, guanti e maschera/occhiali, calzari, quando si entrava nella stanza del paziente e lo si visitava, non solo i medici ma anche gli OSS. ADR visto che nella domanda per come formulata si fa riferimento ai primi di marzo, deduco che si implementarono tali misure dai primi di marzo, non ricordo esattamente. Si adottavano le massime precauzioni del momento per i trapiantati, anche quando non corrispondessero a indicazioni specifiche (ad esempio la mascherina chirurgica sin da subito, fine febbraio, primi di marzo)>>. Tali circostanze e misure precauzionali sono state confermate anche dalla teste , che, sempre all'ud. 10.4.24, ha Tes_5
dichiarato in ordine al cap.15 di parte convenuta (<vero che tutto il personale che accedeva alla stanza dove era ricoverato anche il IG. doveva indossare il camice, i Persona_1
pagina 24 di 31 doppi guanti in nitrile, la cuffia, la mascherina chirurgica e lo scudo facciale o occhiali di protezione?>>), quale Coordinatore Assistenziale presso la all'epoca dei Parte_3
fatti: <ricordo il IG. perché arrivò nel reparto Nefrologia Mancini a fine marzo Per_1
negativo, dopo il trapianto. Poi ci fu segnalato dal Servizio di Igiene che era stato a contatto con una persona positiva (a noi non comunicano chi), era in una stanza a tre ricordo. Non ricordo con chi altri. Il personale accedeva in stanza con la mascherina chirurgica, camice no
(durante l'esecuzione delle cure igieniche o medicazioni complesse si è da sempre però adottato il camice). I guanti in base a che tipo di trattamento, secondo le precauzioni universali. Si usava senz'altro il gel idroalcolico. Dopo la positività (o sospetta positività) dei pazienti entravamo nella stanza con i dispositivi in uso al momento (di sicuro, camice, scudo, mascherina, non ricordo se già FFP2); ma noi usavamo la chirurgica già coi trapiantati e pazienti in reparto anche se puliti...>>. Tali dichiarazioni non risultano smentite dal contenuto dei messaggi inviati dal IG. agli amici (v. doc.26 di parte attrice, da cui emerge che, Per_1
nel momento in cui il personale sanitario aveva appreso del possibile contagio del paziente, si erano procurati subito i suddetti dispositivi precauzionali, ben maggiori rispetto alla mera mascherina chirurgica, rientrando in stanza “bardati”). Anche la teste ha confermato Tes_6
l'uso quotidiano da parte dei sanitari di mascherine chirurgiche (circostanza confermata nella medesima udienza anche dal teste trapiantato nel medesimo periodo e Padiglione del Tes_7
, che aveva personalmente visto usare quando, in occasione del ruolo svolto per il Per_1
118, portava il cambio di vestiti puliti (circostanza che, proveniendo essi dall'esterno, potrebbe potenzialmente, peraltro, interrompere il nesso eziologico rispetto ad una eventuale altra concatenazione causale infettiva, n.d.e.) al fratello ricoverato nel Padiglione 15, quale trapiantato. Il teste ha confermato che, dopo la riscontrata positività del paziente, i Tes_7
sanitari tutti, e non solo i medici, portavano anche i guanti (v. anche teste , dando il Tes_8
cibo dalla porta, senza entrare e che lui era stato spostato in una stanza singola.
B) A livello di disposizioni organizzative aziendali, le istruzioni operative si aggiornavano quotidianamente a fronte della continua necessità di adeguarsi all'evoluzione della Tes_ pandemia e del susseguirsi di nuove evidenze scientifiche: v. teste infermiera presso il
Sant'Orsola, nel 2020 presso l'U.O. di Nefrologia, Dialisi e Trapianto renale diretta dal Prof.
che ha dichiarato sempre all'ud. del 10.4.24, sul cap.5 di parte convenuta (<vero Tes_1
che a seguito della trasmissione delle predette indicazioni –dell' da Parte_4
parte della Direzione Sanitaria, n.d.e-, Lei e gli altri infermieri addetti al Rischio infettivo avete provveduto all'attuazione delle prescrizioni ricevute?>>): <Direi a fine febbraio erano già
pagina 25 di 31 uscite (ma già intorno al 20 era stato emesso un documento OMS e probabilmente del ECDC) istruzioni/indicazioni da parte degli organi competenti (non sono in grado di dire esattamente la provenienza, il riferimento istituzionale) sulle misure preventive da adottare;
dall'inizio dell'emergenza, a fine febbraio, per gli operatori sanitari era periodo concitato, c'erano istruzioni operative che si succedevano quasi quotidiane e la nostra coordinatrice infermieristica quasi quotidianamente ci proponeva le misure e le modifiche sulle precauzioni da adottare, man mano che c'erano aggiornamenti sulla situazione epidemiologica, riferimenti normativi che si susseguivano e nuove evidenze scientifiche. ADR attuavamo effettivamente le indicazioni di volta in volta ricevute ADR visto il target di pazienti già in maniera anticipata nel nostro reparto indossavamo la mascherina chirurgica e la facevamo indossare anche alla persona assistita, anche se appena trapiantata. Anche i guanti. Tutti eravamo preoccupati e quindi estremamente pronti a implementare le misure di sicurezza (anche per tutelare le nostre famiglie)>>. Tale circostanza non contrasta con il contenuto dei messaggi inviati dal Per_1
agli amici (doc. 26 cit.), compresa la percepita “disorganizzazione del personale” alla data del
24.3.2020, che ben può ricollegarsi al continuo aggiornamento delle istruzioni di cui sopra. Sul cap.8 (<vero che a marzo 2020, nel momento in cui è stato riscontrato il primo paziente positivo all'interno del pad. 15 Nefrologia, il personale ha proceduto ad adottare ulteriori specifiche misure per evitare il contagio, oltre a quelle già adottate, quali il sopralluogo alla verifica dei percorsi sporco\pulito alternato per accedere alle stanze, il posizionamento dei dispositivi di protezione individuale nelle immediate vicinanze all'ingresso della stanza per la vestizione prima di entrare ed immediatamente prima dell'uscita della stanza?>>): <si, assolutamente... non ricordo esattamente quando è stato riscontrato il primo paziente positivo nel 15 a marzo... ADR percorso sporco/pulito forse è da intendersi con riferimento Pt_5
alle zone contagiate/rischio contagio o meno (in una certa fase i trapiantati non positivi sono stati spostati in una altro contenitore pulito;
il nostro ha gestito solo malati COVID Pt_5 accertati, diventando “contenitore sporco” penso a fine marzo)...>>. Tale circostanza non contrasta con il contenuto dei messaggi inviati dal agli amici (doc. 26 cit.), in Per_1 particolare dove si descrive l'avvenuto rientro del sanitario “tutto bardato” nella stanza del dopo avere appreso della esposizione di quest'ultimo ad altro paziente risultato Per_1 positivo (v. anche teste infermiera presso il Policlinico Sant'Orsola anche nel Tes_10
2020, nell'ambito del Programma che all'epoca si chiamava prevenzione e rischio infettivo, e ora si chiama e Prevenzione che interrogata sul cap.5 della seconda memoria di parte CP_7
convenuta ha dichiarato: <ADR noi come Programma avevamo il compito di acquisire tutte le
pagina 26 di 31 procedure che veniva emanate dal Ministero e dagli altri organi competenti, come Regione ecc Pa e poi declinati a livello locale, comprese le indicazioni dell' ed abbiamo provveduto all'attuazione di tali istruzioni attraverso l'emanazione a tutti i Direttori e Coordinatori infermieristici di tutte le indicazioni che mano a mano arrivavano (ne arrivavano quasi una al giorno, tutto era in itinere)>>; sul cap. 8: <si...ADR il primo paziente in assoluto in azienda lo ricordo bene era un uomo che veniva dalla Lombardia per un intervento urologico, e non disse che era sintomatico e io il tampone lo feci il 27.2.2020 (quindi era entrato qualche giorno prima) e risultò positivo. Non ricordo il primo tampone del Padiglione 15 (Nefrologia) perché era un tamponamento continuo (dalle prime due settimane di marzo, mi sembra) di pazienti, noi eravamo un team che andava in tutti i reparti, andavamo dove gli infettivologi ci chiedevano>>).

8. L'espletata CTU ha accertato (ampiamente e logicamente argomentando, per cui non vi è motivo per discostarsi dalle relative conclusioni) quanto segue: <1... il si è Per_1
contagiato mentre era degente presso il nel periodo compreso Controparte_4
tra il 26 marzo ed il 2 aprile 2020... 2... l'intervento di trapianto da donatore deceduto era indicato ed urgente a causa di: - limitata disponibilità di organi da cadavere. - dall'età anagrafica del il quale entro 5 anni NON sarebbe MAI stato più trapiantato. - dalle Per_1
indicazioni del Direttore del Centro Nazionale Trapianti (continuare i trapianti di rene da cadavere, sospendere quelli da donatore vivente). - limitate conoscenze circa la contagiosità del virus-SarsCoV-2 (erroneamente ritenuta, allora, analoga a quella influenzale), alla incognita circa la durata della pandemia. - al fatto che il trapianto è un intervento salvavita...
3... le conoscenze dell'epoca circa la contagiosità del virus-SARS-CoV-2 erano del tutto primitive e limitate, ed erroneamente ritenute analoghe a quella del virus influenzale. Fatta questa doverosa premessa ed elencati sopra i motivi tecnici di possibili falle nella prevenzione del contagio, si può affermare che la struttura convenuta ha adottato tutte le disposizioni dell'epoca (prima ondata marzo 2020) al fine di prevenire il contagio... 4... la morte del
è avvenuta in conseguenza del contagio da virus SARS-CoV-2, con polmonite Per_1
COVID-19, insufficienza respiratoria ed ARDS... 5... Nel il contagio è stato Per_1
accertato con tampone in data 02 aprile 2020 e, come di norma, la malattia COVID-19
(polmonite interstiziale con insufficienza respiratoria) si è manifestata in data 6 – 7 aprile con necessità di osIGenoterapia e, nei giorni a seguire, di ventilazione meccanica ed IOT (la quale prevede una forte sedazione). Riassumendo il è stato cosciente e vigile dal momento Per_1
del contagio, che come detto è avvenuto nel periodo compreso tra il giorno 26 marzo al 2 aprile
pagina 27 di 31 (data del primo tampone positivo), e sino al 7 aprile 2020, ovvero due giorni dopo lo sviluppo della malattia COVID-19...>>.
In particolare, a pag. 41 ss. della perizia, in punto di considerazioni di ordine epidemiologico ed infettivologico sulle vie e mezzi di trasmissione interumana del virus Sars-CoV-2, si legge
<Era del tutto logico, in fase iniziale (primi mesi del 2020), presumere che il virus SARS-CoV-
2 si trasmettesse in maniera analoga al virus influenzale ed ai molto simili altri coronavirus responsabili di epidemie recenti. L'osservazione della diffusione della pandemia, che ha richiesto mesi di analisi e studi dal gennaio 2020 in poi, ha permesso di identificare a fine anno
2020, alcune peculiari caratteristiche del virus SARS-CoV-2, che lo differenziano da altri simili, e spiegano, almeno in parte, il motivo della sua estrema diffusione pandemica. Una caratteristica è la grande capacità di contagio, la quale è decisamente maggiore di quella di altri virus respiratori simili: il virus SARS-CoV-2 contagia prevalentemente per via aerea, ma per tale virus NON vale esclusivamente il cosiddetto “droplet dogma”, valido da più di un secolo e che attribuisce il contagio esclusivamente a contatto diretto, oppure a particelle emesse a breve distanza dal soggetto infetto 10, ma anche altre vie di trasmissione per via aerea, in particolare attribuibile alla circolazione dell'aria in ambienti chiusi. In sostanza il controllo della diffusione epidemica NON è dipeso esclusivamente da comportamenti individuali (indossare la mascherina, distanziamento sociale, auto confinamento dei sintomatici), ma anche dalla implementazione di soluzioni ingegneristiche (costose e che richiedono tempo) volte a modificare la circolazione dell'aria negli ospedali. In particolare è rilevante, in ambienti chiusi e ventilati artificialmente, la trasmissione del virus SARS-CoV-2 da parte dell'aria ambiente, anche senza contatto diretto o ravvicinato con un soggetto portatore del virus. Quindi in sostanza sono rischiose tutte le situazioni nelle quali le persone sono vicine e si assembrano, ma anche lo stare in ambienti chiusi e ventilati artificialmente: posti di lavoro, scuole, sale conferenze, avvenimenti sportivi (anche all'aperto), dormitori, prigioni, centri commerciali, navi da crociera, ristoranti, mezzi pubblici e privati di trasporto, chiese. Non sorprende affatto che anche gli ospedali, le case di cura e le residenze per gli anziani siano luoghi di diffusione elevata del contagio....>>.
Sul punto, parimenti motivando in ordine alla mancata idonea prova circa l'esatta concatenazione causale nei casi in esame (e della parimenti assenza di prova di comportamento colposo specifico tenuto da qualche sanitario nelle fattispecie considerate) ed in ordine alla assente evidenza che il rispetto di generiche ulteriori regole sanitarie rispetto a quelle in concreto tenute dagli operatori avrebbe evitato il decesso dei pazienti de quibus, con ordinanza pagina 28 di 31 ex art. 409 e 410 c.p.p. del 18.11.22, il GIP di Bologna ha disposto l'archiviazione dei procedimenti nei confronti di ignoti relativi ai decessi di e Persona_2 Persona_3
, trapiantati e ricoverati nel medesimo periodo e del e Persona_4 Per_5 Per_1
parimenti deceduti a seguito di polmonite interstiziale Covid-relata.
I CCTTUU (v. pagg.46 ss.) hanno specificato che solo <Quindi nella primavera-estate del
2020 si era consapevoli che la individuazione dei soggetti infetti/contagiosi NON poteva essere affidata alla misura della temperatura, ma alla esecuzione periodica di un tampone NF, possibilmente molecolare, attuando la cosiddetta sorveglianza attiva (vedi sotto).
...Teoricamente in una struttura chiusa (ospedale, case di riposo, ecc) sottoporre a tampone NF periodico (per esempio ogni settimana) TUTTI gli operatori che lavorano ma NON vivono all'interno della struttura, che quindi possono infettarsi al di fuori da essa, darebbe la garanzia che il virus NON entri nella struttura. Nella pratica tale procedura di sorveglianza (detta attiva in quanto prevede iniziative PRIMA che la epidemia inizi all'interno della struttura), mostra diverse falle: la principale tra queste è che il più sofisticato ed affidabile dei tamponi NF (il molecolare) ha una IGnificativa percentuale (20 -30 % circa) di falsi negativi, cioè soggetti infetti ma negativi al tampone: le cause sono imputabili alle tecniche di laboratorio, al non corretto prelievo delle secrezioni, a pazienti portatori del virus solo nelle secrezioni del tratto respiratorio basso (bronchi e polmoni). Quindi anche la sorveglianza attiva riduce l'impatto di un eventuale contagio all'interno di una struttura, ma NON garantisce in assoluto di impedire che il virus entri in una struttura ed infetti soggetti che NON sono usciti dalla stessa
(pazienti, anziani residenti, ecc)... >> (enfasi dell'estensore). Quindi, evidenziano i CCTTUU, nel caso di specie non è possibile individuare la concatenazione causale che ha portato alla contrazione dell'infezione (da contatto con pazienti o personale sanitario infetto, o in seguito a circolazione del virus nell'aria ambientale: peraltro è emerso che, nonostante le disposizioni della struttura, il in occasione delle conversazioni telefoniche in video chiamata non Per_1
indossava la mascherina, circostanza che potrebbe se del caso avere interrotto il nesso di causa rispetto alla concatenazione causale riferita alla diffusione aerea del virus;
peraltro, non ritiene l'odierno giudicante di avere strumenti idonei per valutare la correttezza della tesi di alcuni studiosi secondo cui talora l'uso continuo delle mascherine potrebbe aggravare la patologia anziché avere effettiva funzione protettiva).
In ogni caso, in un'ottica ex ante, alla luce delle risultanze istruttorie orali e delle conclusioni medico legali dei CCTTUU, nonché della documentazione in atti relative alle istruzioni impartite dagli organi regionali e nazionali competenti, non può rinvenirsi l'elemento soggettivo pagina 29 di 31 della colpa dei sanitari ma neppure di organizzazione della struttura convenuta. Anche il trattamento sanitario effettuato, ovverosia il trapianto, era, come sopra amplius motivato nelle riportate conclusioni della perizia, non solo indicato, ma anche necessario e urgente: infatti, anche se temporaneamente aveva aumentato il rischio di contagio, nel lungo termine lo avrebbe decisamente ridotto, essendo provato che la percentuale di mortalità per Covid 19, nel periodo di riferimento, dei dializzati è risultata essere 14 volte superiore a quella stimata per la popolazione generale (v. CTU pagg. 57 ss.).
In definitiva, alla luce dell'istruttoria espletata è sufficientemente provata la tesi difensiva di parte convenuta secondo cui, nel caso di specie, <l'infezione da Covid-19 contratta dal IG.
– non assimilabile a un'infezione né iatrogena né nosocomiale in quanto di natura Per_1
pandemica – non era in concreto evitabile da parte del Policlinico e dei suoi ausiliari nonostante la corretta implementazione di tutte le misure e precauzioni (organizzative e individuali) vigenti durante la c.d. prima ondata, anche tenuto conto del fatto che – trattandosi di un virus del tutto sconosciuto – alcune di dette misure e precauzioni si sono rivelate, solo in un secondo momento, con l'acquisizione delle prime conoscenze, inefficaci>>. Parte convenuta,
a fronte delle contestazioni alla CTU verbalizzate all'udienza di esame CTU e precisazione delle conclusioni del 26.11.24 che, sostanzialmente hanno rinviato alle osservazioni già svolte dai propri ctp in sede di contraddittorio tecnico, ha replicato ed evidenziato come <<...la CTU sia completa ed esaustiva avendo evidenziato innanzitutto come l'intervento di trapianto fosse indicato, necessario ed urgente, soprattutto in un'ottica ex ante. La CTU ha ben evidenziato, conformemente alle dichiarazione rese dai testi, come la struttura abbia adottato tutte le disposizione dell'epoca al fine di prevenire il contagio ed ha stigmatizzato in sede di replica alle osservazioni del ctp attoreo l'illogicità delle censure mosse nei riguardi delle scelte organizzative dell'ente alla luce del fatto che l'evento pandemico è stato causato da un virus del tutto nuovo. In particolare la CTU ha sottolineato che soltanto l'esperienza acquisita nei mesi ed anni successivi ha permesso di adattare le scelte organizzative ad una realtà epidemiologicamente diversa da quella attesa a marzo/aprile del 2020 rilevando che “come si potesse a marzo/aprile 2020 implementare le scelte organizzative adeguate in assenza di qualsiasi esperienza epidemiologica del Virus Sars Cov2 è pura fantasia dei ctp i quali hanno fatto un ragionamento ex post”>>.

9. Le doglianze in punto di mancanza di consenso e di perdita di chance di guarigione, in quanto formulate per la prima volta, rispettivamente, in sede di prima memoria ex art. 183 c.6 c.p.c. e in sede di prima udienza (come pure la contestazione inerente all'assolvimento, da parte del pagina 30 di 31 Policlinico, del proprio onere informativo, formulata per la prima volta all'udienza di comparizione del 21.07.2022), sono tardive, in quanto domande nuove, oltre che in ogni caso da ritenersi assorbite dalle superiori considerazioni.
10. Vista la novità della questione (che, per le sopra descritte caratteristiche e peculiarità della pandemia, non è neppure assimilabile alle fattispecie di infezioni nosocomiali o iatrogene e, dunque, non è sussumibile nei relativi precedenti giurisprudenziali) si ritiene che sussistano i presupposti per la compensazione delle spese di lite e CTU, con diritto della parte che abbia di queste ultime anticipata una quota maggiore di quella definitivamente spettante di ripeterla dalla controparte.
Assorbita ogni altra questione


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: rigetta le domande attoree.
Spese di lite e CTU compensate, con diritto della parte che abbia di queste ultime anticipata una quota maggiore di quella definitivamente spettante di ripeterla dalla controparte.
Bologna, 30 aprile 2025
Il Giudice
dott. Anna Lisa Marconi
pagina 31 di 31