R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE di MARSALA
SEZIONE CIVILE
In funzione di giudice del lavoro e in persona del dottor Monica D'Angelo ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 643 /2023 R.G.
Oggetto: Opposizione a precetto (art. 615, l' comma c.p.c.) vertente tra
(c.f.: ), rappresentata e difesa dall'Avv. Parte_1 C.F._1
Cinzia Papiro - parte attrice/opponente -
e rappresentata e difesa dall'avv. Controparte_1
Francesco Surdi - parte convenuta/opposta -
OGGETTO: opposizione a precetto ex art. 615 comma 1 c.p.c.
CONCLUSIONI: cfr. note di precisazione delle conclusioni per l'udienza del 23.4.2024.
FATTO
Con atto di citazione in opposizione a precetto ex art. 615 comma 1 c.p.c., notificato alla controparte a mezzo pec in data 21.3.2023, l'opponente in epigrafe indicato ha contestato il diritto dell'odierna opposta, di procedere esecutivamente in forza del mutuo ipotecario fondiario stipulato per atto pubblico in data 27.2.2007.
A sostegno dell'opposizione parte opponente ha dedotto:
- l'inesistenza titolo esecutivo;
- il difetto di legittimazione e, quindi, mancata prova titolarità credito;

- la mancata indicazione nel mutuo del regime finanziario adottato;

- la nullità, per indeterminatezza, della clausola inerente il tasso annuo nominale;

- la difformità del TAN contrattuale rispetto a quello applicato;

- l'usura originaria;

- la difformità tra contrattuale ed effettivo.
Si è costituita la parte opposta che, ritenute infondate le domande attoree, ne chiedeva il rigetto.
Quindi, la causa, istruita documentalmente e con CTU contabile, rinviata per successive udienze, mutata nelle more la persona fisica del Giudice, è stata trattenuta in decisione all'udienza del 28.1.2025 ai sensi dell'art. 281 quinquies, comma 1 c.p.c., previa concessione dei termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica ex art. 189 c.p.c..
DIRITTO


1- In limine.
Preliminarmente, giova ricordare che il giudizio di opposizione all'esecuzione c.d. preventiva (o a precetto) è un ordinario processo di cognizione nel quale la domanda giudiziale va identificata, nell'aspetto oggettivo, con i suoi elementi costitutivi, del petitum, consistente nella richiesta di un provvedimento giurisdizionale che accerti e dichiari l'inesistenza, in tutto o in parte, del diritto del creditore di procedere ad esecuzione forzata e della causa petendi, che consiste nella situazione giuridica sostanziale dedotta dalla parte istante a fondamento della assunta inesistenza del diritto di procedere in executivis (cfr. già Cass. 3 maggio 1980 n. 2911, nonché Cass. 11 dicembre 2002, n. 17630;
29 aprile 2004, n. 8219; 13 novembre 2009, n. 24047); dal punto di vista soggettivo,
l'opponente, vale a dire il soggetto precettato, ha veste sostanziale e processuale di attore e, specularmente, l'opposto, vale a dire il creditore procedente, ha la posizione del convenuto (cfr. Cass. 9 novembre 2000, n. 14554 ed altre).


2- Nel merito dell'opposizione.
L'opposizione nel merito è fondata e va accolta.

2.1 Prima di passare all'esame del merito della controversia, ritiene questo Giudice che sia necessario verificare la legittimazione attiva dell'odierna opposta.
In limine, giova rammentare che la cessione del credito è un negozio consensuale con effetti traslativi immediati tra cedente e cessionario, mentre la notifica al debitore ceduto ha solo la funzione di assicurare l'efficacia liberatoria del pagamento e regolare il conflitto tra cessionari ( cfr. altresì, Cass., 19/02/2019, n. 4713).
In particolare, nel caso di cessioni in blocco ex art. 4 della legge n. 130 del 1999, come noto, la pubblicazione della notizia, richiamata anche dall'art. 58 del testo unico bancario
(legge n. 385 del 1993), ha la funzione di esonerare dalla notificazione stabilita in generale dell'art. 1264, cod. civ. e dunque la finalità di agevolare la realizzazione della cessione "in blocco" di rapporti giuridici, stabilendo, quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti dei debitori ceduti, la pubblicazione di un avviso nella Gazzetta
Ufficiale, e dispensando la cessionaria dall'onere di provvedere alla notifica della cessione alle singole controparti dei rapporti acquisiti.
La disciplina della cessione dei rapporti giuridici individuabili in blocco trova fondamento nell'art. 58 t.u.b., ai sensi del quale la banca cessionaria dà notizia dell'avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, fatta salva la facoltà della Banca d'Italia di stabilire forme integrative di pubblicità.
I richiamati adempimenti pubblicitari producono, nei confronti del debitore ceduto, gli effetti di cui all'art. 1264 c.c., in punto di efficacia della cessione.
In particolare, in tema di cessione in blocco di crediti e di pubblicità della cessione, con specifico riferimento al riparto dell'onus probandi fra creditore cessionario e debitore ceduto, la giurisprudenza di legittimità ha elaborato i seguenti principi di diritto: «In caso di azione (di cognizione o esecutiva) volta a far valere un determinato credito da parte di soggetto che si qualifichi cessionario dello stesso, occorre distinguere: la prova della notificazione della cessione da parte del cessionario al debitore ceduto, ai sensi dell'art. 1264 c.c., rileva al solo fine di escludere l'efficacia liberatoria del pagamento eseguito al cedente ed è del tutto estranea al perfezionamento della fattispecie traslativa del credito;
quest'ultima, laddove sia oggetto di specifica contestazione da parte del debitore (e solo in tal caso), deve essere oggetto di autonoma prova, gravante sul creditore cessionario, anche se la sua dimostrazione può avvenire, di regola, senza vincoli di forma e, quindi, anche in base a presunzioni. Tali principi valgono anche in caso di cessione di crediti individuabili in blocco da parte di istituti bancari a tanto autorizzati, ai sensi dell'art. 58 T.U.B. In tale ipotesi (e solo per tali specifiche operazioni), la pubblicazione da parte della società cessionaria della notizia dell'avvenuta cessione nella
Gazzetta Ufficiale, prevista dal comma 2, della suddetta disposizione, tiene luogo ed ha i medesimi effetti della notificazione della cessione ai sensi dell'art. 1264 c.c., onde non costituisce di per sé prova della cessione. Se l'esistenza di quest'ultima sia specificamente contestata dal debitore ceduto, la società cessionaria dovrà, quindi, fornire adeguata dimostrazione e, in tal caso, la predetta pubblicazione potrà al più essere valutata, unitamente ad altri elementi, quale indizio. Laddove, peraltro, l'esistenza dell'operazione di cessione di crediti “in blocco” non sia in sé contestata, ma sia contestata la sola riconducibilità dello specifico credito controverso a quelli individuabili in blocco oggetto di cessione, le indicazioni sulle caratteristiche dei rapporti ceduti di cui all'avviso di cessione pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale potranno essere prese in considerazione onde verificare la legittimazione sostanziale della società cessionaria e, in tal caso, tale legittimazione potrà essere affermata solo se il credito controverso sia riconducibile con certezza a quelli oggetto della cessione in blocco, in base alle suddette caratteristiche, mentre, se tali indicazioni non risultino sufficientemente specifiche, la prova della sua inclusione nell'operazione dovrà essere fornita dal cessionario in altro modo» (cfr. Cass. civ., sez. III, n. 17944 del 22.06.2023).
Applicando i principi appena richiamati al caso di specie, deve ritenersi adeguatamente provata dalla cessionaria l'inclusione del Controparte_1
credito oggetto del precetto opposto nei rapporti ceduti in blocco.
Il titolo esecutivo notificato unitamente all'atto di precetto opposto vedeva, alla data del 27.02.2007, quale parte mutuante Banca Nuova S.p.A., garantita con ipoteca di primo grado sui beni meglio descritti in calce al contratto di mutuo, società bancaria controllata e facente parte del gruppo Controparte_2
Dalla copiosa documentazione depositata da parte opposta, appare provato che il credito vantato nei confronti dell'odierna opponente sia ricompreso nell'oggetto dei contratti di cessione di crediti in blocco per come pubblicati ai sensi di legge sul sito della
Banca d'Italia, come si evince peraltro dalla certificazione del 4 aprile 2023 BPVi in lca
(doc. 10) che attesta che tra i crediti ceduti con il contratto di cessione ad , era CP_1
ricompreso anche quello vantato nei confronti di . CP_3 Ne consegue che la è pienamente legittimata Controparte_1
ad agire in giudizio.

2.2.Tanto chiarito, nel merito, deve essere affrontata, prioritariamente, la questione relativa alla inidoneità del contratto di mutuo fondiario in esame a fungere da titolo esecutivo a motivo della sua natura condizionata.
Da un punto di vista logico, l'esame della sussistenza di un valido titolo esecutivo è un passaggio fondamentale e preliminare: tale accertamento deve avvenire, dunque, indipendentemente dalle altre contestazioni sollevate dall'opponente, ed a prescindere dagli specifici motivi dedotti in seno all'atto di opposizione, poiché la validità del titolo esecutivo costituisce un presupposto imprescindibile per l'esistenza stessa della legittimità dell'azione esecutiva (cfr. Cassazione Civile, Sez. III, 13/03/2012, n. 3977, secondo cui “in sede di opposizione all'esecuzione, con cui si contesta il diritto a procedere all'esecuzione forzata perché il credito di chi la minaccia o la inizia non è assistito da titolo esecutivo,
l'accertamento dell'idoneità del titolo a legittimare l'azione esecutiva si pone come preliminare dal punto di vista logico per la decisione sui motivi di opposizione, anche se questi non investano direttamente la questione.”).
D'altra parte, il Giudice dell'opposizione all'esecuzione è tenuto a compiere d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, la verifica sulla esistenza del titolo esecutivo posto alla base dell'azione esecutiva, potendo rilevare sia l'inesistenza originaria del titolo esecutivo sia la sua sopravvenuta caducazione, che - entrambe - determinano l'illegittimità dell'esecuzione forzata con effetto ex tunc, in quanto l'esistenza di un valido titolo esecutivo costituisce presupposto dell'azione esecutiva stessa (in tal senso, cfr.
Cassazione Civile, Sez. III, 13/07/2011, n. 15363).
Pertanto, occorre stabilire se, nel caso concreto, sia presente un titolo che, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., possa legittimare l'azione esecutiva minacciata dall'intimante opposta.
A tal fine, giova premettere che il contratto di mutuo è contratto reale che si perfeziona, in ossequio all'art. 1813 c.c., con la consegna della quantità di denaro o di altre cose fungibili che ne forma l'oggetto.
La tradizionale concezione della consegna intesa quale materiale traditio rei mutuata è stata ormai da tempo superata dalla giurisprudenza di legittimità la quale, preso atto della dematerializzazione dei valori e del fenomeno della cashless society, ritiene integrato il requisito della consegna non solo in caso di materiale apprensione della somma mutuata, ma anche laddove la stessa sia posta nella cosiddetta disponibilità giuridica del mutuatario.
Ne deriva che il contratto di mutuo dovrà ritenersi validamente perfezionato ove
“contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata” (cfr. ex multis Cassazione civile sez. III, 27/08/2015, n. 17194); in altri termini, la disponibilità giuridica delle somme dovrà ritenersi sussistente allorquando le stesse fuoriescano dal patrimonio del mutuante, trasmigrando in quello del mutuatario.
Una simile dinamica è certamente riconoscibile anche nel caso di specie, nel quale le somme sono giuridicamente uscite dal patrimonio della mutuante ed entrate in quella del mutuatario, il quale però le ha restituite alla parte mutuante affinché fossero vincolate in pegno a garanzia dell'adempimento degli obblighi gravanti sugli stessi così come puntualmente individuati nel contratto (cfr. art. 4 del contratto di mutuo).
Con recentissima sentenza pubblicata in data 3 maggio 2024, la Suprema Corte si è occupata di caso analogo e quasi sovrapponibile a quello in esame, chiarendo che l'atto pubblico notarile a mezzo del quale è stipulato il contratto di mutuo non è idoneo titolo esecutivo qualora la somma mutuata sia contestualmente costituito in deposito cauzionale o in pegno.
Dal tenore del titolo esecutivo, infatti, non può desumersi che la parte mutuataria – al momento della conclusione del rapporto negoziale così come cristallizzato nello stesso – sia stata nella disponibilità della somma mutuata.
Si pone, quindi, la necessità di accertare se il contratto di mutuo sulla base del quale agisce l'odierna parte intervenuta sia idoneo a costituire titolo esecutivo ovvero se il medesimo – incorporante una obbligazione restitutoria incerta - deve essere accompagnato da un ulteriore titolo esecutivo nella medesima forma, il quale consacri un diritto di credito certo, liquido ed esigibile.
La soluzione alla questione non può che essere la seconda, in ragione della natura stessa del titolo esecutivo, come pacificamente sostenuto dalla Suprema Corte: “In tema di esecuzione forzata intrapresa in forza di un atto pubblico notarile (ovvero di una scrittura privata autenticata), che documenti un credito solo futuro ed eventuale e non ancora attuale e certo (pur risultando precisamente fissate le condizioni necessarie per la sua venuta ad esistenza), al fine di riconoscere all'atto azionato la natura di titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c. è necessario che anche i fatti successivi, determinanti l'effettiva insorgenza del credito, siano documentati con le medesime forme (vale a dire con atto pubblico o con scrittura privata autenticata). (Principio affermato dalla S.C. con riguardo a una fattispecie nella quale, a fronte di un contratto di mutuo obbligatorio, stipulato per atto pubblico, la successiva erogazione della somma era stata documentata mediante la produzione di mere attestazioni contabili bancarie, prive della forma richiesta dall'art. 474 c.p.c.” (Cass. sez. 3 ord. nr. 52/2023 –
Rv. 666684 - 01).
Se la parte creditrice intende agire esecutivamente, è quindi necessario che ponga a fondamento dell'atto di precetto non solo il contratto di mutuo ma anche l'atto pubblico notarile ovvero la scrittura privata autenticata con il quale sono state trasferite al mutuatario le somme svincolate. Il contratto di mutuo da solo non costituisce titolo esecutivo.
Così si è pronunciata la Suprema Corte, sez. 3., con sentenza nr. 12007/2024 pubblicata il 3 maggio 2024, con sentenza che questo Giudice recepisce, condividendola:
“la questione di diritto da risolvere, nella specie, non riguardava semplicemente la sussistenza e la validità del contratto di mutuo, ma l'efficacia di titolo esecutivo dell'atto pubblico notarile posto dalla società procedente alla base dell'azione esecutiva minacciata con il precetto opposto, e poiché tale atto pubblico conteneva ulteriori pattuizioni tra le parti, oltre alla mera stipulazione del contratto di mutuo, la corte d'appello non avrebbe dovuto limitarsi ad accertare il regolare perfezionamento, l'esistenza e la validità del contratto di mutuo, ma avrebbe dovuto verificare se, sulla base del complessivo rapporto negoziale posto in essere dalle parti ed emergente dall'atto pubblico fatto valere come titolo esecutivo, sussistesse o meno una obbligazione attuale di pagamento di una somma di danaro a carico della società mutuataria ed in favore della banca mutuante, come richiesto dall'art. 474 c.p.c., ovvero se l'eventuale obbligazione della suddetta società mutuataria non fosse attuale, in quanto essa sarebbe sorta solo al verificarsi di determinate condizioni, successive alla stipulazione ed estranee ai documenti in base ai quali il mutuo era – pure correttamente – ricostruito come concluso, come sostenuto dalla società opponente.


2.3 A tal fine, naturalmente, non poteva essere sufficiente verificare se fosse stato stipulato tra le parti un valido contratto di mutuo (anche di carattere reale e non meramente obbligatorio o condizionato), ma sarebbe stato necessario tener conto di tutte le ulteriori pattuizioni negoziali e, comunque, di tutto quanto convenuto nell'atto pubblico fatto valere come titolo esecutivo, ai sensi dell'art. 474 c.p.c..”. Ed ancora
“non vi è dubbio che, fino al momento dell'effettivo “svincolo” delle somme depositate sul conto infruttifero presso la banca mutuante, non potrebbe dirsi esistente alcuna obbligazione restitutoria in capo alla società mutuataria, in quanto: a) le somme date a mutuo, dopo il perfezionamento del relativo contratto, erano tornate immediatamente ed integralmente nella disponibilità della banca mutuante;
la società mutuataria non ne aveva, quindi, più la disponibilità, per averle trasferite alla banca mutuante”
(Cass. sez. 3., sentenza nr. 12007/2024).
Nel caso sottoposto alla cognizione di questo Giudice, incontestato il perfezionamento del contratto di mutuo, non può non darsi rilievo agli ulteriori adempimenti negoziali pattuiti, dal cui tenore si evince chiaramente che al momento della stipula dell'atto pubblico notarile la parte mutuataria non risulta nella disponibilità della somma mutuata, con conseguente messa in dubbio dell'efficacia esecutiva dell'atto pubblico nel quale è cristallizzato il contratto di mutuo fondiario.
E', dunque, confermato che per agire esecutivamente il creditore avrebbe dovuto dotarsi di un ulteriore titolo esecutivo, collegato con il primo e del quale costituisce complemento: l'atto di erogazione e quietanza delle somme, anch'esso nelle forme di atto pubblico notarile ovvero di scrittura privata autenticata ex art. 474 co. II c.p.c., successivo al deposito.
Tanto premesso, nel giudizio per cui è causa, sebbene parte debitrice abbia ammesso di aver provveduto alla restituzione di parte delle somme mutuate, di fatto confessando di aver ricevuto nel proprio patrimonio la somma, parte creditrice non ha prodotto il titolo esecutivo necessario perché possa respingersi la domanda di accertamento negativo del diritto di agire esecutivamente avanzata da parte opponente.
Il giudizio di opposizione all'esecuzione, infatti, tende ad accertare l'esistenza di un titolo esecutivo, che, nel caso di specie, non è stato versato in atti dalla creditrice ed avrebbe dovuto essere costituito dall'atto di erogazione e quietanza a seguito di svincolo delle somme di nuovo di proprietà della Banca.
Sul punto, la Suprema Corte nella pronuncia già citata si esprime chiaramente “In definitiva, va affermato il seguente principio di diritto: «nel caso in cui venga stipulato un complesso accordo negoziale in cui una banca concede una somma a mutuo e la eroghi effettivamente al mutuatario
(anche mediante semplice accredito, senza consegna materiale del danaro), ma, al tempo stesso, si convenga altresì che tale somma sia immediatamente ed integralmente restituita dal mutuatario alla mutuante (e se ne dia atto nel contratto), con l'intesa che essa sarà svincolata in favore del mutuatario stesso solo al verificarsi di determinate condizioni, benché debba riconoscersi come regolarmente perfezionato un contratto reale di mutuo, deve però escludersi, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., che dal complessivo accordo negoziale stipulato tra le parti risulti una obbligazione attuale, in capo al mutuatario, di restituzione della somma stessa (che è già rientrata nel patrimonio della mutuante), in quanto tale obbligazione sorge – per volontà delle parti stesse – solo nel momento in cui la somma in questione sia successivamente svincolata in suo favore ed entri nuovamente nel suo patrimonio;
di conseguenza, deve altresì escludersi che un siffatto contratto costituisca, da solo, titolo esecutivo, essendo necessario un ulteriore atto, necessariamente consacrato nelle forme richieste dall'art. 474 c.p.c. (atto pubblico o scrittura privata autenticata) che attesti l'effettivo svincolo della somma già mutuata (e ritrasferita alla mutuante) in favore della parte mutuataria, solo in seguito a quest'ultimo risorgendo, in capo a questa, l'obbligazione di restituzione di quella somma»”.
In applicazione del principio di diritto sopra riportato, l'opposizione non può che essere accolta e l'esame degli ulteriori motivi di opposizione rimane assorbito dall'accertamento dell'inidoneità del titolo azionato.
Le spese di lite sono integralmente compensate ex art. 92 co II c.p.c., visto il recente mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti sul quale si fonda il convincimento del Giudice.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:
1) accoglie l'opposizione e, per l'effetto, dichiara l'insussistenza del diritto ad agire esecutivamente della parte creditrice;

2) spese di lite e di C.T.U., liquidate con separato decreto, integralmente compensate.
Così deciso in Marsala il 27.02.2025
Il Giudice Monica D'Angelo