REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI FOGGIA
SEZIONE LAVORO
La giudice designata, RA de SA, all'esito dell'udienza cartolare del 24.09.2025 ex art.127 ter
c.p.c., ha pronunciato la seguente sentenza nella causa iscritta al n. 10024/2023 R.G.L.
TRA
, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Pio Singagliese e Francesca Parte_1
Francavilla
RICORRENTE
E
, in persona del legale rappresentate pro tempore, Controparte_1 rappresentato e difeso dall'avv. Francesca Banchetti
RESISTENTE
OGGETTO: congedo assistenza familiare
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 15.11.2023, parte ricorrente ha adito il Tribunale di Foggia, in funzione di Giudice del Lavoro, esponendo che, in qualità di nipote convivente di , in Parte_2 due diverse occasioni aveva chiesto e ottenuto il congedo ex art. 42, co. 5, D. Lgs. 151/2001, ma che, all'esito di una terza richiesta, l'istanza veniva rigettata e le due precedenti retroattivamente respinte, stante la situazione di priorità del figlio convivente della Pt_2
Ritenendo l'illegittimità del diniego, ha formulato le seguenti conclusioni: “NEL MERITO: - accertare
e dichiarare, per le ragioni in atti, la sussistenza in capo al ricorrente dei presupposti e/o del diritto soggettivo a fruire del congedo straordinario per assistere il familiare con disabilità grave, ovvero la
Sig.ra , ex art. 42, comma 5, D. Lgs. 151/2001; - accertare e dichiarare, per Parte_2 le ragioni in atti, l'illegittimità del provvedimento di diniego n. A 1640893 emesso dall e, per CP_1
l'effetto, ordinare all in persona del suo direttore – legale rappresentante pro tempore, la CP_1 revoca del provvedimento di diniego n. A 1640893, con conseguente diritto del ricorrente a trattenere
l'indennità erogata in suo favore dal datore di lavoro per il periodo dal 27.12.2022 al 28.04.2023,
pagina 1 di 5 conseguentemente accertare e dichiarare l'esistenza in capo al ricorrente dei presupposti e/o del diritto soggettivo al congedo straordinario per assistere il familiare con disabilità grave, ovvero la
Sig.ra , ex art. 42, comma 5, D. Lgs. 151/2001; accertare e dichiarare, per le Parte_2 ragioni in atti, l'illegittimità del provvedimento di diniego n. A 1716957 emesso dall e, per CP_1
l'effetto, ordinare all in persona del suo direttore – legale rappresentante pro tempore, la CP_1 revoca del provvedimento di diniego n. A 1716957, con conseguente diritto del ricorrente a trattenere
l'indennità erogata in suo favore dal datore di lavoro per il periodo dal 02.05.2023 al 30.06.2023, conseguentemente accertare e dichiarare l'esistenza in capo al ricorrente dei presupposti e/o del diritto soggettivo al congedo straordinario per assistere il familiare con disabilità grave, ovvero la
Sig.ra , ex art. 42, comma 5, D. Lgs. 151/2001; - accertare e dichiarare, per Parte_2 le ragioni in atti, l'illegittimità del provvedimento di diniego n. A 1759148 emesso dall e, per CP_1
l'effetto, ordinare all in persona del suo direttore – legale rappresentante pro tempore, la CP_1 revoca del provvedimento di diniego n. A 1759148, e per l'effetto condannare l in persona del CP_1 suo legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore del Sig. delle Parte_1 corrispondenti somme, nella misura e con decorrenza di legge, dalla data della domanda del
03.06.2023, per il periodo dal 03.07.2023 al 03.11.2023, o nella diversa misura, maggiore o minore, che risulterà in corso di causa o che il Giudice riterrà giusta e/o equa oltre, agli interessi di legge”.
Vinte le spese di lite, con distrazione. CP_ Costituitosi in giudizio, l' ha contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.
La causa è stata decisa con la presente sentenza, previa acquisizione di brevi note di trattazione scritta.
* * *
La domanda è infondata.
Giova ricordare che l'istituto in parola ha subito una profonda trasformazione sotto un duplice profilo: il primo riguarda i soggetti destinatari della norma e il secondo gli aspetti economici.
Per quanto riguarda il primo aspetto (l'unico rilevante nel caso in esame), va detto che il testo originario della norma è stato più volte portato all'attenzione della Consulta che, con successive pronunce, ha progressivamente ampliato il novero dei soggetti aventi diritto al beneficio.
Ad un primo vaglio della problematica, la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con un disabile grave di fruire del congedo straordinario ivi indicato, nell'ipotesi in cui i genitori fossero impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio affetto da handicap, perché totalmente inabili (cfr. sentenza n. 233 del 2005).
pagina 2 di 5 Successivamente, è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale della medesima disposizione, nella parte in cui non includeva, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti già indicati dalla norma, il coniuge convivente della persona in situazione di disabilità grave (cfr. sentenza n. 158 del 2007).
Ancora, l'illegittimità costituzionale ha colpito la medesima disposizione nella parte in cui non includeva nel novero dei soggetti beneficiari il figlio convivente, anche qualora questi fosse l'unico soggetto in grado di provvedere all'assistenza della persona affetta da handicap grave (cfr. sentenza n.
19 del 2009).
Sicché, il testo attualmente in vigore dell'art. 42, comma 5, D. Lgs. n. 151/2001, così come modificato dal d.lgs. n. 119/2011, prevede che: “Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi;
in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi;
in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi”.
Va poi rammentato che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 203 del 3 luglio 2013, ha nuovamente dichiarato l'illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 2, 3, 4, 29, 32, 35 e 118, comma 4, della Costituzione, dell'art. 42, comma 5, sopra citato, nella parte in cui, in mancanza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona disabile in situazione di gravità, non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario il parente o l'affine entro il terzo grado convivente della persona in situazione di disabilità grave.
La medesima Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della disposizione in esame nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l'ordine determinato dalla legge (sentenza n. 232/2018).
In definitiva, il congedo straordinario di cui si discute, originariamente concepito come strumento di tutela rafforzata della maternità in caso di figli portatori di handicap grave, ha assunto progressivamente, per effetto dei ridetti interventi della Consulta, una portata più ampia, divenendo un pagina 3 di 5 importante strumento per garantire l'assistenza in tutte quelle situazioni di disabilità che si possono verificare anche in dipendenza di eventi successivi alla nascita o in esito a malattie di natura progressiva o, ancora, a causa del naturale decorso del tempo.
Ciò posto a livello generale, va detto che, nel caso di specie, come sopra accennato, la parte istante è il nipote del soggetto da assistere. CP_ Quindi, al fine di valutare la legittimità del diniego opposto dall' occorre in primo luogo richiamare il novero dei soggetti legittimati.
Sul punto l'art. 42, comma 5, del D.lgs. n. 151/2001 individua il seguente ordine di priorità:

1. il coniuge convivente della persona disabile in situazione di gravità;

2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;

3. uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;

4. uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;

5. un parente o affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
L'ordine appena esplicitato dei soggetti possibili beneficiari è stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge e trova la sua ratio nella necessità di radicare la legittimazione alla fruizione del congedo in capo a quei soggetti che, per vincolo legale e per grado di parentela, si presume siano più vicini, anche dal punto di vista affettivo, alla persona disabile.
Del resto, la legge stabilisce pure le condizioni in cui si può “scorrere” in favore del legittimato di ordine successivo, ossia mancanza, decesso o presenza di patologie invalidanti dei parenti di ordine precedente.
Tale ordine non è derogabile.
In altri termini, la norma, stabilendo un preciso ordine di priorità tra i legittimati, superabile solo alle condizioni indicate dalla stessa legge, mira ad evitare che il congedo sia fruito da soggetti che non provvedono realmente all'assistenza della persona disabile.
In questa prospettiva, non rilevano le dichiarazioni di rinuncia alla fruizione da parte dei possibili beneficiari al fine di far scattare la legittimazione del soggetto successivo, né può attribuirsi peso ad altre situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma.
pagina 4 di 5 Nel caso di specie, la stessa parte ricorrente allega la presenza, in seno al nucleo familiare di
[...]
del figlio di quest'ultima, senza dedurre alcunché circa la Parte_2 Persona_1 sussistenza delle condizioni previste dall'art. 42, comma 5.
Il riferimento è al requisito della mancanza, da intendersi, in primo luogo, come situazione di assenza naturale e giuridica in senso stretto (ad esempio, decesso).
In secondo luogo, tale espressione deve ricomprendere anche tutte quelle condizioni giuridicamente rilevanti diverse dal decesso che implicano l'inesistenza fisica o giuridica del familiare considerato, ossia situazioni di mancanza del familiare convivente, continuativa e giuridicamente accertata, quale la CP_ scomparsa di fatto dal domicilio o dalla residenza (cfr. sul punto specifico, Circolare n. 159/2013
e Circolare del Ministero della Funzione Pubblica n. 13/2010).
Solo in presenza di tali condizioni, di carattere stabile e certo, è possibile lo scorrimento verso altri parenti od affini;
ciò è conforme alla ratio protettiva dell'istituto che, da un lato, è volta a tutelare il soggetto nei cui confronti deve essere prestata l'assistenza e, dall'altro, a consentire al soggetto effettivamente presente, in “mancanza” nel senso sopra indicato di altri familiari, di poter fornire cura e di godere, in costanza di congedo, del trattamento retributivo e previdenziale garantito dalla norma in questione.
Nel caso di specie, appare evidente come non possa parlarsi di “mancanza” nel senso sopra indicato, in quanto non si ravvisa una condizione di assenza naturale del parente più prossimo (che, invero, è fisicamente esistente), né, tanto meno, una condizione di assenza giuridica.
Parimenti, non v'è prova (né, ancor prima, specifica allegazione) che il figlio non possa prestare assistenza in favore della madre disabile, perché affetto, a sua volta, da patologie invalidanti.
Alla stregua delle argomentazioni che precedono, s'impone il rigetto della domanda, non sussistendo, in capo alla parte ricorrente, i presupposti per fruire del congedo straordinario.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, tenuto conto del debito di
€.8.849,25 nei confronti del datore di lavoro, prodotto dal diniego del congedo da parte dell' . CP_1


P.Q.M.


La Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciando nella presente controversia, ogni ulteriore istanza o eccezione disattesa, così provvede:
- rigetta il ricorso;

- condanna il ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti dell che liquida in CP_1 complessivi €.2.697,00, oltre accessori se dovuti.
Foggia, all'esito dell'udienza cartolare del 24.09.2025. LA GIUDICE DEL LAVORO
RA de SA
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