REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice unico del Tribunale di Bergamo, in funzione di Giudice del Lavoro, dott. Raffaele Lapenta, all'esito dell'udienza del
18.04.2024 che si è svolta con le modalità della trattazione scritta, nel termine di cui all'art. 127-ter, co. 3 c.p.c., ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa iscritta al n. R.G. 1213/2024, con motivazione contestuale
TRA
nata a [...] il [...], Parte_1 rappresentata e difesa come in atti dall'avv. Laura Latini e dall'abogado Manlio Davide Mario Ferrario
ricorrente
E in persona del Controparte_1
Sindaco e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa come in atti dall'avv. Gemma S. Simolo convenuto
OGGETTO: centro unico imputazione – licenziamento - spettanze
CONCLUSIONI: come in atti e verbali di causa
***
Con ricorso depositato in data 30.07.2021 e ritualmente notificato,
agiva in giudizio, innanzi all'intestato Parte_1
Tribunale in funzione di Giudice del Lavoro, nei confronti del affinché fosse accertata Controparte_1
l'illegittimità della procedura disciplinare iniziata con lettera del 18.06.2020 prot. 3944/2020 e della sanzione irrogatale con lettera del 30.12.2020 prot. 8821/2020 della multa di ore 4 di retribuzione, con conseguente condanna dell'ente locale a corrisponderle €
47,19 indebitamente trattenuti, oltre interessi e rivalutazione.
La ricorrente, in particolare, affermava di aver lavorato per il
Comune di come dipendente addetta Controparte_1 all'ufficio tecnico, a far data dal 31.12.2004 fino al 12.02.2021 quando aveva iniziato a lavorare per il Comune di Castel Gabbiano per mobilità esterna;
in data 14.11.2018, con delibera n. 104/2018, il Comune di autorizzava la ricorrente “ad Controparte_1
espletare un incarico esterno, quale membro del CDA di un'azienda privata con decorrenza dal 21.11.2018” (doc. 5 fasc. ricorrente) e la assumeva, pertanto, la carica di consigliere Pt_1 all'interno della di IO (l'istante Parte_2
assumeva di non aver mai esercitato alcun potere di rappresentanza e amministrazione della predetta società).
La ricorrente esponeva, poi, di aver goduto dei permessi ex L. n.
104/1992 per accudire il padre invalido e di aver eseguito, a partire dal mese di maggio 2020, vari accertamenti medici che portavano alla diagnosi di sclerosi multipla, ragion per cui dismetteva la carica di consigliere del CdA della Parte_2
Sulla base delle indagini investigative commissionate – secondo la prospettazione attorea – personalmente dall'Ing. Controparte_2
(vice-Sindaco e responsabile Area Tecnica), senza preventiva autorizzazione o informativa al veniva Controparte_1
contestato alla ricorrente di aver lavorato presso la Parte_2
in data 26.05.2020, mentre era in permesso 104 e in data
[...]
10.06.2020 mentre si trovava in malattia.
Veniva, inizialmente, comminato licenziamento con comunicazione del 09.10.2020, poi revocato per applicare la sanzione della multa di ore 4 di retribuzione oggi impugnata. La ricorrente affermava di aver accudito il padre invalido la sera del 26.05.2020 come da dichiarazioni in atti e negava di essere stata in Vetreria il giorno 10.06.2020 quando era occupata in accertamenti diagnostici come da dichiarazioni in atti;
sosteneva l'inutilizzabilità della relazione investigativa per le ragioni illustrate in atti, oltre che la consumazione del potere disciplinare, ribadendo la correttezza del proprio operato anche sulla scorta della delibera n. 104/2018 di autorizzazione a svolgere incarico esterno in qualità di membro del CDA di azienda privata.
Con memoria depositata in data 19.11.2021, ci costituiva in giudizio in contestando Controparte_1
fermamente le avverse deduzioni e chiedendo il rigetto delle domande formulate perché infondate in fatto e in diritto.
L'ente locale resistente, in particolare, assumeva la piena utilizzabilità della relazione investigativa in atti, la nullità della delibera n. 104/2018 di autorizzazione a svolgere incarico esterno in qualità di membro del CDA di azienda privata (eccezione formulata in prima udienza), insistendo, in via riconvenzionale, per la condanna della lavoratrice al versamento di tutti compensi percepiti dalla ai sensi dell'art. 53 co. 7 D.lgs. Parte_2
165/2001 per aver operato in conflitto di interessi con il CP_1
in qualità di amministratore delegato/manager della suddetta azienda, senza autorizzazione e percependo compensi mai dichiarati al CP_1
Resisteva alla domanda riconvenzionale parte ricorrente con atto depositato in data 07.01.2022.
Tentata invano la conciliazione della lite, condotta la istruttoria mediante l'escussione dei testi richiesti ed assunta la documentazione necessaria per la definizione della lite, il Giudice, all'esito dell'udienza di discussione ex art. 127-ter c.p.c., definiva il giudizio con motivazione contestuale. La domanda di parte ricorrente e quella riconvenzionale della resistente possono essere accolte per le ragioni di seguito esposte
***
Il Comune di con lettera del 30.12.2020 Controparte_1
prot. 8821/2020, irrogava alla ricorrente la sanzione disciplinare della multa pari a 4 ore di retribuzione, revocando, contestualmente, il licenziamento con preavviso del 09.10.2020 emesso all'esito del procedimento disciplinare avviato con lettera del 18.06.2020 prot. 3944/2020 (docc. 29 e 32 fasc. ricorrente).
Non si ravvisa alcuna consumazione del potere disciplinare in capo all'ente locale resistente, nè la violazione del ne bis in idem, dal momento che il convenuto ha inteso solo derubricare la CP_1
sanzione con altra conservativa alla luce di una più approfondita disamina dei fatti, come in suo potere anche alla luce delle difese spiegate dalla ricorrente;
non vi è, dunque, alcuna duplicazione di sanzioni disciplinari.
Nello specifico, le condotte contestate e sanzionate riguardano lo svolgimento da parte della lavoratrice di attività lavorativa Pt_1 presso un'azienda di IO, in due Parte_2
giornate di assenza dal lavoro per fruizione di permesso ex L.
104/1992 (26.05.2020) e per malattia (10.06.2020): “In data 26 maggio, giorno in cui la dipendente è stata autorizzata Pt_1 all'assenza al lavoro ai sensi della L. 104/92, la stessa non è stata
a supporto del padre, dichiarato malato dal 2016, ma si è recata per svolgere attività lavorativa presso la di Parte_2
IO, della quale risulta essere, dal bigliettino da visita,
Amministratore Delegato;
In data 11 giugno, giorno in cui la dipendente risulta essere assente dal lavoro per malattia, la Pt_1 stessa si è recata nuovamente presso la “ (doc. Parte_2
29 fasc. ricorrente recante lettera di licenziamento poi revocata in autotutela) Va rammentato, sin d'ora, che la ricorrente aveva richiesto ed ottenuto autorizzazione dal Comune di ai Controparte_1 sensi dell'art. 53, co. 7 d.lgs. n. 165/2001 per lo svolgimento di un incarico esterno come “membro del CdA di azienda privata”
(delibera di Giunta n. 104/2018 (doc. 5 fasc. ricorrente).
La ricorrente, con la presente azione giudiziaria, lamenta l'inutilizzabilità delle risultanze dell'indagine investigativa espletata a suo carico (docc.

4-5 fasc. convenuta) stante il divieto per il datore di lavoro di disporre indagini investigative nei confronti dei dipendenti e per la mancanza di un formale atto di conferimento dell'incarico all'investigatore privato da parte dell'Amministrazione comunale datrice di lavoro (sarebbe stato direttamente l'Ing. in proprio, a disporre Controparte_2
l'indagine investigativa).
Quanto al primo aspetto, la giurisprudenza di legittimità è chiara nell'affermare che “anche solo il sospetto o la mera ipotesi che un illecito sia in corso di esecuzione” (Cass. n. 11697/2020) legittimano il ricorso ad indagini investigative (v. ex multis, anche
Cass. 15867/2017 e la recente Cass. n. 25287/2022).
Nel caso di specie, vi era sicuramente ragione di indagare sulla persona della ricorrente, considerato l'incremento del reddito dichiarato e dell'aliquota irpef dal 27 al 32% (doc. 10 fasc. convenuta), circostanza che va letta ed interpretata considerando l'espressa autorizzazione a svolgere incarichi esterni come consigliere di una impresa privata e tenuto conto che la ricorrente, nel luglio 2019, aveva richiesto ulteriore autorizzazione ad esercitare il ruolo di amministratore unico di azienda privata (doc.
11 fasc. convenuta), negata tacitamente ai sensi dell'art. 53, co. 10
T.U. 165/2001; inoltre, la ricorrente si intratteneva spesso a parlare nei locali del con la sig.ra addetta della CP_1 _1
(circostanza emersa in maniera cristallina dalla Parte_2 deposizione del teste : “la sig.ra Testimone_2 _1 ovvero la moglie o la compagna del titolare della Parte_3
era spesso in Comune perché bel 2017 la Vetreria ha
[...]
fatto dei lavori per il Comune;
negli anni successivi anche nel
2019 e fino al 2020 la arrivava in Comune per interagire con
_1 la ricorrente l'ho vista personalmente. Dopo i lavori del 2017 cui ho fatto riferimento, non conosco i motivi dell'arrivo in comune della e del perché si intrattenesse con la ricorrente chiuse in
_1 ufficio. La si tratteneva la mattina un paio d'ore con cadenza
_1 settimanale. Non so di cosa parlavano… Mi è capitato di vedere la all'interno dell'ufficio della ricorrente, le sentivo parlare
_1 anche alla macchinetta del caffè”).
Tutte circostanze che fondano legittimamente il sospetto dello svolgimento dell'attività lavorativa parallela nei giorni di permesso
104 o di malattia (v. doc. 13 fasc. convenuta).
Quanto all'asserito mancato conferimento di un mandato all'Agenzia investigativa da parte del resistente e CP_1 dell'asserito difetto di legittimazione formale in capo all'ing.
si rappresenta che quest'ultimo, in qualità di CP_2
responsabile di Area Tecnica (doc. 14 fasc. convenuta), era sicuramente legittimato a rappresentare il verso l'esterno CP_1
e a compiere, quale organo amministrativo apicale, atti gestionali e contrattuali quali il conferimento di mandato all'agenzia investigativa, oltretutto, sottoscritto non in proprio ma in nome e per conto del (v. socc.

6.1 e 6.2 Controparte_1
fasc. convenuta).
Il ha poi affermato di fruire della possibilità di attribuire CP_1
la responsabilità di uffici e servizi ai componenti della Giunta ai sensi dell'art. 53 co. 23 L. n. 388/2000; come avvenuto proprio nei confronti dell'Ing. cui era stata conferita la CP_2 responsabilità dell'Area Tecnica mediante delibera di Giunta (doc.
14 cit.). Sulla scorta di quanto esposto, le eccezioni di parte ricorrente sull'inutilizzabilità della relazione investigativa non possono trovare accoglimento.
Quanto al merito si espone quanto segue.
La ricorrente ritiene infondata la contestazione relativa al
26.05.2020 (“In data 26 maggio, giorno in cui la dipendente
SG è stata autorizzata all'assenza al lavoro ai sensi della L.
104/92, la stessa non è stata a supporto del padre, dichiarato malato dal 2016, ma si è recata per svolgere attività lavorativa presso la di IO, della quale risulta Parte_2 essere, dal bigliettino da visita, Amministratore Delegato”), sostenendo di aver prestato assistenza al proprio familiare quando ne aveva più bisogno, cioè nel tardo pomeriggio/sera, stante la
“sindrome del tramonto” che caratterizza la malattia di Alzheimer, ed afferma che tale assistenza determini la sottrazione di tempo ed energie a sè e alla propria famiglia. Invoca quindi, a suo favore, la giurisprudenza della Suprema Corte secondo cui l'assistenza al parente bisognoso non debba essere prestata necessariamente in orario coincidente con quello lavorativo.
La doglianza è fondata dal momento che il lavoratore che chiede i permessi “è libero di graduare l'assistenza al parente secondo orari e modalità flessibili che tengano conto, in primis, delle esigenze dell'handicappato; il che significa che nei giorni di permesso l'assistenza, sia pure continua, non necessariamente deve coincidere con l'orario lavorativo, proprio perché tale modo di interpretare la legge andrebbe contro gli stessi interessi dell'handicappato” (Cass. n. 4106/2016).
Secondo la Corte di Cassazione, i permessi lavorativi sono soggetti ad una duplice lettura: essi vengono concessi: “a) Per consentire al lavoratore di prestare la propria assistenza con ancora maggiore continuità; b) per consentire al lavoratore, che con abnegazione dedica tutto il suo tempo al familiare con handicap, di ritagliarsi un breve spazio di tempo per provvedere ai propri bisogni ed esigenze personali… Qualunque sia la lettura che si voglia dare della suddetta normativa (e, comunque, l'una non esclude l'altra), quello che è certo è che, da nessuna parte della legge, si evince che, nei casi di permesso, l'attività di assistenza deve essere prestata proprio nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere la propria attività lavorativa” (Cass. n. 4106/2016).
Nel caso di specie, è sicuramente provata la presenza della ricorrente presso i locali della in data 26.05.2020 Parte_2
in un arco di tempo dalle ore 08.00 alle ore 10.30 e dalle ore 14.30 fino alle ore 17.30 (v. relazione investigativa e fotografie allegate), ma è altrettanto dimostrato che nella serata del 26.05.2020 si era recata presso la casa dei genitori nel tardo pomeriggio (si rammenta che l'indagine investigativa ha avuto termine alle ore
17.40 e non attesta cosa la ricorrente avesse fatto dopo tale orario)
e ciò in considerazione delle chiare dichiarazioni testimoniali di e (a conferma di quelle scritte Testimone_3 Org_1
prodotte al doc. 23 fasc. ricorrente); entrambi i testi hanno confermato la presenza della ricorrente presso l'abitazione del padre nella serata del 26.05.2020 oltre che gli episodi di escandescenza ed agitazione del padre invalido, affetto da
Alzheimer con “Sindrome del Tramonto”, soprattutto in orario serale. L'assunto trova conforto nella documentazione medica prodotta (v. doc. 11 fasc. ricorrente – referto Org_2
– in cui si legge: “I disturbi del comportamento in
[...]
particolare si accentuano notevolmente nel tardo pomeriggio
(sindrome del tramonto) e sfociano in atti di aggressività nei confronti della moglie che si trova sola in casa… l'assistenza deve essere particolarmente attenta nel tardo pomeriggio quando si scatenano le reazioni più aggressive nei confronti della moglie”).
L'addebito disciplinare relativo alla giornata del 26.05.2020 è, pertanto, ingiustificato. Quanto alla presenza della ricorrente presso i locali della Parte_2
nella giornata del 10.06.2020, durante la denunciata
[...] malattia, va evidenziato che l'accertamento dell'investigatore copre un arco temporale molto limitato (dalle 09.30 alle 09.50) – circostanza di fatto confermata dallo stesso escusso in Tes_4
qualità di testimone;
ora, pur ritenendo assolutamente credibili le dichiarazioni dell'investigatore privato (anche visionando le foto in atti ritraenti l'autovettura della ricorrente nel parcheggio della
, non può che rilevarsi che fare un secondo Parte_2 lavoro durante l'assenza per malattia può essere lecito, purché non pregiudichi la pronta guarigione del lavoratore e non ci sia alcuna finzione sulla patologia (v. Cass. n. 2166/2017). Nel caso in esame non è in contestazione la malattia ma il solo svolgimento di attività lavorativa durante la stessa, neppure è dedotto il pregiudizio di un ritardo nel processo di guarigione per lo svolgimento di tale attività.
Anche sotto questo profilo, quindi, l'addebito disciplinare non può ritenersi fondato.
Va precisato, a scanso di equivoci, che oggetto di contestazione non è lo svolgimento di attività lavorativa vietata o non autorizzata
(argomento sviluppato ampiamente negli scritti di parte convenuta e di cui si dirà a breve), ma lo svolgimento di attività lavorativa esterna durante il permesso 104 e la malattia;
conferma implicita della correttezza di tale interpretazione della contestazione disciplinare mossa alla ricorrente si rinviene della scelta datoriale di revocare in autotutela la sanzione del licenziamento a favore di una conservativa, quella della multa di 4 ore di retribuzione.
Sulla base della disamina appena compiuta, la domanda di parte ricorrente può trovare accoglimento, pertanto, va annullata la sanzione della multa di 4 ore e restituito alla ricorrente l'importo di
€ 47,19 indebitamente trattenuto, oltre interessi e rivalutazione.
*** Quanto alla domanda riconvenzionale formulata dal comune di
, si rimanda – innanzitutto – alle considerazioni ut supra in CP_1 tema di utilizzabilità delle risultanze dell'indagine investigativa e si espone quanto segue.
A norma dell'art. 53, co. 7 d.lgs. n. 165/2001 “I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Ai fini dell'autorizzazione, l'amministrazione verifica l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi. (…) In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente…”.
Per incarichi retribuiti si intendono, ai sensi del co. 6 dell'art. 53,
“tutti gli incarichi anche occasionali, non compresi nei compiti e nei doveri d'ufficio, per i quali e previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso”.
Ebbene, come comprovato dalla documentazione in atti e come ampiamente confermato dall'istruttoria testimoniale, la ricorrente ha svolto attività lavorativa esterna retribuita non Pt_1 autorizzata dall'Amministrazione di appartenenza, e ciò in spregio al principio di esclusività del rapporto di pubblico impiego, cui fa eccezione l'autorizzazione ex art. 53 co. 7 TU 165/2001 da parte dell'Amministrazione di appartenenza, che può essere rilasciata ove non vi siano situazioni di conflitto d'interesse, anche potenziale.
Nel caso in esame, la ricorrente aveva richiesto ed ottenuto autorizzazione dal Comune ai sensi del CP_1 CP_1
citato art. 53, co. 7 d.lgs. n. 165/2001 per lo svolgimento di un incarico esterno come “membro del CdA di azienda privata” (delibera di Giunta n. 104/2018 (doc. 5 fasc. ricorrente), ma non ha mai ottenuto l'autorizzazione a svolgere il ruolo di Amministratore delegato/manager di alcuna azienda privata.
Si rammenta che per effetto della comunicazione del 19.11.2018
(doc. 9 fasc. convenuta) la ricorrente avrebbe dovuto comunicare i dati societari (mai comunicati) e gli importi percepiti e, ad ogni modo, svolgere l'incarico esterno al di fuori dell'orario di lavoro senza alcun onere finanziario a carico dell'Ente.
Inoltre, la ricorrente, aveva ottenuto un diniego (tacito) allo svolgimento di attività esterna come amministratore unico di azienda privata, a fronte di espressa domanda dalla stessa inoltrata in data 10.07.2019 (doc. 11 fasc. convenuta).
È evidente, quindi, che la ricorrente fosse autorizzata unicamente a far parte del CdA di un'azienda privata (dati societari mai comunicati) e non era autorizzata a svolgere nessun'altra attività o incarico esterno.
Ciononostante, la è risultata essere investita formalmente Pt_1
del ruolo di consigliere delegato e amministratore delegato oltre che di un insieme di mansioni ulteriori, che denotano in maniera inequivocabile come la stessa fosse stabilmente incardinata nella struttura aziendale con mansioni di carattere gestionale e manageriale, nonché commerciale ed operativo, avendo il potere di sovraintendere alle attività commerciali e, in completa autonomia, persino ai cantieri (v. descrizione dei poteri presenti nella scheda
C.C.I.A.A. relativa alla persona della di cui al doc. 42 fasc. Pt_1
ricorrente, così come risultanti anche dal verbale CdA del
21.11.2018 di cui al doc. 53 fasc. ricorrente).
Dalla documentazione prodotta su ordine del Giudice (benché non completa visto che mancano le delibere societarie di fissazione dei compensi di consiglieri ed amministratori delegati), si evince chiaramente che tra i poteri riconosciuti alla ricorrente (persino equivalenti a quelli del presidente del CdA ) vi è Persona_1 quello di sottoscrivere contratti con firma disgiunta per atti che
“impegnino la società” fino ad € 250.000 (fino a tale tetto considerati ordinaria amministrazione), quali “acquisto, vendita, permuta, locazione e affitto di beni immobili, aziende e rami di aziende;
costituzione, modificazione o estinzione di diritti reali su detti beni” (v. delibera di cui al doc. 53 fasc. ricorrente), oltre agli altri significativi compiti riportati nella medesima delibera (come la promozione marketing aziendale, supervisione dell'attività commerciale, gestione e supervisione in completa autonomia di lavorazioni su cantieri, appalti e sub-appalti).
Tale assunto che trova conferma anche nella deposizione del teste nella parte in cui, confermando la propria relazione Tes_4
investigativa in atti, ha affermato che la ricorrente si era presentata quale Amministratore Delegato fornendo biglietto da visita (pure allegato agli atti) durante la giornata del 26.05.2020 alla richiesta di un preventivo.
Il ruolo manageriale della ricorrente è vietato dall'art. 60 D.P.R.
3/1957 (cariche in società costituite a fini di lucro), richiamato dall'art. 53, co. 1, d.lgs. n. 165/200, pertanto, a norma del citato art. 53, co 7 TU Pubblico Impiego la ricorrente sarà tenuta al versamento in favore del dei compensi percepiti per lo CP_1
svolgimento di tale attività esterna non autorizzata dalla fine del
2018 (rectius, dal 21.11.2018) fino alla cessazione di tale carica di amministratore delegato del 30.05.2021 (doc. 50 fasc. ricorrente), o meglio, fino al trasferimento della stessa per mobilità esterna al comune di Gabbiano (CR) del 12.02.2021 (doc. 3 fasc. ricorrente), come risultanti dalle dichiarazioni dei redditi in atti, CU e buste paga (v. docc. 46 e ss. fasc. ricorrente) per complessivi € 41.081,75 come da corretta quantificazione di parte convenuta.
Stante la soccombenza reciproca, le spese dite si compensano per metà; la restante parte, considerato il tenore e valore delle contrapposte domande formulate, si pone a carico della parte ricorrente.


P.Q.M.


Il Tribunale di Bergamo, in funzione di giudice del lavoro, definitivamente pronunziando, respinta ogni diversa istanza, deduzione, eccezione, così provvede:
- accoglie la domanda di parte ricorrente e, per l'effetto, annulla la sanzione della multa di 4 ore di retribuzione comminata con lettera del 30.12.2020; condanna il alla Controparte_1 restituzione alla ricorrente dell'importo di € 47,19, oltre interessi e rivalutazione;

- accoglie la domanda riconvenzionale e, per l'effetto, accerta che la ricorrente ha svolto in costanza di Parte_1
rapporto di lavoro con il incarichi esterni non Controparte_1
autorizzati in favore della di IO e Parte_2
condanna la stessa al versamento in favore del resistente CP_1
dei compensi ricevuti per tale attività non autorizzata ex art. 53, co.
7 d.lgs. n. 165/2001 per complessivi € 41.081,75, oltre interessi e rivalutazione come per legge;

- compensa per metà le spese di lite e pone a carico di parte ricorrente la restante parte che si liquida in € 3.000,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge.
Così deciso in Bergamo, il 05.06.2024
Il Giudice del Lavoro
Dott. Raffaele Lapenta