REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di ROMA
Diciassettesima sezione civile - Sezione Specializzata in materia di Impresa
Il Tribunale di Roma, riunito in Camera di Consiglio e in persona dei signori magistrati:
Dott.ssa Claudia Pedrelli Presidente
Dott. Tommaso Martucci Giudice
Dott.ssa Stefania Garrisi Giudice relatore ha pronunciato la seguente:
SENTENZA nella causa civile di primo grado n. 39018 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno
2021 ritenuta in decisione all'udienza del 22/1/2025;
TRA
, c. f. , con l'avv. Amedeo Santacroce;
Parte_1 C.F._1
Parte Opponente
E
p. i. , e per essa quale mandataria Controparte_1 P.IVA_1 [...]
p. i. , con l'avv. Roberto Franco;
Controparte_2 P.IVA_2
Parte Convenuta
OGGETTO: nullità fideiussione omnibus per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia antitrust; opposizione al decreto ingiuntivo n. 20923/2020 (R.G. 59650/2020) emesso dal
Tribunale di Roma il 30.12.2020.
CONCLUSIONI: come da note depositate per l'udienza del 22 gennaio 2025 tenutasi “mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni” come previsto dall'art. 127 ter c.p.c.
Concisa esposizione delle ragioni in fatto ed in diritto della decisione
La controversia in esame deriva dalla stipula, da parte di di due contratti di Parte_2 finanziamento (n. 350037941411 e n. 350037985250580), entrambi garantiti da
[...]
, a fronte dei quali la contraente ha maturato un saldo debitorio complessivo pari ad Pt_1 euro 58.092,61 nei confronti di BANCO DI BRESCIA SAN PAOLO S.p.A. che, il 28 ottobre 2016,
1 ha ceduto il credito pro soluto a la quale dopo aver notificato a Controparte_3 [...]
l'intervenuta cessione del credito, con contestuale intimazione di pagamento a mezzo Pt_1 di lettera raccomandata a.r. del 24/11/2016 ricevuta dal destinatario in data 29/11/2016, non ottenendo il pagamento del suddetto credito, ha agito in via monitoria.
ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo n. 20923/2020 (R.G. Parte_1
59650/2020, emesso dal Tribunale di Roma il 30.12.2020, per chiedere: “

1. Accertare e dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale Civile Di Roma n. 20923/2020 del
25=30.12.2020, notificato in data 21.1.2021 per essere stato messo da un Tribunale non competente;

2. Accertare e dichiarare la nullità del predetto decreto ingiuntivo, anche ai sensi dell'art. 50 TUB, per carenza di prova scritta del credito azionato e comunque per i motivi indicati nel presente atto.

3. Accertare e dichiarare, senza alcuna inversione dell'onere della prova e previa ogni necessaria declaratoria di nullità, l'insussistenza e/o l'infondatezza e/o l'inesigibilità del credito ex adverso azionato ovvero, in via subordinata, ridurne sensibilmente l'ammontare, per le ragioni tutte espo[1]ste in narrativa;

4. Accertare e dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo nei confronti dell'opponete attesa la nullità contratto di fideiussione del 25.11.2004, Parte_1 per violazione della normativa antitrust ai sensi dell'art. 33 della legge 287/1990 e comunque per le ragioni esposte nel presente atto;

5. In subordine ed in via gradata accertare e dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo nei confronti dell'opponete attesa la nullità della Parte_1 clausola di deroga all'art. 1957 c.c. contenuta nel contratto di fideiussione del 25.11.2004, per violazione della normativa antitrust ai sensi dell'art. 33 della legge 287/1990 e comunque per le ragioni esposte nel presente atto;

6. In via ancor più subordinata e gradata dichiarare l'estinzione della garanzia fideiussoria e, per l'effetto, la liberazione del fideiussore ai sensi dell'art. 1956 c.c.-.


7. In via ancor più subordinata e gradata accertare e dichiarare la inoperatività della fidejussione del 25.11.2004 relativamente al finanziamento n. 350037985250580. 8. In via ancor più subordinata e gradata revocare il decreto ingiuntivo concesso nei confronti dell'opponente per essere stata ingiunta una somma superiore a quella garantita con la fidejussione del 25.11.2004”.
Si costituiva che resisteva alla domanda attrice chiedendone il rigetto. Controparte_1
Respinte le istanze istruttorie avanzate dalle parti, all'udienza del 22 gennaio 2025 tenutasi
“mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni” come previsto dall'art. 127 ter c.p.c. la causa veniva trattenuta in decisione con l'assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
***
2 La domanda, nel merito, è fondata e va accolta nei limiti di cui di seguito.
In via preliminare, va rigettata l'eccezione di incompetenza territoriale avanzata da parte attrice sul presupposto della propria natura di consumatore per aver prestato la garanzia per scopi di natura privata della debitrice principale e, pertanto, in qualità di consumatore e non di professionista con conseguente applicazione del foro previsto dall'art. 33, comma 2, lett. u) del d.lgs. n. 206/05 e e competenza da radicare presso il Tribunale di Napoli.
Sul punto, contrariamente a quanto sostenuto da parte attrice, va rilevato che i contratti di finanziamento erano stati stipulati dalla debitrice principale non per scopi personali ma in qualità di titolare della ditta individuale Cecchi Design di Carrozza Adelaide come evincibile a pagina 1 del documento di sintesi allegato al finanziamento (cfr. doc. 1 comparsa di costituzione e risposta).
In relazione a ciò, parte attrice, pur sostenendo di aver garantito le obbligazioni della debitrice principale per via di legami familiari con la stessa non ha fornito dimostrazione della loro effettiva sussistenza né della sua estraneità rispetto all'attività commerciale in favore della quale sono stati stipulati finanziamenti.
Ne deriva l'inapplicabilità del foro del consumatore in quanto, in materia di contratto di fideiussione, ai fini dell'applicabilità della normativa consumeristica e dell'analisi del requisito soggettivo della qualità di consumatore deve farsi riferimento alla posizione soggettiva del garante che può essere considerato consumatore solo se ha agito per scopi estranei ad un'attività professionale e senza un collegamento funzionale con l'attività commerciale della debitrice che nel caso in questione non può essere escluso in ragione della suddetta carenza probatoria circa i rapporti sussistenti tra garante garantito. (cfr. Cass.ord. n. 8662/20; Cass. Sez. Un. ord. n. 5868/23 la quale ha chiarito che esclusa la sussistenza di automatismi deve stabilirsi, sulla base delle risultanze probatorie acquisite, se la prestazione della garanzia rientri nell'attività professionale del garante
o se vi siano collegamenti funzionali che lo leghino alla garantita o se abbia agito per scopi di natura privata).
Nel merito va, innanzitutto, individuata la natura della polizza fideiussoria stipulata tra le parti in ragione di quanto dedotto da parte convenuta circa la sua qualificazione come contratto autonomo di garanzia.
Il connotato distintivo fondamentale della garanzia autonoma rispetto alla comune fideiussione è costituito dall'assenza di accessorietà dell'obbligazione del garante rispetto a quella principale dell'ordinante, essendo la prima qualitativamente diversa dalla seconda, oltre che rivolta, nella maggior parte dei casi, non al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva
3 della mancata o inesatta prestazione del debitore (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, n. 3947/2010). Ai fini della distinzione del contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione ordinaria non è decisiva la definizione datane dalle parti, né l'impiego o meno di espressioni quali "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta", ma la relazione “autonoma” in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia, escludendo la possibilità per il garante di sollevare le eccezioni di merito relative al rapporto principale e recidendo così il vincolo di accessorietà dell'obbligazione di garanzia rispetto all'obbligazione principale, proprio della comune fideiussione. Secondo il tradizionale insegnamento delle Sezioni Unite, la presenza della clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 3947 del
18/02/2010). In tale ipotesi, la previsione del carattere incondizionato dell'obbligo di corrispondere l'indennizzo pari all'ammontare dell'obbligazione garantita esclude l'applicabilità della normativa sulla fideiussione alla garanzia, la quale si deve ritenere svolgere una funzione analoga a quella del deposito cauzionale.
Tuttavia, con il contratto in esame, gli odierni garanti hanno dichiarato espressamente di costituirsi
“fideiussori”. L'art. 7, sul quale parte convenuta ha fondato la deduzione circa la natura autonoma della garanzia, prevedeva che “il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio”.
Orbene, tale pattuizione non contempla anche la espressa (o implicita) rinuncia del fideiussore a sollevare le eccezioni, in deroga all'articolo 1945 c.c., che caratterizza l'autonomia della garanzia ed elide il vincolo di accessorietà tra rapporto principale e garanzia stessa.
Pertanto, tenuto conto di ciò e del contenuto complessivo del contratto, in assenza dell'esplicito obbligo di pagamento del garante “a prima richiesta e senza eccezioni”, va escluso che sussistano nella polizza fideiussoria in esame i caratteri distintivi della garanzia autonoma priva del carattere di accessorietà rispetto al rapporto principale.
Ne deriva che, nella fattispecie in esame, al contratto sottoscritto da va riconosciuta Parte_1 la natura di fideiussione e non quella di contratto autonomo di garanzia.
Passando, quindi, alla questione relativa all'eccepita nullità della fideiussione omnibus per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia di antitrust, che riveste, peraltro, carattere assorbente riguardo alle altre eccezioni e domande di parte attrice, si osserva quanto segue.
4 La questione in oggetto trae origine dal provvedimento della Banca di Italia n. 55 del 2/5/2005 emanato nell'esercizio della funzione all'epoca di Autorità garante della concorrenza tra Istituti
Creditizi ai sensi degli artt. 14 e 20 L. n. 287 del 1990 – funzione svolta fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la L. n. 262 del 2005, a far tempo dal 12 gennaio 2006 – con il quale, a fronte di un esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto nel 2003 dall'ABI e all'esito di una istruttoria svolta dall'Autorità nel periodo 2002-2005, è stata affermata la contrarietà degli artt. 2, 6 e 8 dello schema in parola all'articolo 2 della L. n. 287 del 1990 (“Legge Antitrust”), in virtù della quale “

1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto”.
In particolare, la Banca di Italia ha ritenuto che il modello di fideiussione omnibus in uso in materia bancaria, ed in particolare le c.d. clausole di sopravvivenza, di reviviscenza e di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., normalmente contenute negli artt. 2, 6 e 8 dello schema, fosse in contrasto con l'art. 2 comma 2 lett. a) della L. 287/90.
Si ha riguardo nel dettaglio, alle clausole di cui:
- all'art. 2, nella quale si legge “Annullamento, efficacia e revoca dei pagamenti. Il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”;
- all'art. 6, che recita “Responsabilità del fideiussore. I diritti derivanti alla Banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i termini previsti dall'art. 1957, che si intende derogato”;
- all'art. 8, che prevede “Invalidità dell'obbligazione garantita. Nelle ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
L'Autorità di vigilanza, in particolare, premettendo che l'art. 2 comma 1 della L. 287/90 considera intese gli accordi e le pratiche concordate tra imprese, nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie e regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri
5 organismi similari, si è espressa nel senso che le condizioni generali di contratto comunicatele dall' il 7 marzo 2003 relativamente alle fideiussioni a garanzia delle operazioni bancarie, in Pt_3 quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrassero nell'ambito di applicazione dell'art. 2 comma 1 della L. 287/90.
Ha poi argomentato, richiamando il disposto dell'art. 2 secondo comma della L. 287/90 - che vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante – affermando che le determinazioni di un'associazione tra imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire in concreto a coordinare il comportamento di imprese concorrenti.
Ha rilevato che, nel caso di specie, la restrizione della concorrenza derivante dall'intesa potesse Parte essere significativa, atteso l'elevato numero di banche associate all'
Ha precisato che la standardizzazione contrattuale non determinasse necessariamente effetti anti- concorrenziali e che risultasse al contrario compatibile con le regole di concorrenza, a condizione che gli schemi uniformi non ostacolassero la diffusione di prodotti diversificati e, fissando condizioni contrattuali incidenti su aspetti significativi del rapporto, non impedissero un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti.
In tale prospettiva, mentre ha ritenuto non ingiustificata la presenza nello schema ABI della clausola avente ad oggetto la previsione del pagamento da parte del garante “a prima richiesta”, in quanto strettamente funzionale a garantire l'accesso al credito bancario, si è invece espressa nel senso che, in relazione alle tre clausole sopra menzionate, non fosse stata dimostrata l'esistenza di un legame di funzionalità altrettanto stretto e che esse, invece, avessero lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.
Nel provvedimento citato la Banca d'Italia, fatti precisi riferimenti all'utilità della standardizzazione contrattuale ed agli aspetti benefici sul mercato che può arrecare, agevolando la predisposizione di linee-guida sulle fideiussioni utili alla semplificazione degli schemi contrattuali, critica recisamente proprio l'art. 6 dello schema relativo alla rinuncia generalizzata ai termini di cui all'articolo 1957
c.c.: “l'istruttoria ha confermato che attraverso tale schema e in particolare le clausole di sopravvivenza della fideiussione e di rinuncia dei termini di cui all'articolo 1957 c.c., l'ABI detta una disciplina non equilibrata degli interessi delle parti contraenti”, con particolare riferimento a quanto già previsto dalla legge 154/92.
6 In particolare, il punto n. 36 del Provvedimento citato chiarisce che una adozione cumulativa da parte di tutte le banche di regole uniformi come quelle contenute nello schema contrattuale sottoposto alla sua attenzione, determinerebbe un irrigidimento del mercato in quanto “la scelta della banca di cui avvalersi ben può essere influenzata dalla maggiore o minore severità delle condizioni di fideiussione” e quindi una violazione dell'art. 2 della legge 287/90 che vieta, sotto pena di nullità “le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza”.
A seguito dell'emissione del provvedimento da parte della Banca d'Italia si è posta, in giurisprudenza, la questione degli effetti che dovessero conseguire all'eventuale accertamento della presenza delle 3 clausole indicate nei contratti di fideiussione redatti in conformità allo schema
A.B.I. sottoposto al vaglio dell'Autorità di vigilanza e, a fronte della formazione di orientamenti interpretativi non univoci, su di essa si è infine pronunciata la Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza del 30 dicembre 2021, n. 41994.
La Corte di legittimità, ripercorse in motivazione le valutazioni compiute dalla Banca d'Italia in ordine all'illiceità dell'intesa che avrebbe determinato l'inserimento seriale delle tre clausole nei contratti di fideiussione omnibus proposti dagli Istituti di credito sul mercato ed anche le diverse soluzioni interpretative avanzate dalla giurisprudenza di merito e di legittimità in ordine gli effetti che dovessero discendere da tale pronuncia dell'Autorità di vigilanza, si è espressa nel senso che i contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità, in relazione alle clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, dovessero dichiararsi parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducessero quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che fosse desumibile dal contratto, o fosse altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.
Sul punto, la Corte ha ampiamente motivato, affermando, in sintesi, che la previsione normativa della nullità delle intese anticoncorrenziali “ad ogni effetto” implicasse l'accertamento dell'invalidità anche dei contratti che realizzassero l'intesa vietata;
che la violazione della normativa nazionale ed eurounitaria antitrust dovesse riscontrarsi in ogni caso in cui tra intesa “a monte” e contratto “a valle” fosse rilevabile un nesso che facesse apparire la connessione tra i due atti
“funzionale” a produrre un effetto anticoncorrenziale;
che la funzionalità in parola si riscontrasse con evidenza quando il contratto “a valle” (nella specie la fideiussione) fosse interamente o parzialmente riproduttivo dell' “intesa” a monte dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale fosse di per se stesso un mezzo per violare la normativa
7 antitrust, ovvero quando riproducesse - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa.
Ha quindi precisato che non fosse certo la deroga isolata - nei singoli contratti tra una banca ed un cliente - all'archetipo codicistico della fideiussione, ed in particolare agli artt. 1939, 1941 e 1957 cod. civ., a poter determinare problemi di sorta in termini di effetto anticoncorrenziale e che, invece, fosse il predetto “nesso funzionale” tra l'intesa “a monte” ed il contratto “a valle”, emergente dal contenuto di tale ultimo atto, che - in violazione dell'art. 1322 cod. civ. - riproducesse quello del primo dichiarato nullo dall'autorità di vigilanza, a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall'ordinamento; che, in siffatta ipotesi, quindi, la nullità dell'atto “a monte” fosse veicolata nell'atto “a valle” per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo atto.
Una volta esclusa l'idoneità della sola tutela risarcitoria disgiunta dalla tutela reale a garantire la realizzazione delle finalità perseguite dalla normativa antitrust, la Corte ha poi affermato che dovesse ritenersi che la forma di tutela più adeguata allo scopo, ma che consentisse di assicurare anche il rispetto degli altri interessi coinvolti nella vicenda - segnatamente quello degli istituti di credito a mantenere in vita la garanzia fideiussoria, espunte le clausole contrattuali illecite - fosse la nullità parziale, limitata - appunto - a tali clausole.
La Corte ha, del resto, sottolineato che la pronuncia della nullità parziale fosse idonea a salvaguardare il principio generale di “conservazione” del negozio, sancito dall'art. 1419 c.c., secondo il quale la nullità di singole clausole contrattuali, o di parti di esse, si estende all'intero contratto, o a tutta la clausola, solo ove l'interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non abbia un'esistenza autonoma, né persegua un risultato distinto, ma sia in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità (Cass. sent. 5/02/2016, n. 2314). Ha poi osservato, in via generale, come tale ultima evenienza fosse di ben difficile riscontro nel caso in esame, avuto riguardo alla posizione del garante, avendo la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6
e 8 dello schema ABI certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto, sicché la loro eliminazione non potesse che alleggerirne la posizione.
Ritiene il Collegio di conformarsi all'orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione da ultimo citato e, per l'effetto, accertata la conformità delle clausole individuate nella fideiussione in oggetto agli artt. 2, 6 e 8 – peraltro i medesimi articoli dello schema A.B.I. – dei contratti sottoscritti dagli opponenti con quelle contenute nello schema predisposto dall'A.B.I. oggetto del provvedimento della Banca d'Italia, di dover dichiarare la nullità delle medesime.
8 La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la nullità derivata del contratto di fideiussione a valle – salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021) – ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole.
Come già statuito dalla Suprema Corte, il provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 02 maggio
2005 costituisce prova privilegiata dell'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale tra istituti di credito, “a prescindere dal fatto che siano state irrogate, o meno, sanzioni pecuniarie agli autori della violazione” con la conseguenza che un contratto di fideiussione omnibus conforme allo schema A.B.I. oggetto del provvedimento della Banca d'Italia, seppur stipulato a distanza di anni dal citato provvedimento della Banca d'Italia, è comunque un contratto a valle d'intesa anticoncorrenziale, affetto da nullità (relativa) al pari dell'intesa.
Ne consegue allora che il Giudice, lungi dal dover accertare se successivamente le banche abbiano dato concreta attuazione all'intesa restrittiva della concorrenza attraverso l'uniforme applicazione delle clausole (nn. 2, 6 e 8) dello schema ABI ritenute illecite dal provvedimento della Banca
d'Italia n. 55 del 2005, deve limitarsi a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente
(anche a distanza di anni dal citato provvedimento) coincidono o meno con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva della concorrenza.
Dunque, la produzione in giudizio del provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 02 maggio 2005
è sufficiente a provare l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale tra istituti di credito e la corrispondenza tra la fideiussione omnibus azionata nel caso in analisi e lo schema A.B.I. (oggetto dell'accertamento di cui al citato provvedimento della Banca d'Italia) è sufficiente a provare che quella fideiussione è un contratto “a valle” di un'intesa vietata, sanzionata – al pari dell'intesa – da nullità (secondo la prospettazione del Tribunale, relativa, cioè limitata alle clausole riproduttive degli artt. 2, 6, e 8 dello schema A.B.I.).
Nel caso di specie, preliminarmente va osservato che le fideiussioni sottoscritte tra le parti hanno natura di fideiussione omnibus in quanto, dalla lettura delle stesse, emerge che il credito garantito era relativo a una serie indefinita di operazioni (cfr. intestazione fideiussione nella quale viene specificato che si tratta di una “fideiussione generica cd. “bancarie omnibus” in doc. 1 e doc. 5 comparsa di costituzione e risposta).
In particolare, parte attrice si costituiva fideiussore per l'adempimento delle obbligazioni della predetta Società verso la Banca, dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, già
9 consentite o che venissero in seguito consentite alla Società o a chi ad essa fosse subentrato, quali, ad esempio, finanziamenti sotto qualsiasi forma concessi, aperture di credito, aperture di credito documentari, anticipazioni su titoli, su crediti o su merci, sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, rilascio di garanzie a terzi, depositi cauzionali, riporti, compravendita titoli e cambi, operazioni di intermediazione o prestazioni di servizi (cfr. oggetto fideiussione doc. 1 e doc. 5 comparsa).
Parte attrice ha dunque dedotto che il testo della citata fideiussione fosse riproduttivo dello schema contrattuale predisposto dall'Associazione Bancaria italiana, con particolare riferimento alle clausole 2, 6 e 8.
Ebbene, alla luce dei principi sopra esposti ed effettuata la comparazione tra le fideiussioni oggetto del procedimento e lo schema ABI, osserva il Collegio che parte attrice ha assolto l'onere probatorio su di essa gravante producendo in giudizio il provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 02.05.2005 che, come già evidenziato, è sufficiente a verificare provare l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale tra istituti di credito e la corrispondenza tra la fideiussione omnibus azionata nel caso in analisi e lo schema A.B.I.
Per i motivi esposti e in aderenza al dettato della Suprema Corte, rigettata la domanda principale di nullità del contratto di fideiussione, in accoglimento della subordinata con la quale parte opponente ha chiesto l'accertamento della nullità parziale della fideiussione limitatamente alla clausola derogativa del termine decadenziale previsto dall'art. 1957 c.c., va dichiarata la nullità (derivata), per violazione dell'art. 2, comma 1, lett. a), della Legge n. 287 del 1990 del solo articolo 6 del contratto di fideiussione omnibus per cui è causa, lasciando in vita tutte le altre clausole negoziali.
Una volta dichiarata la nullità della clausola n. 6 parziale della fideiussione omnibus azionata, viene meno la deroga pattizia alla previsione di cui all'art. 1957 c.c., sicché torna ad applicarsi il termine semestrale di decadenza previsto dal medesimo articolo.
Va rilevato che gli odierni opponenti hanno altresì sollevato l'eccezione di decadenza della Banca opposta dal diritto di escutere la fideiussione prevista dall'art. 1957 c.c., una volta decorso il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita.
L'art 1957 cod. civ., come noto, pone a carico del creditore garantito l'onere di agire, in via di cognizione o di esecuzione, nei confronti del debitore principale o del fideiussore entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale.
La ratio dell'art. 1957 c.c. è far attivare il creditore affinché il fideiussore non resti all'infinito incerto sulla durata della sua responsabilità patrimoniale e, per altro verso, di evitare che il creditore
10 trascuri di esercitare il suo diritto di credito verso il debitore, facendo affidamento sul buon esito dell'escussione del fideiussore.
È noto e pacifico che il termine semestrale previsto dall'articolo citato è un termine di decadenza e che la mancata attivazione del creditore entro detto termine comporta l'estinzione della fideiussione.
La Suprema Corte, con orientamento consolidato, ha infatti prescritto che “L'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua “istanza” contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa. Il termine “istanza” si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità ad sortire il risultato sperato (Nella specie, la S.C. ha ritenuto non costituire "istanza" ai fini dell'art. 1957 c.c. la denuncia di inadempimento effettuata più volte alla società italiana cauzioni)”
(cfr. Cass. 29.1.2016, n. 1724; nello stesso senso anche Cass. 18.5.2001, n. 6823 e Cass. 14.7.1994,
n. 6604).
Ne va che il termine "istanza" si riferisce a tutti i diversi mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, sia in via di cognizione che di esecuzione, esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito;
resta, invece, escluso che, in quello stesso termine, possa rientrare un semplice atto stragiudiziale, o una denuncia o una querela presentate in sede penale, o un ricorso per accertamento tecnico preventivo.
La stessa interpretazione dell'art. 1957 cod. civ. è stata peraltro ribadita dalle Sezione Specializzata in materia di impresa di codesto Tribunale di Roma in plurimi recenti arresti in materia di fideiussioni omnibus parzialmente nulle perché conformi allo schema ABI.
In particolare, è stato affermato che «il principio sancito dalle pronunce della Suprema Corte n.
13078/2008 e Cass. n. 22346/2017, secondo cui l'atto stragiudiziale sarebbe idoneo ad interrompere il termine decadenziale di cui all'art. 1957 c.c non risulta applicabile alle fideiussioni omnibus, come quella azionata nel caso di specie, ma soltanto ai contratti autonomi di garanzia in cui è stato reciso il rapporto di accessorietà tra obbligazione principale e obbligazione di garanzia.
In materia di fideiussione, invece, va richiamato il costante orientamento della S.C. secondo il quale un atto stragiudiziale come la richiesta di pagamento in esame non è idoneo ad interrompere il termine decadenziale» (cfr. Tribunale ordinario di Roma, Sezione XVII, Sezione Specializzata in
11 materia di Impresa, sentenza n. 1168/2023 pubblicata il 24.07.2023; nello stesso senso n.
2659/2022, n. 3855/2023, n. 7146/2023, n. 7242/2023, n. 8885/2023, n. 8898/2023, n. 10581/2023).
E' altresì noto che, nelle fideiussioni con clausola di pagamento “immediatamente“ o “a prima richiesta”, non sussiste alcuna contraddizione tra detta clausola e la previsione di cui all'art. 1957
c.c. e dunque l'onere per il creditore di agire in giudizio entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale: il fatto che il fideiussore sia tenuto a pagare immediatamente, a fronte della semplice richiesta del creditore, non risulta incompatibile con l'onere del creditore di agire in giudizio, entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, contro il debitore e/o il fideiussore inadempienti.
Va precisato inoltre che l'indicazione contenuta nell'atto di fideiussione dell'obbligo del garante di dover pagare “immediatamente” alla banca “a semplice richiesta scritta”, anche in caso di opposizione del debitore non equivale alla clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” valutata dalle Sez. Un. del 2010, in quanto, premesso che nel caso di specie l'obbligazione del fideiussore è la stessa del soggetto garantito, dalla clausola oggetto dell'atto di fideiussione, in questione non emerge in modo inequivoco che il fideiussore non possa opporre eccezioni di sorta in relazione al rapporto garantito, ma solamente che debba pagare immediatamente con un meccanismo analogo a quello della clausola “solve et repete”; pertanto l'atto in oggetto non costituisce contratto autonomo di garanzia.
Inoltre, va evidenziato come la deroga all'art.1957 c.c. contenuta nell'atto di fideiussione non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come "contratto autonomo di garanzia" o come
"fideiussione, in quanto detta disposizione è espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente (cfr. in tal senso Cass., Sez. I, sent. n.16825/2016).
Va considerato, altresì, che il previsto obbligo dei fideiussori di garantire la restituzione delle somme comunque erogate anche se le obbligazioni garantite fossero dichiarate invalide non comporta che il fideiussore non possa eccepire la validità dell'obbligazione garantita, ma che l'eventuale dichiarazione di nullità non può influire sull'obbligo di restituzione della sorte capitale effettivamente erogata.
Altrettanto deve dirsi in relazione all'impegno assunto dal fideiussore di rimborsare alla Banca le somme che dalla stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite in caso di accertata inefficacia dei pagamenti medesimi, in quanto diretta a garantire l'effettivo integrale rimborso del credito in caso di pagamenti ad estinzione del credito
12 rilevatisi invalidi e non finalizzata ad impedire ai fideiussori di avanzare eccezioni in relazione ai rapporti contrattuali intercorsi tra il debitore garantito e l'istituto di credito.
Infine, la mancata possibilità di proporre eccezioni dei fideiussori rispetto al momento in cui la banca esercita la sua facoltà di recesso riguarda il limitato aspetto relativo al momento dell'eventuale scioglimento dei rapporti garantiti a seguito di recesso e non il divieto di formulare eccezioni in ordine alla validità delle obbligazioni garantite o alla correttezza dell'esecuzione dei contratti intercorsi tra la banca ed il soggetto garantito.
Ne consegue che, trattandosi nel caso in esame di fideiussione e non di contratto autonomo di garanzia, al fine di accertare la fondatezza o meno dell'eccezione di decadenza sollevata dagli opponenti, occorre verificare se la Banca, nel rispettare il termine di semestrale per la proposizione delle istanze contro il debitore, abbia attivato i vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito a sua disposizione, sia in via di cognizione che di esecuzione, secondo la tradizionale esegesi della norma.
Nel caso in esame, il termine semestrale risulta non rispettato né da parte della Banca che non ha mai proposto alcuna istanza né da parte della convenuta cessionaria del credito che ha notificato la cessione del credito il 24.11.2016 a fronte della presentazione del ricorso per decreto ingiuntivo nell'anno 2020: pertanto, l'opposizione va accolta e il decreto ingiuntivo va revocato nei confronti del fideiussore Parte_1
La condanna alle spese del procedimento, liquidate come in dispositivo, segue la soccombenza.


P.Q.M.


Il Tribunale di Roma, definitivamente pronunciando sulla domanda in epigrafe, ogni diversa domanda, eccezione e deduzione disattese, così provvede:
- accoglie l'opposizione proposta da e, per l'effetto, revoca il decreto Parte_1 ingiuntivo n. 20923/2020 (R.G. 59650/2020) emesso dal Tribunale di Roma il 30.12.2020;
- dichiara la nullità parziale ex art. 1419 c.c. delle fideiussioni il 15.11.2004 stipulate in data limitatamente alla clausola n. 6;
- dichiara la decadenza ex art. 1957 c.c. di Controparte_1
- condanna al pagamento delle spese di giudizio sostenute da Controparte_2 che liquida in complessivi euro 14.103,00 per compenso professionale, oltre Parte_1 al rimborso forfettario delle spese generali, IVA e CPA come per legge e del contributo unificato da distrarsi nei confronti del procuratore di parte attrice dichiaratosi antistatario.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12/6/2025
Il Giudice Relatore Il Presidente
13 dott.ssa Stefania Garrisi dott.ssa Claudia Pedrelli
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