REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI FOGGIA
SEZIONE LAVORO
In persona della dott.ssa Monica Sgarro, in funzione di Giudice del Lavoro, ha pronunciato, all'esito dell'udienza del 19/09/2024 tenuta ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 127 ter cpc, , la seguente
SENTENZA nella controversia iscritta in primo grado al n. 4181/2024 R.G. Lavoro e vertente
TRA
rappresentata/o e difesa/o, dall'avv. GIOVANNI RUSSO Parte_1
RICORRENTE
E
, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso, Controparte_1
dagli avv.ti MARIA LA BARBERA e OLGA RICCI
RESISTENTE oggetto: assunzione
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELL DECISIONE
Con ricorso depositato in data 30/04/2024 ha adito l'intestato Tribunale Parte_1
deducendo: di aver prestato, sin dal 2011, mansioni di operatore della mobilità (parametro 138
CCNL Autoferrotramvieri) alle dipendenze delle varie società avvicendatesi nella gestione del relativo servizio appaltato dal tra cui la Apcoa Parking Italia spa, presso cui ha lavorato CP_2
dal 15/12/2015 al 12/06/2023, con contratto a tempo indeterminato part-time (27 ore settimanali); che, all'esito della gara indetta in data 1.4.2022 per l'affidamento del servizio di gestione della sosta a pagamento nella città di Foggia, il con determinazione dirigenziale n. 1029 del Parte_2
25.7.2022, ha aggiudicato il predetto appalto alla che, con Controparte_1
lettera del 28.7.2022, la Apcoa ha comunicato la risoluzione del rapporto di lavoro, per cessazione dell'appalto avente ad oggetto il servizio di gestione della sosta tariffata nella città di Foggia, successivamente prorogato sino al 12.6.2023 al fine di garantire, in regime di prorogatio, la continuità del servizio della sosta a pagamento;
che, la nuova società aggiudicataria dell'appalto, dopo aver intrattenuto con ciascun lavoratore del servizio colloqui attraverso la compilazione e la sottoscrizione di modelli prestampati per acquisire informazioni personali, ha provveduto a confermare i rapporti di lavoro di 31 lavoratori (su un totale di 66), escludendo, in violazione della clausola sociale espressamente contemplata dal bando di gara nonchè dalla contrattazione collettiva di settore, altri dipendenti, tra cui il ricorrente, tutti occupati presso il precedente concessionario al momento dell'aggiudicazione dell'appalto; di avere rivendicato, con lettera del 24.2.2023, il diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro con la società aggiudicataria del servizio, senza soluzione di continuità e con decorrenza dalla cessazione dell'esercizio provvisorio da parte della Apcoa
Parking Italia s.p.a., mettendo, al contempo, a disposizione le proprie energie lavorative in favore della Controparte_1

1.1. Ha, quindi, denunciato la violazione della clausola sociale contenuta nel bando di gara, nel disciplinare di gara e nel capitolato speciale d'appalto, nonché nel C.C.N.L. di categoria, lamentando, anche la violazione dei criteri di scelta utilizzati dalla subentrante, sotto il profilo dei canoni generali di buona fede-correttezza e trasparenza, rassegnando le seguenti conclusioni: “a) accertare e dichiarare il diritto di parte ricorrente alla conservazione della pregressa posizione lavorativa già in essere con l'Apcoa Parking in applicazione dei principi di diritto esposti in narrativa e che ivi si abbiano per ripetuti e trascritti e, quindi, dichiarare il relativo diritto all'assunzione alle dipendenze della società resistente con inquadramento di ausiliario del traffico con parametro 138 del CCNL Autoferrotranvieri con riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata unitamente a tutte le condizioni economico normative derivanti dal CCNL autoferrotranvieri;
b) per l'effetto, condannare la società resistente, alla riassunzione del ricorrente a decorrere dal 13.06.2023 con inquadramento di ausiliario del traffico con parametro
138 del CCNL Autoferrotranvieri con riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata unitamente a tutte le condizioni economico normative derivanti dal CCNL autoferrotranvieri oltrechè al ristoro dei danni patiti parametrati alle retribuzioni medio-tempore maturate dalla data della cessazione dell'attività lavorativa sino a quella dell'effettivo ripristino oltre interessi e rivalutazione come per legge”; con vittoria delle spese di lite;

1.2. Parte convenuta ha contestato la domanda, instando per il rigetto dell'avverso ricorso.

1.3. In particolare, in via preliminare, ha eccepito l'inammissibilità della domanda volte ad ottenere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della società resistente, per mancata impugnazione da parte del ricorrente del licenziamento irrogatogli dal gestore uscente (art. 6, L. 15 luglio 1966, n. 604).
Nel merito, ha dedotto di aver applicato correttamente la clausola sociale imposta dalle disposizioni di legge di cui il bando di gara e il Capitolato speciale d'appalto non avendo l'obbligo di riassorbire tutto l'organico in forza presso il precedente gestore;
che il ricorrente licenziato in data 28.07.2022 non figurava, tra il “personale a quel momento occupato”, contemplato dall'art. 7 dell'accordo del 14.12.2004 e dall'art. 16 del CCCNL 28.11.2015 di settore , poiché tale non poteva essere considerato il lavoratore licenziato, che rende la prestazione in costanza di preavviso e che, avendo lasciato decorrere fino a compimento il termine decadenziale per impugnare il licenziamento, aveva consentito che la risoluzione del rapporto si perfezionasse, diventando definitivamente legittima, valida ed efficace.
Ha, altresì, contestato la lamentata violazione dei criteri di scelta nell'individuazione delle unità da assumere per l'espletamento del servizio non avendo il ricorrente, sulla base delle informazioni risultanti dalla scheda per la selezione del personale dallo stesso compilata, le competenze finalizzate all'espletamento delle mansioni necessarie per lo svolgimento del “servizio di gestione dei parcheggi pubblici in superfici e in struttura, senza obbligo di custodia, sui quali la sosta è subordinata al pagamento di una somma, alle condizioni e alle tariffe fissate dal Parte_2 per non avere spuntato nessuna delle competenze che avrebbe dovuto maturare nell'ambito della precedente gestione come elencate nella memoria difensiva (v. pag.16,17), non avendo, altresì, carichi di famiglia come da autodichiarazione allegata al ricorso.

1.4. La causa è stata istruita con produzione documentale e, all'esito dell'udienza fissata ai sensi e per gli effetti dell'art. 127 ter cpc, è stata decisa con la presente sentenza depositata telematicamente, previa acquisizione di note di trattazione scritta come in atti.

2. Ciò posto, la domanda è parzialmente fondata per quanto di seguito esposto, potendosi richiamare, ai sensi dell'art. 118 disp. att. cpc precedenti sentenze già pronunciate in questo Ufficio in fattispecie analoghe a quelle oggetto di causa potendosi condividere le motivazioni in relazione alla fattispecie concreta (v. sentenze n.2195/2024, (dott. I. Caputo), n.2196/2024 (dott.ssa
[...]
, n.2204/2024 (dott.ssa ). Per_1 Persona_2

2.1. Deve essere preliminarmente disattesa l'eccezione sollevata dalla Controparte_1
ed attinente alla pretesa inammissibilità delle domande volte ad ottenere la costituzione di un
[...]
rapporto di lavoro alle dipendenze della società resistente, per mancata impugnazione da parte del ricorrente del licenziamento irrogatogli dal gestore uscente (art. 6 L. 15 luglio 1966, n. 604).
Invero, come puntualizzato da Cass. Sez. Lav. 31.1.2020, n. 2315, “l'estinzione del rapporto di lavoro con l'imprenditore uscente e l'assunzione dei lavoratori presso l'imprenditore subentrante si collocano, in via di principio, su piani di reciproca indifferenza”.
Tant'è vero che, “…da un canto, anche quando il lavoratore licenziato per perdita dell'appalto avrebbe un diritto all'assunzione da parte dell'impresa subentrante, tale diritto non esclude ma si aggiunge al diritto dello stesso lavoratore di impugnare il licenziamento della cessante (v. Cass. n.
12136 del 2005; Cass. n. 4166 del 2006); d'altro canto, l'opzione del lavoratore per la costituzione di un rapporto con la società subentrante nell'appalto di servizi non implica, di per sè, rinuncia all'impugnazione dell'atto di recesso, dovendosi escludere che da ciò si possa desumere accettazione o acquiescenza al licenziamento (Cass. n. 22121 del 2016; Cass. n. 12613 del 2007)”
(così, in motivazione, Cass. n. 2315/2020 cit.).

2.2. Nel caso di specie, il ricorrente ha espressamente invocato l'obbligo, posto a carico dell'impresa subentrante, di assumere ex novo il personale in forza presso il precedente aggiudicatario dell'appalto.
Ne consegue che il diritto fatto valere dal lavoratore si presenta autonomo rispetto a quello inerente al rapporto di lavoro già cessato con l'impresa uscente, potendo, quindi, la domanda essere esaminata nel merito.

2.3. In questa prospettiva si osserva che è pacifico come l'odierna resistente sia subentrata alla precedente datrice di lavoro nell'appalto di servizio di gestione della sosta a pagamento nella città di Foggia (si veda, in proposito, la determina di aggiudicazione n. 1029 del 25.7.2022, doc. 6, fascicolo di parte ricorrente).
E' altrettanto incontroverso che la convenuta fosse tenuta al rispetto della c.d. clausola sociale, quale prevista, in particolare, dall'art. 13 del capitolato speciale d'appalto, secondo cui: “Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell'Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l'organizzazione dell'operatore economico subentrante
e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto,
l'aggiudicatario del contratto di concessione è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell'aggiudicatario uscente, garantendo
l'applicazione dei CCNL di settore, di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n.
81” (doc. 2, fascicolo di parte resistente).
Del resto, la stessa resistente ha dedotto che, allorquando ha proceduto all'assunzione delle 31 unità precedentemente occupate dal gestore uscente, quali risultanti dallo stralcio dell'offerta tecnica presentata in sede di gara, “ha, senza ombra di dubbio, applicato correttamente la clausola sociale imposta dalle disposizioni di legge di cui il bando di gara e il Capitolato speciale d'appalto costituiscono espressione” (così, a pag. 5,6 della memoria).

2.4. Il nucleo centrale della controversia ruota, piuttosto, intorno all'esatta applicazione, da parte della convenuta, dell'anzidetta clausola sociale, sostenendosi da parte del ricorrente che la GPS avrebbe dovuto assumere, in maniera automatica e generalizzata, tutti i lavoratori impiegati nel servizio di appalto alle dipendenze dell'impresa uscente.
Vero è che la clausola di salvaguardia, operante nell'ipotesi di cessazione di un appalto e conseguente subentro di nuove imprese, persegue la finalità di garantire la continuità dell'occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall'impresa uscente nell'esecuzione dell'appalto.
Sennonchè, la portata della clausola sociale va interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti limitativa della platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost.
Ne consegue, in generale, che l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore aggiudicatario (Consiglio di Stato sez. III, 28/07/2020, n. 4796; 07/01/2019, n. 142).
Si è anche affermato che, sebbene finalizzato a favorire la continuità e stabilità occupazionale,
l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell'impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.
In tal caso, un siffatto obbligo potrebbe essere assolto anche destinando solo parte dello stesso all'esecuzione di quel medesimo contratto (Consiglio di Stato sez. V, 04/05/2020, n. 2796).

2.5. In questa direzione s'è mossa pure la giurisprudenza di legittimità, statuendo che “le legittime esigenze sociali cui è finalizzata la clausola devono essere bilanciate da una adeguata tutela della libertà di concorrenza, anche nella forma della libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali assumono un mero obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale già impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell'appalto, subordinatamente alla compatibilità con l'organizzazione d'impresa dell'appaltatore subentrante
(arg. ex: Cons. Stato Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890; nonché, ex multis: T.A.R. CP_3
Torino Sez. I, 9 gennaio 2015, n. 23, T.A.R. Sez. I, 2 gennaio 2015, n. 6, T.A.R. Controparte_4
Sez. II, 9 novembre 2012, n. 672)” (Cass. Sez. Lav. 10.1.2018, n. 341). Controparte_5
E l'esigenza di contemperare il riassorbimento dei lavoratori impiegati nell'appalto con l'organizzazione aziendale scelta dall'impresa subentrante traspare, nel caso concreto, dallo stesso capitolato speciale, nella parte in cui prevede che “Il personale impiegato deve in ogni caso essere idoneo per quantità, qualifica e professionalità a svolgere le attività e le operazioni contemplate dal presente capitolato”.

2.6. Occorre, tuttavia, evidenziare che – come recentemente affermato dalla Suprema Corte –
l'eventuale “non armonizzabilità” con l'organizzazione aziendale “rappresenta un fatto impeditivo per due concorrenti ragioni: “esso attiene a profili che ineriscono all'organizzazione dell'impresa subentrante e che, quindi, rientrano nella disponibilità e nella conoscenza (e quindi nella sfera giuridica) di quest'ultima, ossia esulano dalla sfera giuridica dei dipendenti dell'impresa uscente.
Pertanto ai sensi dell'art. 2697 c.c. e del criterio della "vicinanza della prova", è a carico dell'impresa subentrante l'onere di dimostrare questa "non armonizzabilità", ad esempio per la mancanza di alcune figure professionali o di alcune mansioni nell'ambito della propria organizzazione tecnica o produttiva” (Cass. Sez. Lav., 13.11.2023, n. 31491).
Nella fattispecie in esame, alcuna prova è stata fornita sul punto dalla parte resistente, essendosi quest'ultima limitata ad asserire che il ricorrente “non ha spuntato nessuna delle competenze indicate nella scheda di selezione specificamente inerenti l'espletamento delle mansioni richieste, fatta eccezione per l'utilizzo dei palmari per la verifica della sosta”, risultando privo dei requisiti per svolgere il servizio aggiudicato, non avendo carichi di famiglia.
Tuttavia, dette asserzioni si presentano del tutto generiche e prive del benchè minimo riscontro probatorio, il cui onere è da ritenersi a carico della parte resistente in forza del principio della vicinanza della prova.
Tanto in quanto, il prestatore non è nella disponibilità dei dati (contenuto delle schede informative dei lavoratori assunti nell'impresa ragionevolmente in possesso della società) necessari ai fini del controllo del rispetto dei criteri utilizzati per la scelta dei lavoratori da assumere (v., ex multis, per fattispecie similare, Sez. L, Ordinanza n. 4634 del 21/02/2024).
Peraltro, il ricorrente risulta avere flaggato la mansione di ausiliario della sosta, il riquadro circa l'appartenenza alle categorie protette, del possesso del diploma di scuola superiore (perito elettronico), competenza nell'uso del palmare, competenze per frequentazione dei corsi in materia di sicurezza, antincendio, primo soccorso, gestione impianto elettrico ed antincendio. Cont Ne consegue che, non avendo la provato – com'era suo onere (ex art. 2697, comma 2, cod. civ.) – la sussistenza di condizioni ostative al riassorbimento del lavoratore, non resta che dichiarare il diritto di parte ricorrente alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della società resistente, con conseguente ordine alla predetta società di procedere alla relativa assunzione a decorrere dal 13.6.2023 (data dell'effettivo subentro nell'appalto in questione), con la qualifica rivestita alle dipendenze dell'impresa uscente, ovvero quella di ausiliario del traffico, ed alle medesime condizioni (economiche e normative) di cui al rapporto di lavoro già intercorso con l'impresa medesima, da intendersi quali condizioni equivalenti a quelle in precedenza godute, tenuto conto del fatto che la nuova aggiudicataria non applica il C.C.N.L.
Controparte_6

2.7. Non può trovare accoglimento la domanda diretta ad ottenere la conservazione dell'anzianità di servizio maturata alle dipendenze dell'impresa uscente. Invero, l'art. 7 dell'Accordo sottoscritto il 18.11.2004 per il rinnovo del C.C.N.L. degli
PL Mobilità) per il periodo dal 1° gennaio 2004 al 31 Controparte_7 dicembre 2007, richiamato dall'art. 16 del C.C.N.L. 28.11.2015 e rubricato “Clausola sociale”, prevede espressamente che “In caso di subentro di azienda a qualunque titolo, anche a seguito dell'espletamento di procedure di affidamento concorsuale dei servizi di trasporto pubblico locale, il trasferimento all'impresa subentrante del personale a quel momento occupato in quella cessante
è disciplinato dall'art. 26 del regio decreto 8 gennaio 1931, n. 148. Al personale interessato verrà conservato il trattamento economico e normativo e l'inquadramento rivenienti dal c.c.n.l. 23 luglio
1976 e successivi accordi nazionali modificativi ed integrativi. Viene inoltre assicurata, ai sensi dell'art. 2, punto 11 dell'accordo nazionale 27 novembre 2000 l'anzianità maturata nell'azienda di provenienza” (cfr., docc. 11, fascicolo di parte ricorrente).
Come rimarcato dalla Corte territoriale in una fattispecie affine (App. Bari-Sez. Lav., 18.11.2022,
n. 2099), “Tale ultima disposizione è dunque quella che disciplina espressamente la garanzia della continuità dell'anzianità nell'ipotesi di successione di appalto (trasferimento d'impresa) e, nello specifico, tale tutela viene riconosciuta non in maniera indiscriminata, bensì secondo le modalità di cui all'art. 2 punto 11) dell'accordo nazionale 27.11.10, che espressamente prevede che “sarà computata l'anzianità specifica acquisita in altre aziende del settore solo nei casi previsti all'art.
18, comma 2, lett. e) legge n. 422 del 1997 e dall'art. 2112 c.c., come novellato dall'art. 47, terzo comma legge n. 428 del 1990”: in altri termini, l'anzianità specifica pregressa trova riconoscimento (e dunque consente l'accesso alla rivendicazione del diritto ai maturati scatti di anzianità) solo nell'ipotesi di trasferimento d'azienda (2112 c.c.) e non di mera successione nel contratto d'appalto con assunzione ex novo come nel caso di specie”.
E' appena il caso di rammentare – in linea con il precedente giurisprudenziale innanzi citato – che il trasferimento d'azienda si differenzia dalla successione nell'appalto perché comporta il passaggio in favore del cessionario del complesso organizzato dei beni dell'impresa cedente tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa (Cass. n. 11918/2013); circostanza questa che, nel caso di specie, non solo non è stata oggetto di allegazione ma neppure di prova.

2.8. Residua la domanda di risarcimento del danno, quale conseguenza dell'inadempimento dell'obbligo di assunzione.
Secondo la Suprema Corte (v. Cass. Sez. Lav. n. 7858/2008), “Il datore di lavoro, che ritardi ingiustificatamente l'assunzione del lavoratore, è tenuto a risarcire il danno che questi ha subito durante tutto il periodo in cui si è protratta l'inadempienza datoriale, a far data dalla domanda di assunzione. Tale pregiudizio deve essere determinato, senza necessità di una specifica prova da parte del lavoratore, sulla base del complesso retributivo che il richiedente avrebbe potuto conseguire, ove tempestivamente assunto, salvo che il datore di lavoro adempia all'onere, interamente gravante su di lui, di provare che, nelle more, il lavoratore abbia avuto altra attività lavorativa”.
Al ricorrente spetta, dunque, anche il risarcimento del danno commisurato alle retribuzioni, da quantificarsi secondo le previsioni di cui al C.C.N.L. di settore applicato dalla parte resistente e tenendo conto delle mansioni e della qualifica rivestite dal lavoratore (ausiliario del traffico),
Cont maturate a decorrere dal 13.6.2023 (data di subentro della fino alla data di effettiva assunzione, oltre accessori come per legge.
Deve ritenersi assorbita ogni altra questione proposta in applicazione del principio della ragione più liquida, ossia quando dalla motivazione della sentenza risulti che l'evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione ed indotto il giudice a decidere il merito “per saltum” rispetto all'ordine delle questioni di cui all'art. 276, comma 2, c.p.c.
(Sez. L, Ordinanza n. 41019 del 21/12/2021; Cassazione civile sez. lav., 20/05/2020, n.9309).

3. Le spese di lite – liquidate secondo dispositivo, ai sensi del D.M. n. 147/2022 (causa di valore indeterminabile, complessità media;
valori minimi, stante anche il parziale accoglimento del ricorso) – seguono la soccombenza della parte resistente e vengono distratte in favore del procuratore antistatario di parte ricorrente.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da nei Parte_1
confronti di , con ricorso depositato il 30/04/2024, Controparte_1
nella causa iscritta al n. 4181/2024 R.G.A.C., così provvede: a) accerta e dichiara il diritto di
[...] all'assunzione alle dipendenze della a far data dal Pt_1 Controparte_1
13.6.2023, mediante contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e con inquadramento equivalente, in forza del C.C.N.L. applicato dalla società resistente, a quello di parcheggiatore - ausiliario del traffico di cui al C.C.N.L. applicato in precedenza al ricorrente;
b) Controparte_6
condanna la al risarcimento, in favore della parte ricorrente, del danno Controparte_1 commisurato alle mancate retribuzioni maturate dal 13.6.2023 fino all'attualità, oltre accessori come per legge, da quantificarsi secondo le previsioni di cui al C.C.N.L. di settore;
c) rigetta per il resto il ricorso;
d) condanna la parte resistente alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro
5.600,00, oltre C.U. se versato, i.v.a., c.p.a. e rimborso forfettario per spese generali, con distrazione in favore del difensore antistario.
Foggia, all'esito dell'udienza del 19/09/2024
IL GL
Dott. Monica Sgarro