Proc. n. 1540/2016 R.G.
TRIBUNALE DI POTENZA
SEZIONE CIVILE
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Potenza, Sezione Civile, in composizione monocratica nella persona del giudice, Dott. Generoso Valitutti, ha pronunziato la seguente
SENTENZA nella causa civile in primo grado, iscritta al ruolo generale degli affari civili contenziosi dell'anno 2016 in data 28/04/2016 al n. 1540/2016 avente ad oggetto: opposizione avverso al decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. 164/2016 del 01/03/2016 (R.G. 591/2016)
TRA
C.F. e P.VA , in persona Parte_1 P.VA_1 del l.r.p.t., nonché (C.F. ), Parte_2 C.F._1 fideiussore legale rappresentante e socia illimitatamente responsabile della società debitrice e, in proprio nella qualità di soci illimitatamente responsabili ed eredi della garante SI.ra , Persona_1 Parte_3
( e
[...] C.F._2 Parte_1
( ), tutti rappresentati e difesi, come da mandato C.F._3 stilato a margine dell'atto di citazione, dall'Avv. Carlo Scorza e dall'Avv.
Vincenzo Pascale, elettivamente domiciliati presso lo studio di quest'ultimo in Potenza al Viale Marconi n. 175;
OPPONENTI
E
(C.F. n. Controparte_1
), in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa, giusta procura P.VA_2 in atti, dall'Avv. Caterina Alfano, insieme con la quale elettivamente domicilia in Potenza, al Piazzale Luigi Rizzo, 12 presso l'Avv. Maria
Carrelli;
OPPOSTA
NONCHÉ
1 Proc. n. 1540/2016 R.G.
(C.F. n. ), in persona del l.r.p.t., e Parte_4 P.VA_3 per essa, quale mandataria, (C.F. n. Parte_5
, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa, giusta procura P.VA_4 in atti, dall'Avv. Caterina Alfano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Nocera Inferiore, alla Via Garibaldi 28;
INTERVENTORE VOLONTARIO
CONCLUSIONI DELLE PARTI
All'udienza del 19/03/2025, sostituita mediante note di trattazione scritta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., le parti concludevano come da rispettivi scritti difensivi, qui da intendersi richiamati.
MOTIVI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. 164/2016 del
01/03/2016 (R.G. 591/2016) il Tribunale di Potenza, su ricorso della
[...]
ingiungeva alla società Controparte_1 Parte_1
(debitrice principale/correntista), nonché ai sig.ri ,
[...] Parte_2
e (la prima nella qualità di fideiussore ed Parte_3 Parte_1 erede della defunta garante , i secondi quali eredi di Persona_1
, e già socio illimitatamente responsabile), Persona_1 Parte_3 il pagamento della complessiva somma di € 162.782,41, oltre interessi e spese della procedura, rinveniente dallo scoperto, alla data del 07/11/2014, dei conti correnti n. 9840,01 e n. 9843,77.
2. Con atto di citazione, ritualmente notificato, gli ingiunti – nelle suindicate qualità – proponevano opposizione al menzionato decreto ingiuntivo, eccependo la pendenza di giudizio di accertamento negativo del credito in relazione ai medesimi rapporti contrattuali posti a fondamento del monitorio, nonché contestando la sussistenza del credito avversario perché non suffragato da idonea documentazione e, comunque, viziato da interessi passivi ultralegali in mancanza di convenzione scritta, da illegittima applicazione di commissioni di massimo scoperto e spese non pattuite per iscritto, da illegittima applicazione di commissioni e spese, nonché da interessi superiori alle soglie di usura stabilite dalla legge 108/96
e illegittima applicazione delle valute di accredito e di addebito e variazioni di condizioni.
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Eccepivano, quanto alla posizione dei fideiussori, la legittimazione a far valere il contrasto dei contratti di conto corrente con norme imperative, nonché l'intervenuta liberazione dei garanti ai sensi dell'art. 1956 c.c., dal momento che la banca avrebbe fatto credito alla Parte_1
“pur essendo consapevole del peggioramento delle condizioni patrimoniali di costei”.
Concludevano, dunque, affinché, previa sospensione dell'efficacia esecutiva del decreto, il Tribunale dichiarasse l'incompetenza del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo (per continenza con l'antecedente giudizio di accertamento negativo) e, nel merito, dichiarasse infondata la pretesa della banca, revocando il provvedimento di ingiunzione.
3. Instaurato il contraddittorio, si costituiva in giudizio la banca opposta, facendo rilevare che il ricorso per decreto ingiuntivo fosse stato depositato prima della notifica dell'atto di citazione per accertamento negativo del credito ed eccependo, quanto alla posizione dei garanti, il carattere autonomo del relativo contratto (e dunque la preclusione alla proposizione di eccezioni) e, comunque, la fondatezza della pretesa creditoria, perciò concludendo per il rigetto dell'opposizione.
4. Rigettata, in seno al sub-procedimento ad hoc costituito, l'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione, la controversia veniva istruita mediante CTU contabile, nel corso delle cui operazioni interveniva in giudizio la società (attraverso la mandataria Parte_4
, prospettando l'intervenuta cessione, ai sensi Parte_5 dell'art. 58 T.U.B., del credito controverso, e perciò facendo proprie le conclusioni della banca opposta/cedente.
In seguito al deposito della consulenza d'ufficio la causa veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni e, all'udienza del 19/03/2025 veniva rimessa in decisione, previa concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
5. Tanto premesso, in via del tutto preliminare occorre ribadire l'infondatezza dell'eccezione di incompetenza profilata dagli opponenti
(sul presupposto della sussistenza di un rapporto di continenza con altra causa, relativa all'accertamento negativo del credito inerente a taluni degli stessi contratti azionati in sede monitoria), dal momento che, pendendo le cause dinanzi allo stesso ufficio giudiziario, al più potrebbe discorrersi di
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riunione ex art. 274 c.p.c., istituto che, volto a garantire l'economia e il minor costo dei giudizi, fonda un potere discrezionale del giudice, da esercitarsi sulla scorta di valutazioni di mera opportunità, e dunque ha natura meramente ordinatoria e non è suscettibile di impugnazione (per tutte, si vedano Cass. S.U. n. 2245/2015 e Cass. S.U. n. 11845/2016); attesane la natura meramente preparatoria, peraltro, la valutazione circa la necessità o meno di riunione di due procedimenti pendenti dinanzi allo stesso ufficio giudiziario è del tutto priva di contenuto decisorio sulla competenza, in quanto non implica soluzione di questioni di traslatio iudicii, e dunque non è nemmeno impugnabile con regolamento di competenza (Cass. n. 7446/2001, Cass. n. 15362/2000, Cass. n.
3830/1996).
6. Venendo al merito, deve evidenziarsi come l'istruttoria espletata abbia veicolato l'emersione di profili di fondatezza dell'opposizione, che pertanto va accolta e, di conseguenza, il decreto ingiuntivo va revocato.
7. Anzitutto è d'uopo rammentare che, per oramai consolidata giurisprudenza, il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo modella il procedimento per ingiunzione secondo i crismi del giudizio a cognizione ordinaria, nel quale il creditore opposto viene a rivestire la qualità di attore in senso sostanziale mentre, specularmente, il debitore opponente si qualifica quale convenuto sostanziale rispetto alla pretesa azionata in via monitoria, con la conseguenza che spetta al creditore (opposto) provare la sussistenza del suo credito (cfr. Cassazione civile sez. lav. 13/7/2009 n.
16340).
7.1. Precipitato giuridico di quanto precede è che, trattandosi di ordinario giudizio di cognizione, il giudice non è chiamato a valutare soltanto la sussistenza delle condizioni e della prova documentale necessarie per l'emanazione dell'ingiunzione, ma deve vagliare la fondatezza della pretesa creditoria nel suo complesso, mediante l'analisi della pregnanza delle relative prove offerte a suffragio sia nella fase monitoria che in quella cognitiva, con la conseguenza che l'accertamento dell'esistenza del credito travolge e supera le eventuali insufficienze probatorie riscontrabili nella fase monitoria (Cassazione civile, sez. II, 24 maggio 2004, n. 9927 in Giust. civ. Mass. 2004, f. 5, e ancora Cass. n. 6421 del 2003; Cass. n. 419 del 2006
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e Cass. n. 16034 del 2007). È stato anche osservato che il giudice deve accogliere la domanda del creditore istante, rigettando conseguentemente l'opposizione, quante volte abbia a riscontrare che i fatti costitutivi del diritto fatto valere in sede monitoria, sebbene insussistenti al momento della proposizione del ricorso o della emissione del decreto, sussistono tuttavia in quello successivo della decisione (vedasi da ultimo Cass. 15224 del 2020, a conferma di un orientamento già consolidato).
In sintesi, il creditore - al quale compete la posizione sostanziale di attore, per aver richiesto l'emissione del decreto - ha l'onere di provare tutti i fatti costitutivi del diritto vantato (vedasi sul punto Cass. n. 12311 del 1997; n.
3671 del 1999; n. 5055 del 1999), gravando, ex adverso, sul debitore opponente l'onere di provare i fatti estintivi o modificativi del credito (così tra le altre Cass., 17 novembre 2003 n. 17371).
7.2. Muovendo, poi, il fuoco dell'analisi dal profilo generale a quello particolare, proprio sul tema dell'onus probandi, vertendo la controversia intorno alle condizioni economiche praticate in seno a rapporti di conto corrente, incombe sulla banca (quale creditrice e attrice sostanziale in seno al procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo) l'onere probatorio concernente il credito ingiunto, dovendo essa produrre in giudizio il contratto e tutti gli estratti conto del rapporto dal quale scaturisce il saldo debitorio, a partire dall'apertura di esso, peraltro senza poter invocare l'onere di conservazione della documentazione per un massimo di dieci anni ai sensi dell'art. 119 T.U.B. e dell'art. 2220 c.c. (Cass. n.18541/2013;
Cass. 4102/2018; Cass. 28945/2017).
7.3. Ancor più specificatamente, è stato chiarito che nell'ordinario giudizio di cognizione instaurato dall'opposizione a decreto ingiuntivo la banca deve produrre in giudizio: a) la documentazione contrattuale, dal quale evincersi la data di stipula e le condizioni pattuite;
b) la documentazione relativa alle eventuali modificazioni delle pattuizioni contrattuali ex art. 118 T.U.B.; c) tutte le scritture contabili (estratti conto) dall'inizio del rapporto, attesa la sua natura unitaria: solo la documentazione integrale e continuativa delle singole movimentazioni che hanno concorso alla determinazione del saldo azionato in monitorio, infatti, integra la prova di
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tutti i fatti costitutivi di quel saldo e, quindi, del credito oggetto di ingiunzione (da ultimo, Cass. 11543/2019).
7.4. Con l'ulteriore precisazione, sul punto, che a fronte della presenza della documentazione contrattuale – da cui desumere le condizioni del conto, al fine da vagliarne l'eventuale illegittimità – non osta alla ricostruzione del rapporto l'eventuale assenza degli estratti conto nella loro interezza, allorquando sia comunque possibile una ricostruzione con metodi alternativi: “in caso di mancata integrale produzione in giudizio di tutti gli estratti di conto corrente a partire dall'avvio del rapporto,
l'andamento del conto e l'eventuale credito dell'istituto di credito potrà essere ricostruito e accertato avvalendosi di altri strumenti e/o prove ricavabili aliunde ed idonei a dimostrare le intercorse movimentazioni ossia, in altri termini, pur riaffermando che solo la produzione ininterrotta dell'intera serie di estratti-conto consente di fornire precisa evidenza dell'andamento del rapporto, detta produzione non costituisce l'unico mezzo di prova per ricostruire le movimentazioni potendosi, all'occorrenza, essere accertato anche valorizzando contabili bancarie riferite a singole operazioni e/o le risultanze di scritture contabili e/o le dichiarazioni rese dal cliente anche in causa con possibilità altresì di disporre di consulenza tecnica, potendosi, in tal caso, se attraverso l'uso di tali elementi di prova, accertare od escludere le movimentazioni successive sul conto corrente, ma, invero, nel caso in esame, alcuna integrazione in termini di allegazione difensiva in tal senso è stata acquisita, contribuendo all'esito finale del giudizio” (Corte di Cassazione, sentenza 3 maggio 2019 n. 11543).
8. Così brevemente delineate le coordinate ermeneutiche disciplinanti l'onere probatorio in subiecta materia, e venendo al caso di specie, deve rilevarsi come l'opposta abbia fornito una valida prova dei titoli fondanti il credito preteso, producendo in giudizio tutta la documentazione contrattuale relativa ai rapporti controversi (e in particolare, contratto di c/c
Ordinario n. 9840.01, contratto di c/c Anticipi n. 9843.77, contratti di fideiussione e lettera-contratto del 27/05/2011 con la concessione delle linee di credito) e l'intera documentazione contabile (comprensiva, come
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peraltro rilevato dal CTU, di tutti gli estratti conto e riassunti scalari), dall'apertura dei rapporti (10/07/2006) sino all'11/11/2014.
9. Ebbene, la documentazione in atti ha consentito di verificare le condizioni giuridiche e l'andamento economico dei rapporti, come del resto conferma anche l'espletata CTU.
9.1. In particolare, l'elaborato peritale – le cui risultanze si palesano congruamente motivate e scevre da vizi metodologici o giuridici, risultando dunque pienamente utilizzabili – ha condotto alla ricostruzione dei rapporti in analisi sulla base delle indicazioni contenute nei quesiti formulati dal precedente giudice istruttore, in applicazione dei quali si è giunti alla seguente ricostruzione:
- Il saldo del conto corrente ANTICIPI N. 9843-77, al 30/11/2014, epurato delle poste indebite, è pari ad € 24.038,26 a debito del correntista, a fronte del saldo banca che indicava un passivo pari ad € 86.598,36;
- Il saldo del conto corrente ORDINARIO N. 9840-01, al 11/11/2014, epurato delle poste indebite, è pari ad € 40.986,33 a credito del correntista,
a fronte del saldo banca che indicava un passivo pari ad € 76.184,05;
9.2. Tale ricostruzione, in particolare, è derivata dall'applicazione dei tassi sostitutivi cd. BOT (ex art. 11, comma 7, lett. a) T.U.B., avendo il consulente ritenuto non validamente pattuito il primo tasso debitore (tasso entro Fido).
10. A fronte delle osservazioni rese dal CTP dell'istituto di credito (il quale ha eccepito la sussistenza di esplicita pattuizione del tasso, desumibile dai documenti di sintesi dei contratti, depositati nel fascicolo monitorio), il consulente ha operato un ulteriore riconteggio, applicando i tassi specificati nei documenti di sintesi.
Nondimeno, si ritiene che tale ulteriore ricostruzione non sia condivisibile.
10.1. Anzitutto, deve senz'altro ritenersi che i conti per cui è causa siano stati, sin dall'apertura, connotati da un'apertura di credito in favore del correntista, e ciò pur in mancanza (in epoca antecedente alla esplicita pattuizione dell'apertura di credito intervenuta con lettera-contratto del
27.05.2011) di uno specifico contratto.
Tanto in adesione all'orientamento interpretativo secondo cui la sussistenza di un contratto di apertura di credito tra correntista e istituto
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bancario non abbisogni necessariamente di essere dimostrata attraverso la produzione di una pattuizione scritta, potendo l'affidamento desumersi da taluni indici rivelatori quali, ad esempio, la sistematica e tollerata operatività con saldo passivo del correntista, la sussistenza di estratti conto in cui risulti l'applicazione di tassi differenziati, l'applicazione della commissione di massimo scoperto, le risultanze della Centrale dei Rischi
AL (in tal senso, ex multis, App. Torino 3.5.13; Trib. Torino
20.10.21; Trib. Napoli Nord 10.9.21; App. Bari 3.8.20; Trib. Firenze
29.11.18; Trib. Cremona 22.10.18; App. Milano 24.7.18)
A tale conclusione non osta neanche il dettato di cui all'art. 117, co. 1 e 3,
TUB, che impone la forma scritta per la conclusione dei contratti bancari a pena di nullità; ciò sia in quanto il requisito di forma ben può essere assolto attraverso la forma scritta del contratto di conto corrente cui si collega l'apertura di credito, purché tra i due accordi sussista una stretta connessione funzionale e operativa (Cass. n. 3903/2011), come nel caso di specie (si vedano, nello stesso senso, anche Cassazione Civile, sez. I, 7 maggio 2019 n. 12015; Cassazione, Sez. 1, 27 marzo 2017, n. 7763; Cass. civ. 15 settembre 2006 n. 19941 e Cass. civ. 9 luglio 2005 n. 14470).
10.2. Orbene, la natura affidata dei conti correnti per cui è causa (che si desume dalla disciplina recata dai contratti di conto corrente, riportanti le regole essenziali dell'apertura di credito, anche eventuale, e dagli accertamenti operati dal consulente d'ufficio sugli estratti conto) rafforza il convincimento circa la bontà della ricostruzione connotata dall'applicazione dei tassi BOT: i documenti di sintesi richiamati dalla banca opposta disciplinano, testualmente, il solo tasso “per sconfinamenti
e/o scoperti se autorizzati”, nulla prevedendo in ordine al (diverso) tasso di interesse intra fido, che, all'evidenza, avrebbe dovuto essere puntualmente indicato nel contratto.
10.3. Del resto, a riprova dell'indeterminatezza originaria del tasso, il CTU ha chiarito che, nel corso del rapporto, “i tassi applicati a debito variano tra il 4% e il 7%”, il che ne rende evidente l'incertezza; a ciò si aggiunga la considerazione per cui, in tutti i casi di nullità del tasso di interesse,
l'eventuale conoscenza successiva del saggio applicato (ad esempio attraverso l'invio degli estratti conto) non vale a sanare l'originario vizio di
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nullità della pattuizione, per carenza del requisito della determinabilità, la cui esistenza l'art. 1346 cod. civ. esige "a priori", al punto che non può essere individuato successivamente, tanto più quando il saggio non sia determinato da entrambe le parti ma da una di esse, che l'abbia portato a conoscenza dell'altra attraverso documenti che abbiano il fine esclusivo di fornire l'informazione delle operazioni periodicamente contabilizzate e non anche di contenere dignità di patto in difetto di espresso dissenso (in tal senso, nel merito, Tribunale Ascoli Piceno, 21/01/2021, n. 35; analogamente anche Cass. Sez. 3, Sentenza n. 14684 del 02/10/2003 e Cass.
1° febbraio 2002 n. 1287; si veda anche Cass. Sez. 1, Sentenza n. 17679 del 29/07/2009, secondo cui “La mancata contestazione degli estratti conto inviati al cliente dalla banca, oggetto di tacita approvazione in difetto di contestazione ai sensi dell'art. 1832 cod. civ., non vale a superare la nullità della clausola relativa agli interessi ultralegali, perché l'unilaterale comunicazione del tasso d'interesse non può supplire al difetto originario di valido accordo scritto in deroga alle condizioni di legge, richiesto dall'art. 1284 cod. civ.”).
Né l'approvazione (tacita) degli estratti conto preclude di sollevare censure sulla validità e l'efficacia dei rapporti obbligatori dai quali essi derivano
(v., in motivazione, Cass. n. 11626/2011) e denunziare le relative illegittimità, tra le quali, in ipotesi (e per quanto qui di interesse), l'addebito sul conto di somme non contemplate dal contratto e, dunque, difettanti del consenso del correntista (nello stesso senso Cass. 30000 del 2018), costituendo ius receptum il principio secondo cui l'approvazione del conto ex art. 1832 c.c. (applicabile al conto corrente bancario in forza del richiamo operato dall'art. 1857 c.c.) rende incontestabili le relative annotazioni, derivanti dalla mancata impugnazione, nella loro realtà effettuale, ma non comporta la decadenza da eventuali eccezioni relative alla validità ed efficacia dei rapporti obbligatori (contratto ed altre pattuizioni) da cui dette annotazioni derivano (cfr ex multis Cass. n.
11626/2011; Cass. n. 3574/2011; Cass n. 6514/2007; Cass. n.
11749/2006; Cass. n. 10376/2006).
Ancora sul punto, è noto il generale principio normativo per cui “il contratto nullo non può essere convalidato se la legge non dispone
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diversamente” (art. 1423 c.c.), onde giammai una variazione unilaterale di una originaria clausola nulla (quella in ipotesi priva di forma scritta) avrebbe potuto sanare quella invalidità originaria, così come è parimenti noto che l'esecuzione spontanea del contratto da parte dei contraenti non ne sana la nullità (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8993 del 05/06/2003; Cass. N.
11156 del 1994).
11. Alla luce di tutte le considerazioni sin qui spese, va ribadita la correttezza dell'elaborato peritale nella parte in cui ha ricalcolato i saldi dei conti correnti per cui è causa applicando i tassi BOT, e pertanto [essendosi riscontrata, nel raffronto contabile tra i saldi dei due rapporti, una complessiva posizione di credito del correntista (€ 40.986,33, quale saldo ricalcolato a credito del c.c. n. 9840-01, - € 24.038,26, quale saldo ricalcolato a debito del c.c. anticipi n. 9843-77 = + € 19.948,07) e, di conseguenza, l'azzeramento del credito speso dalla banca] l'opposizione va accolta e il decreto ingiuntivo va revocato.
12. Quanto alle spese di lite, le stesse vanno poste a carico solidale della banca opposta e della società intervenuta, e tanto nella misura liquidata in dispositivo, facendo applicazione dei valori tabellari medi (di cui al D.M.
55/2014 parametrati al disputatum (scaglione da € 52.001 a € 260.000), con attribuzione ai procuratori dichiaratisi antistatari.
13. Le spese di consulenza, come liquidate con separato decreto, vanno poste a definitivo carico solidale della parte opposta e della parte intervenuta.


P.Q.M.


Il Tribunale di Potenza, sezione civile, nella persona del giudice unico, dott.
Generoso Valitutti, definitivamente pronunciando sull'opposizione a decreto ingiuntivo proposta nel giudizio avente n. 1540/2016 R.G., respinta ogni contraria eccezione e deduzione, assorbita ogni ulteriore questione non oggetto di trattazione:
1. accoglie l'opposizione e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo opposto;

2. condanna la parte opposta e la parte intervenuta, in solido tra loro, al pagamento, in favore degli opponenti, delle spese di lite, che si liquidano in € 406,50 per spese ed € 14.103,00 complessivi per compenso
10 Proc. n. 1540/2016 R.G.
professionale, oltre rimborso spese generali, iva e cpa come per legge, con attribuzione ai procuratori dichiaratisi antistatari;

3. pone le spese occorse alla redazione della consulenza tecnica, come liquidate in virtù di separato decreto, a definitivo carico della parte opposta e della parte intervenuta, in solido tra loro.
Potenza, lì 26/06/2025
Il Giudice
Dott. Generoso Valitutti
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