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TRIBUNALE DI ROMA – SEZIONE TERZA LAVORO REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano IL TRIBUNALE DI ROMA, sezione 3^ lavoro, primo grado, in persona del giudice dr. Dario Conte, alla pubblica udienza del 30 settembre 2024, ha pronunciato, mediante lettura, la seguente SENTENZA CON MOTIVAZIONE CONTESTUALE nel procedimento civile in primo grado in materia di lavoro iscritto al n. 40404 del RGAC dell'anno 2022, vertente tra:

Parte_1 Parte_2 Parte_3
,
[...] Parte_4 Parte_5 Parte_6

Parte_7 Parte_8 Parte_9

Parte_10 Parte_11 Parte_12

Parte_13 Parte_14 Parte_15
e rappr.ti e difesi dagli Avv. Parte_16 Parte_17
Ernesto Maria Cirillo e Francesco Cirillo – ricorrenti E rappr.ta e difesa dagli Avv. Controparte_1
Marco Marazza, Roberto Pessi e Francesco Giammaria – convenuta rappr.ta e difesa Controparte_2 dagli Avv. Francesco Giammaria e Silvia De Santis – interveniente
Oggetto: impugnazione cessione ramo di azienda
DISPOSITIVO definitivamente pronunciando, contrariis reiectis: a) dichiara cessata la materia del contendere tra le società convenuta ed intervenuta ed i ricorrenti , , Parte_1 Parte_3 [...]
, , , Pt_4 Parte_7 Parte_8 Parte_9
, e;
Parte_10 Parte_13 Parte_14
b) respinge le domande proposte dagli altri ricorrenti;
c) compensa le spese (fermi i patti conciliativi).
OGGETTO DEL PROCESSO, DOMANDE PROPOSTE, ECCEZIONI
SOLLEVATE E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso telematico pervenuto il 22/12/2022 i ricorrenti indicati in epigrafe convenivano qui in giudizio la di Controparte_1 Contr seguito, talora, breviter, .
Esposto (in sintesi): che già dipendenti di questa, erano stati ritenuti transitati, dal 1/6/2022, alle dipendenze della Controparte_2 Contr (di seguito, breviter, , ai sensi dell'art. 2112 c.c., in
[...] ragione del trasferimento del supposto ramo di azienda denominato APAC Successioni;
chiedevano (in sintesi), accertarsi la nullità/illegittimità della 2
cessione, con conseguente prosecuzione dei rapporti con la cedente ad ogni effetto di legge, per i seguenti motivi (in sintesi): a) difetto del requisito di preesistenza del ramo, evidenziata dalle seguenti circostanze: i) esso era stato individuato nel contratto;
ii) la cessione era avvenuta sulla base di una stima meramente provvisoria;
iii) il ramo era stato creato, nell'imminenza della cessione, nel primo semestre 2021, per derivazione di una originaria unica “ , dalla quale era stato CP_5 scorporato;
iv) in tale occasione, tre colleghi che lavoravano nelle successioni erano stati “salvati” dalla cessione in quanto adibiti a funzione rimasta in capo alla nuova “Apac legale”; mentre il ricorrente era stato trasferito al Pt_6 ramo successoni solo nel febbraio 2021; v) nel predetto riordino l'attività di assistenza commerciale, prima svolte in ogni Apac, era stata eretta ad Apac a sé, non ceduta, con assegnazione alla medesima di due colleghi dei ricorrenti;
b) inautonomia funzionale del ramo, e non mantenimento dell'identità, palesati dalle seguenti circostanze: i) i sistemi applicativi necessari alla gestione amministrativa delle attività non erano stati ceduti;
ma solo gli “hardware”; ii) Contr le attività erano svolte sulla base di rigide procedure iii) gli operatori continuavano a utilizzare gli stessi applicativi, accedendo mediante pc forniti Contr Contr da a un computer virtuale iv) dopo la cessione i ricorrenti avevano Contr continuato ad utilizzare utenze, caselle di poste e Pec della v) anche i Contr Robot erano rimasti di vi) l'APAC svolgeva solo una porzione del processo produttivo, e non poteva operare senza il continuo supporto e Contr benestare di altre strutture rimaste in alle quali solo spettava ogni funzione decisoria. c) Il 13% dei ceduti erano categorie protette;
Contr d) mediante l'esternalizzazione aveva violato la “quota disabili”. Resisteva la contestando Controparte_1 argomentatamente in fatto ed in diritto le avverse domande e chiedendone il rigetto. Interveniva spontaneamente in causa la Controparte_2 contestando argomentatamente in fatto ed in diritto le
[...] avverse domande e chiedendone il rigetto. La causa, istruita per documenti e mezzi orali, è stata decisa come da dispositivo.

1. Preliminarmente il giudicante rileva che nelle note presentate il 11/3/2024 la difesa attorea ha “dato atto” che i ricorrenti , Parte_1 Parte_3
, , ,
[...] Parte_4 Parte_7 Parte_8
, , e Parte_9 Parte_10 Parte_11 Parte_13
avrebbero rinunciato agli atti del giudizio in appositi Parte_14 accordi conciliativi.

2. A seguito di sollecitazione giudiziale, sono stati prodotti gli accordi conciliativi intervenuti in corso di causa in sede protetta, dai quali risulta che, con l'eccezione del Minunno, tutti i predetti ricorrenti hanno conciliato la presente causa con entrambe le parti regolando anche le spese del presente giudizio. 3

3. Il Minunno, invece, risulta aver conciliato solo con AST il 27/2/2024 (verbale
Contr prodotto da . Nel verbale di conciliazione in sede amministrativa si
Contr afferma che il avrebbe sottoscritto con altro verbale di Pt_11 conciliazione con rinuncia al ricorso, ma questo non è prodotto. Non c'è
Contr pertanto evidenza di cessazione della materia del contendere rispetto a ma solo una evidenza concludente di rinuncia agli atti del giudizio, che
Contr richiederebbe, per provocare l'estinzione del giudizio, l'accettazione di
Approfondire la questione appare ormai poco utile, considerato che, come si viene a vedere, le domande attoree appaiono infondate e la convenuta e l'interveniente, all'udienza del 5/9/2024, hanno rinunciato alla rifusione delle spese nei confronti dei ricorrenti che hanno conciliato anche nei soli confronti Contr di

4. Quanto agli altri ricorrenti, le domande attoree appaiono infondate.

5. Le censure attoree più consistenti e pertinenti al “diritto vivente nazionale” in materia investono in buona sostanza la sussistenza, in capo all'articolazione
APAC Successioni, del requisito di autonomia funzionale, che compare al comma 6° dell'art. 2112 c.c., e che costituisce la forma con la quale il nostro ordinamento ha trasposto la direttiva Ce 23/2001, che parla invece, per vero, di “entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un'attività economica, sia essa essenziale o accessoria” (art. 1, co.1, lett. b). E non di autonomia funzionale.

6. Pare al giudicante che sotto lo schermo di un formale ossequio alle sentenze della CGUE in materia, la nostra Corte di legittimità tenda, e peraltro solo nei casi in cui i lavoratori contestano l'efficacia della cessione, ad interpretare le nozioni in questione in modo indebitamente restrittivo;
e che lo faccia per motivi non riconducibili alla “ratio” della direttiva, quale più volte univocamente indicata dalla CGUE.

7. Il motivo del contrasto latente appare risiedere nel fatto che la CGUE, del tutto in ciò autorizzata dalla lettera della direttiva, tende ad interpretarla in senso ampio, in base alla considerazione, che appare fondata, che essa mira a garantire l'interesse dei lavoratori al passaggio, ed alla conservazione dei diritti nel passaggio, e quindi ad interpretare i limiti della fattispecie in rapporto all'interesse datoriale confliggente a tale conservazione. La nostra
Corte di legittimità, invece, ormai del tutto esplicitamente, attribuisce alla definizione dell'ambito di demarcazione dell'applicabilità dell'art. 2112 c.c. una funzione di demarcazione, da un lato, positivo, dell'ambito in cui il lavoratore ha diritto al passaggio, e dall'altro, in negativo, dell'ambito in cui il lavoratore ha diritto a non essere trasferito senza il suo consenso.

8. Tale prospettiva, ad avviso del giudicante, non può trovare giustificazione ragionando in termini di Direttiva Ce n.23/2001, non essendovi nulla, né in detta direttiva, né nella giurisprudenza della CGUE in materia, che autorizzi a ritenere che la direttiva 23 abbia la funzione di tutelare gli interessi dei lavoratori “a non passare”. Il 3° “considerando” della direttiva è piuttosto chiaro nel premettere che “Occorre adottare le disposizioni necessarie per 4
proteggere i lavoratori in caso di cambiamento di imprenditore, in particolare per assicurare il mantenimento dei loro diritti”.

9. L'argomento, ormai usualmente utilizzato dalla S.C., per cui l'art. 2112 c.c. va interpretato nel senso di non consentire espulsioni incontrollate di lavoratori, sembra non avere alcuna giustificazione nella direttiva 23, e dovrebbe semmai essere fondato sulla necessità di contestuale rispetto di altri princìpi e regole comunitarie, quali quelle che presidiano la libertà negoziale
(che fonda nel nostro ordinamento la regola generale posta dall'art. 1406 c.c., che richiede per regola il consenso del contraente ceduto) e la necessità di controllo procedurale nei licenziamenti collettivi, che obiettivamente si presta ad essere aggirato nelle cessioni di ramo aziendale, nelle quali il meccanismo di trasferimento automatico realizza, dal lato del cedente, un risultato equivalente, appunto, al licenziamento collettivo. Possibilità che peraltro appare meramente teorica, perché la direttiva 23, non richiedendo il consenso del lavoratore ceduto, esclude che sia tutelato il suo interesse a non cambiare datore senza consenso, e l'inesistenza di coordinamento tra la direttiva 23 e le direttive 75/129, 92/56 e 98/59, porta necessariamente a concludere che il fatto che il rapporto di lavoro sia trasferito al cessionario escluda l'applicabilità delle tutele avverso i licenziamenti collettivi. 10. Ora, se quanto sopra chiarito non può escludere che nel nostro ordinamento, in assenza dei presupposti previsti dalla direttiva, come interpretati dalla
CGUE (le cui sentenze nell'UE operano come fonti di diritto obiettivo, nel senso che non si è affatto liberi di discostarsene, perché la CGUE ha il monopolio interpretativo delle fonti comunitarie: Cass. 5381/2017,
2468/2016, 22577/2012) possa invece lecitamente prevedersi che s'applichi l'art. 1406 c.c. (cosa implicata dal fatto che l'art. 2112 costituisce, riguardo all'art. 1406 c.c., una eccezione); ciò non giustifica che l'ambito di applicazione dell'art. 2112 c.c. sia interpretato in modo più restrittivo di quanto risulti dalle fonti dell'UE e della giurisprudenza della CGUE, in nome di un criterio di giudizio (quello di impedire espulsioni incontrollate) che non può essere tratto dall'art. 2112 c.c.; disposizione che, invece, in quanto attuativa della direttiva 23, deve essere interpretata secondo le finalità della medesima, alle quali detta finalità appare obiettivamente e chiaramente estranea. E ciò tanto più se si consideri che l'ambito di applicazione dell'art. 2112 c.c. non può che essere lo stesso, sia che il lavoratore abbia interesse al passaggio, sia che abbia un interesse contrario, sicchè interpretazioni indebitamente restrittive in materia vanno almeno in linea di principio contro gli interessi dei lavoratori tutelati dalla direttiva (potrebbero essere utilizzate dai datori per ostacolare il passaggio), e quindi, si pongono in contrasto con la medesima (a meno di non interpretarli diversamente a seconda che il lavoratore abbia o ritenga di avere interesse a passare o a non passare, ciò che appare inammissibile). 11. I princìpi interpretativi fondamentali formulati in materia dalla CGUE appaiono essere i seguenti: 5
- la direttiva 23 è intesa ad assicurare la continuità dei rapporti di lavoro esistenti nell'ambito di una attività economica indipendentemente dal cambiamento del proprietario (Klaremberg¹, punto 40; Temco², punto 23;
Botzen³, punto 6; Spijkers⁴, punto 11)…e non quello di “evitare espulsioni incontrollate”;
- il trasferimento deve avere ad oggetto una entità economica organizzata in modo stabile, la cui attività non si limiti all'esecuzione di un'opera determinata (Temco, punto 23; Abler⁵, punto 30; Rygaard⁶, punto 20)…..e non una specie di “piccola impresa funzionalmente autosufficiente”;
- essa deve essere sufficientemente strutturata ed autonoma ( ; Persona_1
- la nozione di autonomia si intende riferita ai poteri, riconosciuti ai responsabili del gruppo di lavoro considerato, di organizzare, in modo relativamente libero ed indipendente, il lavoro in seno a tale gruppo, e, più specificamente, di impartire istruzioni e distribuire compiti ai lavoratori subordinati appartenenti al gruppo medesimo, senza intervento diretto da parte di altre strutture (Scattolon8, punto 51, richiamata da punto 32)…..e cioè si tratta di autonomia Pt_18 organizzativa, e non di autosufficienza funzionale;
e la mancanza di inferenza diretta esterna riguarda l'organizzazione e non il risultato produttivo;

- tale autonomia deve preesistere al trasferimento, perché ciò che non preesiste non può per definizione mantenere la propria identità ( punto 34); Pt_18
- per “entità” si intende un complesso organizzato di persone e di elementi che consentono l'esercizio di una attività economica finalizzata al raggiungimento di un determinato obiettivo (Temco, punto 23; Abler, punto 30; Suzen⁹, punto 13)… e non una piccola impresa autosufficiente dal punto di vista funzionale;

- tale “entità” deve mantenere, nel passaggio di proprietario, la propria identità10,
e ciò si desume in particolare dal proseguimento effettivo della gestione o dalla sua ripresa ( da Silva¹¹, punto 25; Spijkers, punti 11 e 12; Per_2
Guney-Gorres¹², punto 31);
- per valutare se l'identità sussista, il giudice deve valutare: il tipo di impresa;
la cessione o meno degli elementi materiali ed il valore degli stessi;
la riassunzione o meno della maggior parte del personale da parte del nuovo imprenditore;
il trasferimento o meno della clientela;
il grado di analogia 6
tra le attività svolte prima e dopo la cessione;
la durata di una eventuale sospensione , punto 26; Temco punto 24; Abler, punto 24; Persona_4
Spijkers, punto 13), Suzen, punto 14);
- tali punti vanno considerati globalmente, e valorizzati in rapporto al tipo di attività esercitata ( , punto 26; punti 34 e 35; Persona_4 Persona_5
Suzen, punto 18; Abler, punto 35; punto 31). Per_6
12. Il principio per cui la rilevanza dei vari fattori va valutata alla stregua del tipo di attività, è largamente valorizzato dalla CGUE nel senso che se l'attività per sua natura non richiede un significativo impiego di mezzi, non osta all'applicabilità della direttiva: a) che non siano ceduti elementi materiali o immateriali (Temco, punto 25; Suzen, punto 18; punto 31; , punto 31; UGT-FST¹⁴, punto Testimone_1 Per_7
28); b) che in settori in cui l'attività si fonda essenzialmente sulla manodopera, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente ad una attività comune può corrispondere ad un'attività economica, sicchè si deve ammettere che tale entità conservi la sua identità anche quando il nuovo imprenditore ne assuma una parte essenziale, in termini di numero e di competenze, perchè ciò gli consentirà di proseguire o riprendere l'attività o talune delle attività dell'impresa cedente in modo stabile (UGT-FST, punto 29; Temco, punto 26; Suzen, punto 21;
Hernandez punto32; Hidalgo, punto 32); Tes_1
c) che in particolare, nel caso di un'impresa di pulizie, anche solo un gruppo stabilmente organizzato per tali compiti può costituire una “entità economica” ai sensi della direttiva (UGT-FST, punto 30; Hernandez punto 27). Tes_1
Ma più dei princìpi, in tali casi, valgono…i casi.
CGE 7/3/1996, C 171/94, Merckx, ha ritenuto rientrasse nella nozione comunitaria di trasferimento di azienda (con la garanzia di prosecuzione dei rapporti di lavoro che ad essa si riconnette) il caso in cui una concessionaria CP_6 aveva cessato l'attività licenziando la maggior parte dei propri dipendenti (50 su
64), e la aveva trasferito la sua concessione ad altra impresa, operante CP_6 altrove, che, per disposizione della casa madre (e senza neppure avere alcun rapporto contrattuale con l'impresa cessante, né subentrare neppure nell'uso di alcun mezzo materiale di questa) aveva rilevato alcune attività di questa e, per accordo sindacale, aveva assunto i restanti 14 lavoratori, conservandone anzianità e diritti.
CGE 10/12/1998, in C. 173/96, , ha giudicato, in un caso in cui a un Per_7 imprenditore era seguito un altro nello stesso appalto di servizi, che un trasferimento di azienda è riscontrabile anche in assenza di trapasso di elementi materiali (specie se trattasi di attività nella quale per sua natura è preminente il lavoro: cd. appalto “labour intensive”, come peraltro sembra nel caso di specie), nonché in assenza di rapporti contrattuali tra impresa cessante ed 7
impresa subentrante nello stesso servizio, alla condizione che la stessa attività sia proseguita o ripresa;
che si trattasse di “una entità economica organizzata in modo stabile” “che consenta l'esercizio di una attività economica finalizzata al perseguimento di un particolare obiettivo”. Rilevano piuttosto, per valutare se l'impresa ha mantenuto la propria identità, “il personale che la compone, il suo inquadramento, l'organizzazione del suo lavoro, i metodi di gestione e ancora, all'occorrenza, i mezzi di gestione a sua disposizione”.
CGE 24/1/2002 C 51/2000, Temco, ha giudicato che la tutela comunitaria in materia si applichi al caso in cui il committente concluda un nuovo contratto di appalto con un altro imprenditore, che pure non acquisisca alcuno degli elementi patrimoniali, materiali o immateriali, della azienda preesistente, ove il nuovo imprenditore riassuma una parte essenziale, per numero e competenze, della preesistente forza lavoro applicata nell'impresa, quand'anche lo faccia perché obbligato da contratto collettivo.
CGE 10 dicembre 1998, e CGE 11 marzo 1997, , hanno Testimone_1 Per_8 ribadito che poiché la rilevanza comparativa dei vari fattori dipende dalla natura dell'attività esercitata, quando una entità economica sia in grado di funzionare senza l'apporto di elementi patrimoniali, materiali o immateriali, il fatto che nessuno di questi sia stato ceduto non può condurre a concludere che l'impresa non abbia conservato la sua identità, che è il presupposto comunitario perchè operi la tutela in questione.
13. La Corte interpreta dunque la direttiva con notevole ampiezza, e le sue bussole vere sono solo due: che preesista una entità stabilmente organizzata in grado di fornire un servizio economicamente utile a qualcuno senza rilevanti apporti organizzativi esterni;
e che se ne trasferisca anche solo una parte che però ne rappresenti l'essenza in termini di utilità funzionale ed economica. E lo fa perché presuppone che la direttiva tuteli l'interesse dei lavoratori a passare, e gravi degli obblighi previsti della direttiva chi comunque si appropri, nell'essenza, ed ancora essenzialmente in termini di valore economico comparativo, di quello che preesisteva in termini di struttura organizzativa capacità di fornire in modo tendenzialmente autonomo, sul piano organizzativo, un servizio.
14. In tale logica non pare esservi spazio per interpretazioni riduttive ispirate da finalità diverse ed opposte rispetto alla direttiva;
interpretazioni alle quali la nostra S.C. continua ad indulgere, e che traggono chiaramente ed esplicitamente motivo dalla presunta necessità di impedire al cedente di “usare” l'art. 2112 c.c. per procedere ad “espulsioni incontrollate di lavoratori” (malgrado chiaramente non si tratti di “espulsioni”, se non in senso puramente soggettivo, visto che lo stesso rapporto di lavoro prosegue, a pari diritti, malgrado presso un altro imprenditore).
13. Cass. 19034/2017 giudica ancora necessario, confermando Cass. 1316/2017 e
10542/2016, perché ricorra la fattispecie, che il ramo ceduto abbia una autonoma capacità di provvedere ad uno scopo produttivo indipendentemente dall'interazione con le funzioni rimaste in capo al 8
cliente/committente, (che è qualcosa di assolutamente diverso dal dire, con la CGUE, che l'entità trasferita deve essere idonea a consentire “l'esercizio di una attività economica finalizzata al raggiungimento di un determinato obiettivo”); ed ha quindi negato la sussistenza della fattispecie in un caso di cessione di una attività di call-center in cui erano stati trasferiti tutti gli addetti al sito, gli arredi, e tutta l'attrezzatura “hardware”, sol perché la cessionaria continuava a fornire il servizio alla cedente facendo uso dei programmi informatici della stessa, ed il ramo era stato creato in occasione ed in vista del trasferimento.
Cass. 11247/2016, appellandosi agli stessi princìpi, ha ritenuto non ricorrere la fattispecie di cui all'art. 2112 c.c. in un caso di cessione di un ramo d'azienda costituito effettivamente da funzioni di back office eterogenee, malgrado fossero stati trasferiti tutti gli addetti al ramo, i contratti, i beni mobili, la cassa, per non essere stati trasferiti anche i programmi ed i sistemi informatici (che erano forniti dalla cedente che aveva acquisito la posizione di committente), ed il personale non fosse connotato da un particolare e specifico “know how”, nei termini di una “specifica ed elevata professionalità” ed in base alla considerazione, tratta dalla necessità di “scongiurare operazioni di trasferimento che si traducano in una mera espulsione di personale” , che il ramo ceduto abbia
“effettive potenzialità commerciali che prescindano dalla struttura cedente dalla quale viene estrapolato……ed essere in grado di offrire sul mercato ad una platea indistinta di potenziali clienti quello specifico servizio per il quale è organizzato” ” (in senso conforme, Cass. 25229/2015, 5425/2015)
Cass. 6770/2017 continua ad affermare, seppure per i casi di cambio appalto, che il trasferimento d'azienda non può prescindere da un passaggio di beni di non trascurabile entità.
Cass. 24972/2016 ribadisce lo stesso criterio, rifacendosi espressamente alla nozione interna di azienda, affermando che una azienda non può consistere in un solo fattore della produzione, ed aggiungendo che in alternativa sia necessario anche il passaggio di un particolare “know how” nel senso di competenze immateriali, senza di che non potrebbe ritenersi, per definizione, l'autonomia operativa di un gruppo di dipendenti.
14. Per queste ed altre simili tendenze che insistono nel ritenere necessario anche nei cambi appalto il trapasso di elementi materiali i servizi della
Commissione Europea ci hanno già promosso procedura di infrazione (caso Eu
Pilot 7622/15/EMLP).
15. Significativo il fatto che in tali circostanze la Corte non si dia, in tali casi, carico del compito delineato dalla CGUE, di procedere al giudizio sull'”identità” della “entità” ceduta alla stregua dei sopra illustrati parametri, complessivamente valutati alla stregua dell'attività svolta, in nome della necessità inderogabile di sussistenza di requisiti che non compaiono in alcuna sentenza comunitaria, ed il cui fondamento risiede apertamente, ed in modo apparentemente esclusivo, nella presunta necessità di impedire al cedente di creare funzioni anche obiettivamente caratterizzate e stabilmente organizzate, e 9
capaci di fornire un servizio economicamente valutabile senza rilevanti apporti organizzativi esterni, e che tuttavia consistano sostanzialmente in un gruppo di lavoratori organizzati ad uno specifico scopo produttivo di un servizio. Cosa che invece la CGUE, come si è visto, ammette, quando l'elemento personale dell'impresa assuma un rilievo preminente in relazione al tipo di attività, a prescindere dal fatto che si tratti di lavoratori dotati di un particolare “know how”, tanto da applicare la direttiva al trasferimento di un gruppo organizzato di addetti alle pulizie. 16. La logica adottata dalla nostra Corte è che l'”entità trasferita” deve necessariamente constare in qualcosa di più di un gruppo di lavoratori già stabilmente organizzato per fornire un servizio caratterizzato ed economicamente valutabile, perché se no l'art. 2112 c.c. può essere utilizzato dal cedente per precostituire un gruppo di lavoratori da ”esternalizzare”.
17. Il presunto requisito consistente nel fatto che il gruppo organizzato di lavoratori trasferiti sia reso “coeso” da una obiettiva comunanza di “know how” specialistico non può d'altronde aver alcun fondamento generale nella generale economia di governo dell'art. 2112 c.c., se solo si pensa che la cessione di intere imprese, senz'altro considerata dalla disposizione e dalla direttiva, comporta normalmente il trasferimento di personale oltremodo eterogeneo per qualifica e funzioni;
sicchè il requisito, nell'economia delle decisioni della S.C., svolge la mera funzione “negativa” di escludere che il ramo possa consistere in un mero gruppo preorganizzato ed idoneo a fornire un servizio obiettivamente caratterizzato ed obiettivamente valutabile, occorrendo qualche forma di
“plusvalore”; argomento a sua volta meramente funzionale ad impedire la trasferibilità di mero lavoro organizzato, anche in presenza degli altri presupposti.
18. Né ciò basta, perché la Corte nel richiedere che il ramo ceduto abbia capacità di “stare sul mercato” a prescindere dal contratto di appalto stipulato dal cessionario col cedente, si dà ulteriormente carico della necessità di proteggere i lavoratori da trasferimenti “sfavorevoli” dal punto di vista delle
“chance” di mantenimento futuro dell'occupazione. Anche qui, la S.C. appare porre limitazioni non poste né dalla CGUE, per la quale invece il mero fatto che il cessionario continui l'attività costituisce piuttosto una presunzione che l'unità fosse funzionalmente autonoma nel senso imposto dalla direttiva;
nè dalla stessa direttiva, che pure afferma esplicitamente che l'attività ceduta può essere anche “accessoria”.
19. Peraltro, la S.C. sembra finire col valutare la cessione alla luce del criterio dei rapporti tra cedente/committente e cessionario/appaltatore, ossia della consistenza organizzativa dell'appalto, sovrapponendo due piani distinti, e trascurando il fatto che una attività intrinsecamente accessoria passibile di essere fornita in appalto è normalmente collegata funzionalmente all'attività principale di un terzo committente, e che il fatto che alla cessione sia collegato un appalto, e che ciò comporti nell'attualità un certo tipo di collegamento funzionale con il cedente/committente non porta nulla in linea di principio alla capacità o alla 10
incapacità del ramo ceduto a fornire lo stesso servizio in un altro appalto ad un terzo, in collegamento funzionale con l'organizzazione principale di un altro committente. 20. D'altronde la S.C. ha dovuto ammettere che la validità della cessione non può dipendere dalla stabilità occupazionale dei lavoratori trasferiti presso il cessionario (Cass. 23582/2017); e che l'appalto è cosa distinta dalla cessione d'azienda (Cass. 9682/2016). L'area temporale della valutazione, contrariamente a quanto la difesa dei ricorrenti sembra voler suggerire sovrapponendo confusamente fatti avvenuti prima e dopo la cessione, è d'altronde evidentemente diversa: la genuinità della cessione di ramo va invero valutata al momento della cessione ed in rapporto alla consistenza dello stesso in precedenza, per stabilire se esso esistesse in precedenza e se esso sia “passato di mano” nella stessa
“consistenza identitaria di massima” che aveva prima della cessione, subito dopo la quale ben potrebbe non esserci alcun appalto tra cedente e cessionario, e quest'ultimo ben potrebbe dissolvere l'”identità” acquisita all'interno della complessiva organizzazione della quale dispone;
mentre della genuinità dell'appalto affidato in coincidenza con la cessione deve giudicarsi proprio e solo al momento della cessione in poi. Da ciò appare conseguire che l'eventuale incapacità del ramo a produrre un vero e proprio risultato finale autonomo nell'appalto accedente alla cessione rileva semmai sul piano della genuinità dell'appalto (Cass. 7820/2013, 6343/2013, 7898/2011), e del riscontro della fattispecie di interposizione illecita di manodopera (perché l'appaltatore deve offrire un servizio finale affrontandone il rischio, il che è impossibile se le sue modalità operative dipendono da processi produttivi che restano delineati dal committente); ma non per questo rileva sul piano dell'applicabilità dell'art. 2112
c.c., che, come si ritiene di aver mostrato, ha un ambito di applicazione più largo, perché in sostanza ispirato alla necessità di conservare i diritti del personale appartenente ad una “entità economica” trasferita, alla sola condizione che questa fosse già stata organizzata e fosse già autonomamente capace a fornire, senza apprezzabile apporto organizzativo esterno, un servizio caratterizzato ed economicamente valutabile. 21. D'altro canto, poiché la “ratio” dell'art. 2112 c.c. sta nel tutelare l'interesse dei lavoratori al “mantenimento”, presso il nuovo “proprietario”, dei diritti acquisiti presso il cedente, e tale “ratio” è soddisfatta al momento della cessione, le “chance” di mantenimento dell'occupazione presso il cessionario non dipendono necessariamente dal mantenimento presso di esso della consistenza organizzativa trasferita, essendo fuori di dubbio che, da quel momento, i lavoratori “ceduti” sono soggetti alla libertà organizzativa del cessionario, che tanto può poi utilizzarli in altre e diverse funzioni, quanto meno la loro professionalità sia specificamente connotata da profili e “skills” specialistici particolari, come tali strettamente dipendenti, nella loro utilità, dalle caratteristiche dell'appalto. Anche sotto tale profilo, la rilevanza data dalla Corte all'intrinseca dipendenza del gruppo ceduto da fattori rimasti nella disponibilità del cedente/committente appare indebitamente sovrappositiva di due profili 11
(quello dell'autonomia funzionale del ramo e quello della sua attitudine ad operare come tale nell'appalto col cedente/committente) che dovrebbero restare distinti;
tanto più che i lavoratori trovano adeguata tutela nelle regole che presiedono, nel nostro ordinamento, al divieto di fornire in appalto mera manodopera. 22. D'altro canto, per converso, specie quando i lavoratori invocano l'art. 2112
c.c., la Corte pare spesso invece attenersi al (diverso) criterio per cui basta che
“sussista un'organizzazione di mezzi produttivi idonei a fornire un prodotto o un servizio obiettivamente caratterizzati ed economicamente valutabili quantomeno sotto il profilo dei mezzi di produzione e delle prestazioni lavorative necessarie al loro conseguimento”, e “l'entità oggetto del trasferimento conservi la propria identità da accertarsi in base al complesso delle circostanze di fatto….” (Cass. 29422/2017); e riconosce che nei settori in cui l'attività si fonda essenzialmente sulla manodopera, ed anche in caso di cambio appalto, è configurabile un trasferimento di azienda anche quando l'imprenditore subentrato riassuma una parte essenziale, in termini di numero e di competenze, del personale specificamente destinato dal predecessore a tali compiti, potendo corrispondere ad un'entità economica, idonea conservare la sua identità al di là del trasferimento, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente ad una attività comune (Cass. 12720/2017). Peraltro, in termini più generali, messa a fronte di domande intese all'applicazione dell'art. 2112 c.c., la S.C. ha sempre applicato il criterio eurounitario molto più elastico.
23. Ancora di recente, in casi nei quali il lavoratore invocava l'applicazione dell'art. 2112 c.c., la S.C. ha dato per acquisito al diritto vivente che tale disposizione opera (semplicemente) ove “…rimanendo immutata l'organizzazione aziendale, vi sia soltanto la sostituzione della persona del titolare…essendo sufficiente…il subentro nella gestione del complesso dei beni organizzati ai fini dell'esercizio dell'impresa, ossia la continuità nell'esercizio dell'attività imprenditoriale, restando immutati il complesso di beni organizzati dall'impresa e l'oggetto di quest'ultima, costituendo un indice probatorio di tale continuità l'impiego del medesimo personale e l'utilizzo dei medesimi beni aziendali….(Cass. 26808/2018, 23242/2023).
24. D'altronde, non è stato mai smentito dalla stessa S.C., ed anzi costantemente ribadito l'insegnamento generale, correttamente mutuato dalla giurisprudenza della CGUE, secondo il quale per verificare se s'applica l'art. 2112 c.c. “occorre prendere in considerazione il complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l'operazione di cui trattasi, fra le quali rientrano il tipo di impresa o di stabilimento in questione, la cessione o meno degli elementi materiali….il valore degli elementi materiali…la riassunzione o meno della maggior parte del personale…il trasferimento o meno della clientela, nonché il grado di analogia tra le attività esercitate prima e dopo la cessione, e la durata di una eventuale sospensione di tale attività…elementi da valutare in funzione dei metodi di produzione e di gestione (es Cass. 7364/2021, con richiami ad univoco insegnamento precedente); salvo aggiungere (sempre e solo nei casi oppositivi) 12
che occorrerebbe anche una piena autonomia funzionale rispetto alla cedente anche nel mercato;
che è un requisito in più che non è scritto nella direttiva, che la CGUE non ha mai affermato, ed anzi, come si viene a vedere “infra”, ha ormai chiaramente negato.
25. Alla aporia prodottasi dai due orientamenti della Corte non ha posto rimedio nemmeno la più recente Cass. 22249/2021, che, chiamata a giudicare su un arresto relativo a caso analogo (cessione con esternalizzazione di servizi di Contr
“back-office” da parte di ma in quel caso pare che anche le infrastrutture di IT non fossero state cedute), sul “punctum dolens” dell'aporia (in sostanza, di che tipo di autonomia funzionale debba godere il ramo ceduto, specie se sia ceduto ad impresa che può integrarlo con proprie strutture preesistenti), da un lato, si è sostanzialmente astenuta dal fornire specificazioni, facendone una
“questio facti” sottratta al sindacato di nomofilachia (tanto più che si tratta di valutare nel loro complesso una serie di fattori); dall'altro, ha difeso i propri precedenti (quelli che applica quando i lavoratori impugnano le cessioni) appellandosi alla tendenziale necessità di non mutare indirizzo se non per “gravi ragioni” (che invece ad avviso del giudicante esistevano già, e sono ormai aggravate dalla sentenza , sulla quale infra); da altro ancora, nel Pt_19 richiamare l'insegnamento che sarebbe stato correttamente seguìto dalla Corte di merito, ha apertamente ammesso che la direttiva “è intesa ad assicurare la continuità dei rapporti di lavoro esistenti nell'ambito di una attività economica indipendentemente dal cambiamento del proprietario”; e che alla
CGUE spetta il monopolio interpretativo delle fonti comunitarie;
quindi, ha riconosciuto che secondo la CGUE basta che sia trasferito “un complesso organizzato di persone e di elementi che consentono l'esercizio di una attività economica finalizzata al raggiungimento di un determinato obiettivo”; quindi che l'entità sia “sufficientemente strutturata ed autonoma”
(e fin qui ci siamo con la compatibilità comunitaria); quindi ha però poi richiamato precedenti interni secondo i quali, perché ci sia autonomia funzionale, occorre “la capacita di questo, già al momento dello scorporo, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere – autonomamente dal cedente e senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario – il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell'ambito dell'impresa cedente al momento della cessione”; e che il complesso deve essere dotato di “autonomia organizzativa e funzionale apprezzabile dal punto di vista oggettivo”. E qui già non ci siamo più, perché la direttiva e la CGUE non richiedono affatto l'”autonomia funzionale” tantomeno “apprezzabile”, e secondo la CGUE la nozione di autonomia si intende riferita ai poteri, riconosciuti ai responsabili del gruppo di lavoro considerato, di organizzare, in modo relativamente libero ed indipendente, il lavoro in seno a tale gruppo, e, più specificamente, di impartire istruzioni e distribuire compiti ai lavoratori subordinati appartenenti al gruppo medesimo, senza intervento diretto da parte di altre 13
strutture (Scattolon15, punto 51); e non all'autonomia funzionale “di prodotto”; per appellarsi poi all'esigenza di evitare “espulsioni incontrollate”; che con la direttiva 23 non ha alcuna pertinenza. 26. L'arresto attribuisce al punto 34 della sentenza l'affermazione della Pt_18 necessità dell'autonomia funzionale, in modo non fondato: lì si parla di mera
“autonomia” (organizzativa, e non funzionale, secondo l'univoco insegnamento della CGUE, e meramente capace di consentire “l'esercizio di una attività economica finalizzata al raggiungimento di un determinato obiettivo” (e non un risultato produttivo autonomo); e lo si chiarisce al punto 32 dove la sentenza richiamando la , scrive a chiare lettere che l'autonomia Pt_18 Per_3 funzionale riguarda (solo) i poteri organizzativi e di organizzazione delle risorse.
27. La novità è rappresentata dal riferimento a CGUE 13 giugno 2019 in C- 664/2017, , che ha affermato, al punto 69, che l'autonomia del Parte_20 ramo, dopo il trasferimento, non deve dipendere da scelte economiche operate unilateralmente da terzi, senza che vi siano garanzie sufficienti che le assicurino l'accesso ai fattori di produzione.
28. Il precedente ed il passo non appaiono pertinenti al caso di specie e non valgono a sostenere gli assunti della Corte Nazionale;
ed anzi l'arresto contiene affermazioni di segno contrario, e ormai apparentemente decisive per confutare l'orientamento dal quale qui si ritiene di discostarsi.
29. Nel caso esaminato dalla sentenza NI (sintetizzando) la società X aveva costituito la controllata Y (si badi: qui il cessionario è una costola di una società nazionale facente capo a una multinazionale specializzata nella fornitura di servizi alle banche del tutto estranea alla cedente) e ceduto a questa un settore della propria produzione (produzione e riparazione di materiale rotabile) per fornirla a lei stessa;
pare che oggetto della cessione fossero solo le commesse, il personale, la locazione di un terreno ed alcuni beni mobili (quindi nemmeno le attrezzature produttive). Dopo qualche tempo, Y era fallita. Nell'apprezzamento dei giudici nazionali adìti dai lavoratori per l'inefficacia della cessione Y non era autosufficiente, non avendo mezzi i necessari per produrre alcunchè senza l'apporto delle strutture produttive di X, non avendo propri servizi amministrativi
(glieli forniva X), né autonomia finanziaria (era garantita da X), e nemmeno, pare, i macchinari necessari. Si ipotizzava altresì che l'intera operazione, eseguita in un momento in cui era vietato a X licenziare, fosse stata svolta nella consapevolezza che Y avrebbe avuto vita breve, o addirittura con l'intenzione di liberarsi dei lavoratori “per interposta persona”. La Corte di legittimità greca aveva quindi chiesto che si chiarisse (in sintesi): a) se la direttiva operi anche se il cedente o il cessionario o entrambi prevedano la futura cessazione dell'attività in capo al cessionario;
b) se l'”entità” deve essere “totalmente autosufficiente”, ed in particolare debba essere già munita di tutti i fattori della produzione necessari allo scopo, ovvero se bastino un “oggetto distinto”, la possibilità concreta di perseguirlo, 14
e “una efficace organizzazione dei fattori per il raggiungimento di tale scopo”.
Orbene la CGUE ha affermato (in sintesi) che: a) il fatto che la direttiva preveda che il trasferimento deve essere finalizzato allo svolgimento di una attività economica, non implica che “siffatto svolgimento di attività debba essere illimitato nel tempo o che il cedente, il cessionario o entrambi non possano avere anche l'intenzione di far estinguere, successivamente, il cessionario stesso…..” (sic!): punto 38; b) “Non risulta da alcuna disposizione della direttiva…che il legislatore dell'Unione abbia inteso subordinare l'applicazione di detta direttiva alla continuità del cessionario oltre un termine particolare” (punto 39); c) (e ciò perché l'interpretazione contraria) “…sarebbe contraria all'obiettivo principale perseguito da tale direttiva” (punto 40); d) “Infatti, la direttiva…mira a garantire la continuità dei rapporti di lavoro….” (punto 41); e) sicchè basta che il trasferimento sia stato realizzato “nella prospettiva della prosecuzione dell'attività economica da parte del nuovo operatore” (punto
42); f) ciò trae conferma dall'art. 5 della direttiva, che dice che essa non s'applica
(solo se) il datore (qui il cedente) è soggetto a procedura concorsuale liquidatoria;
(punti da 43 a 46); g) (poiché qui il cedente non era sotto procedura liquidatoria) “i lavoratori interessati dal trasferimento non possono essere privati della tutela che è loro concessa dagli articoli 3 e 4…” (sic): punto 47; h) va fatta eccezione (solo) nel caso in cui risulti violato il principio per cui
“l'applicazione delle norme dell'Unione non può essere estesa sino a comprendere operazioni effettuate allo scopo di beneficiare fraudolentemente o abusivamente dei vantaggi previsti dal diritto dell'Unione” (punti 50 e 51); i) ed invero, “il trasferimento deve consentire al cessionario la prosecuzione dell'attività o di alcune delle attività del cedente in modo stabile” (punto 54); j) “Orbene, un insieme di fattori di produzione che tenda, a partire dal trasferimento, a generare uno squilibrio tra input ed output della produzione, rischiando così di condurre al soffocamento di quest'ultima, e di giungere, progressivamente ma inevitabilmente, alla cessazione dell'attività trasferita, non solo non può essere considerato conforme al requisito di stabilità, ma potrebbe anzi rivelare un intento abusivo…per sottrarsi alle conseguenze finanziarie negative implicate dalla futura liquidazione….delle quali avrebbe dovuto di norma farsi carico il cedente e che il cessionario non è in grado di assumere” (punto 56); k) analogamente si dovrebbe ritenere “Se l'attività dell'entità trasferita si limitasse al completamento di alcuni contratti o programmi determinati, senza che sia posto in essere, in seno all'impresa del cessionario, un insieme organizzato di elementi… (insieme coerente di fattori di produzione diversi, 15
segnatamente di elementi materiali e immateriali, nonché di effettivi necessari, che consentono all'unità trasferita la prosecuzione di un'attività economica…”) : punto 57 in relazione al 55; l) “Al fine di rientrare nell'ambito di applicazione di detta direttiva, il trasferimento deve vertere su una parte dell'impresa cedente che costituisca una attività economica, intesa come complesso organizzato di persone ed elementi che consente l'esercizio di un'attività economica finalizzata al perseguimento di uno specifico obiettivo e sufficientemente strutturata e autonoma….” (punto 60); m) “Allo stesso fine, l'entità…deve conservare la propria identità dopo il trasferimento…” (punto 61); n) “Nella misura in cui una entità economica è costituita da una pluralità di elementi inscindibili tra loro, quali il personale che la compone, i quadri direttivi, l'organizzazione del lavoro, i metodi di gestione, o anche, eventualmente, i mezzi di gestione a sua disposizione, tale identità indica necessariamente, tra gli altri elementi, una autonomia funzionale” (punto
62); o) “Essendo quindi inerente alla sua identità, l'autonomia funzionale di una siffatta entità…deve essere mantenuta dopo il trasferimento” (punto 63); p) “Peraltro non è necessario che tale autonomia sia piena. Infatti, dalla formulazione….discende che (la direttiva) s'applica…altresì ai trasferimenti di parte dell'impresa (punto 64); q) “Di conseguenza, un'unità di produzione di un'impresa…. la cui attività era esercitata, prima del trasferimento, in seno a tale impresa, e la cui autonomia al suo interno era, per tale motivo, limitata non può essere a priori esclusa dall'ambito di applicazione della direttiva…” (punto 65); r) (tuttavia) “….mentre le parti di una stessa impresa beneficiano dell'autonomia complessiva di quest'ultima, l'autonomia di cui necessitano tali parti nelle proprie relazioni con l'esterno potrebbe venire meno….”
(punto 67); s) “In un contesto analogo la Corte ha dichiarato che un'interpretazione della..direttiva che escludesse dall'ambito di applicazione di quest'ultima un caso in cui gli elementi materiali indispensabili all'esercizio dell'attività trasferita sono sempre appartenuti al cedente priverebbe detta direttiva di una parte del suo effetto utile (CGUE 7/8/2018, Colino)…(punto 68); t) “Tuttavia (nel caso di trasferimento a società controllata in sé e complessivamente inautonoma funzionalmente)…il mantenimento dell'autonomia…presuppone quindi che quest'ultima disponga, dopo il trasferimento, di garanzie sufficienti che le assicurino l'accesso ai fattori di produzione del terzo interessato….al fine di non dipendere dalle scelte economiche effettuate da quest'ultimo unilateralmente….” (punto 69); u) Tali garanzie possono assumere, in particolare, la forma di convenzioni o di contratti, che stabiliscano le condizioni….in cui l'accesso ai fattori di produzione…sarà assicurato” (Punto 70). 16
30. Il pensiero della CGUE appare ancora una volta del tutto chiaro, e può essere sintetizzato come segue: a) la direttiva mira a garantire la continuità dei rapporti di lavoro….” (punto
41); e non affatto a evitare il trasferimento;
essa va interpretata tenendo sempre presente il suo “effetto utile” (e nient'affatto per il preteso fine, del tutto estraneo alla direttiva, di “scongiurare espulsioni incontrollate”, che tali non sono proprio perché i rapporti di lavoro sono conservati, ancorchè in capo al cessionario, che a sua volta non potrà licenziare liberamente in modo arbitrario); b) ciò perché essa crea vantaggi (ritenuti leciti) ad entrambe le parti (implicato dai punti 50 e 51 nell'ipotizzare un uso strumentale del diritto da parte dell'impresa): l'impresa cedente, perché si libera legittimamente dei lavoratori impiegati nel ramo ceduto in linea di principio per essa ormai superflui;
ed i lavoratori perché conservano il rapporto di lavoro e i diritti;
c) il ceduto può ben essere una mera “parte dell'impresa cedente che costituisca una attività economica, intesa come complesso organizzato di persone ed elementi che consente l'esercizio di un'attività economica finalizzata al perseguimento di uno specifico obiettivo e sufficientemente strutturata e autonoma….” (punto 60); d) la sua identità è data, oltre che dall'oggetto, dal personale che la compone, i quadri direttivi, l'organizzazione del lavoro, i metodi di gestione, o anche, eventualmente, i mezzi di gestione a sua disposizione (punto 61); e) tale identità indica necessariamente, tra gli altri elementi, una autonomia funzionale” (punto 62); il che vale a dire che l'autonomia funzionale richiedibile non è altro che il “precipitato” dell'identità funzionale dell'unità, data dal suo oggetto, dal suo fine produttivo e dai mezzi personali organizzati,
o, eventualmente, materiali, dei quali dispone per perseguirlo;
e non una autonomia funzionale di risultato produttivo;
f) non è (infatti) affatto necessario che l'unità abbia una autonomia funzionale piena, ossia che sia del tutto autosufficiente, come una sorta di piccola impresa, (come affermano alcuni arresti di merito validati dalla S.C.),
e nemmeno che essa sia idonea a produrre da sola un risultato autonomo – come la S.C. nostrana finisce col pretendere applicando i princìpi dell'interposizione illecita - bastando (essendo ciò richiesto dal dovere di perseguimento dell'”effetto utile”) che l'unità, nel trasferimento, ed anche dopo di esso, resti in linea di principio in condizione di funzionare (conservazione dell'identità implicante l'autonomia funzionale),
“stabilmente” - peraltro non necessariamente per un tempo indefinito: punti
38 e 39 - il che può ben avvenire, oltre che tramite la fruizione degli altri fattori di produzione del cessionario (punto 67), anche con le garanzie contrattuali che siano offerte dal cedente (punti 69 e 70); g) non è quindi affatto necessario, perché operi il meccanismo previsto dalla direttiva, che l'unità sia in grado di svolgere la propria funzione “senza significativi apporti di rilievo da parte del cedente” (se non dal punto di vista 17
organizzativo); ovvero “verso una platea indistinta di potenziali clienti”
(come la nostra S.C., tra cui Cass. 7364/2021, pretende applicando il princìpio del “risultato produttivo autonomo” proprio dell'interposizione illecita, dove esso discende dall'art. 1655 c.c. in assenza di limitazioni comunitarie); e tantomeno che essa, venuta in ipotesi meno l'apporto del cedente, sia in grado di inserirsi altrimenti come tale autonomamente nel mercato generale (questione che non ha peraltro motivo di essere posta, a meno che il cessionario nel suo complesso non sia funzionalmente inautonomo o predestinato al fallimento); h) ed infatti, i limiti di tale meccanismo posti dalla CGUE sono solo i seguenti (e sempre tratti dal predetto “effetto utile” e non da altro): che si operi in frode alla direttiva utilizzandola al fine illecito di scaricare su un terzo insolvente il costo della liquidazione (il TFR) cedendo una unità non funzionalmente autonoma ad un imprenditore complessivamente inautonomo o non in grado di mantenersi economicamente senza costituire o mantenere le condizioni necessarie a farlo operare, sì che questo sia poi destinato a fallire;
o roba del genere.
31. Tali princìpi vanno, ad avviso del giudicante, preservati non solo perché l'art. 2112 c.c. è disposizione attuativa della direttiva e va quindi interpretata secondo la stessa, il suo effetto utile e la giurisprudenza della CGUE (che ne ha il monopolio interpretativo); ma anche perché non pare ammissibile che la S.C. segua la CGUE quando i lavoratori chiedono la cessione e se ne discosti quando si oppongono alla stessa, introducendo solo nel secondo caso requisiti aggiuntivi irricavabili dalla direttiva e dalla giurisprudenza della CGUE ed irriducibili al fine della direttiva (ed anzi rispetto ad essa in aperto conflitto). Né questo giudice può accomodarsi all'idea che uno stesso fenomeno giuridico, regolato da una medesima disposizione, si verifichi o non si verifichi a seconda che i lavoratori chiedano il riconoscimento dell'effetto di cui all'art. 2112 c.c. o si oppongano a ciò. 32. Il giudicante ritiene pertanto di dover seguire l'insegnamento di legittimità che la Corte applica nelle azioni “pretensive” in quanto coerente con la direttiva come interpretata dalla CGUE;
ed alla luce di questo la cessione appare perfettamente (ed ampiamente) valida;
ed invero: a) è documentato dal contratto di cessione ed incontroverso che l'intera unità organizzativa APAC Successioni è stata ceduta;

b) dal pertinente allegato al contratto risulta che tutti i 40 dipendenti appartenenti alla stessa sono stati trasferiti;
c) dalla deposizione del teste risulta che l'Apac in questione aveva un Tes_2 responsabile, anch'egli compreso nella cessione;
e si articolava in Per_9 due unità produttive, ognuna delle quali aveva un proprio responsabile, entrambi
“passati”;
d) dalle stesse allegazioni svolte dai ricorrenti ai capi 21 e segg. del ricorso risulta che l'APAC Successioni esisteva almeno dal maggio 2021, ossia da oltre un anno prima del trasferimento del giugno 2022; sebbene a quei tempi facesse 18
parte di altra macrostruttura, la APAC Legale, da essa poi scorporata;
e ne facesse parte che era stata invece da essa scorporata nel Parte_21 giugno 2021. Il teste ha confermato tale circostanza. Da tali allegazioni Tes_2 ed evidenze risulta comunque che l' l'APAC Successioni esisteva nella Contr consistenza e collocazione attuale nell'organigramma di almeno da un anno prima della cessione, il che basta ed avanza per riconoscere che preeesisteva di fatto al trasferimento;
fatto evidentemente non contraddetto dal fatto che l'unità sia stata identificata come tale anche nell'atto di cessione, come è sempre indispensabile in una cessione per identificarne l'oggetto, in difetto di che essa sarebbe nulla ex artt. 1348 e 1418, co.2, c.c.. Quello che il diritto vivente correttamente esclude, è che un ramo prima inesistente nei fatti possa essere creato “ad hoc” sulla carta all'atto della cessione, o propriamente nell'”imminenza” della stessa, nel senso di essere ceduta prima di aver avuto apprezzabile effettiva esistenza ed operatività propria;

e) il fatto che (peraltro, nella specie, prima del riordino del maggio 2021) alcuni
(relativamente pochi) lavoratori siano usciti dall'unità, ed altri vi siano entrati, è in sé del tutto fisiologico per una unità di 40 dipendenti, rispondendo fino a seria evidenza contraria ad esigenze di organizzazione del servizio insindacabili dalla giurisdizione (se non anche a richieste degli stessi lavoratori, come è pure documentato capitasse). Il requisito della preesistenza del ramo comporta che esso, per consistenza di massima e soprattutto funzione, sia stato nei fatti esistente ed effettivamente operativo per un tempo apprezzabile prima della cessione, e che non sia stato costituito strumentalmente allo scopo di essere ceduto, e non pure che per trasferire un ramo (cosa che, si deve premettere, rientra nella libertà negoziale e di organizzazione d'impresa presidiata da Cost.
41/1) occorra che il cedente si sia astenuto per lungo tempo dal mutarne la composizione personale secondo la propria autonomia organizzativa presidiata da Cost. 41/1. La giurisdizione può semmai censurare trasferimenti che, in quanto avvenuti nell'imminenza della cessione, quando presumibilmente questa era già stata deliberata, e riguardo a persone in rapporto alle quali l'innesto nell'unità cedenda non poteva, in relazione a specifiche circostanze, rispondere ad alcuna esigenza organizzativo-produttiva, si palesino provatamente mossi da esclusivo intento “espulsivo ad personam”; e non invalidare una cessione solo perché prima di un anno prima (o anche meno di un anno prima della cessione) della cessione qualcuno è uscito dal ramo e qualcun altro vi è entrato;

f) il fatto che il 13% del personale ceduto di questo avesse qualche fragilità non consente di ipotizzare una discriminazione per handicap in assenza di allegazione e prova di significativi dati comparativi riguardo ai lavoratori impiegati in unità non cedute;
tanto più che nessuno dei ricorrenti nega di aver effettivamente fatto parte del ramo ceduto al momento della cessione, ed almeno per parecchi mesi prima;

g) dalla esperita prova orale (testi e è univocamente emerso che Tes_2 Tes_3
l'unità produttiva qui in esame svolgeva, già prima della cessione (e continuò a svolgere analogamente dopo) una funzione produttiva/servizio obiettivamente 19
identificabile. L'APAC, in buona sostanza, si occupava di lavorazioni di back- office di operazioni relative alla liquidazione agli eredi di titolari di conti deceduti. L'iter era in sintesi il seguente: l'erede comunicava all'agenzia il decesso del “de cuius”; l'operatore di agenzia acquisiva dal cliente una serie di documenti (certificato di morte, documenti di identità, presumibilmente atto notorio o documentazione successoria), inserendola in un applicativo BNL (Tool
Successioni); e mandando il cartaceo ad un centro sito a Pratica di Mare che lo scansionava, inserendo i documenti informatici nello stesso Tool;
tramite il quale l'APAT produceva una “lettera di consistenza” ossia un documento rappresentante il portafogli del “de cuius”; l'APAT spediva tale documento all'agenzia ed all'erede, che lo utilizzava per rendere la dichiarazione di successione;
quindi l'erede riportava il tutto in agenzia, che rimandava la pratica all'APAT, che se, si trattava solo di denaro, procedeva autonomamente alla liquidazione;
se c'erano titoli, investiva una struttura esterna rimasta in BNL
(unità trasferimento titoli) che gestiva il rapporto con la banca terza depositaria, le cui risultanze tornavano in APAT per la liquidazione. Sia prima che dopo la cessione le operazioni esperita dall'APAT successioni rimasero regolate da Contr procedure contenute in manuali;
erano in parte automatizzate;
ed erano eseguite, se non c'erano inconvenienti, dall'APAT in modo sostanzialmente autonomo. Non di meno non solo, come si è sopra mostrato, il processo complessivo di liquidazione prevedeva ordinariamente una serie di passaggi e rimandi tra l'APAT, le agenzie ed il centro di Pratica di Mare (pure ceduto nel giugno 2022 in quanto facente parte di altra unità organizzativa denominata
“Logistics” compresa nella stessa cessione;
e che peraltro svolgeva l'attività di scansionamento avvalendosi di un terzo appaltatore, il cui contratto venne peraltro pure ceduto), ma ulteriori passaggi di pratica si rendevano necessari ad ogni inconveniente (carenze documentali, problemi di legittimazione ereditaria;
decesso dell'erede), non avendo mai avuto l'APAT competenza a risolvere questioni giuridiche. Tanto rende del tutto evidente che l'APAT in questione non aveva una reale autonomia funzionale nel senso di essere idonea a produrre da sola un risultato produttivo autonomo, e non l'aveva nemmeno all'interno delle singole fasi se non in quanto il processo proseguisse senza “intoppi”, caso anche nel quale essa seguiva regole stabilite da altra funzione. Tuttavia appare innegabile cha essa aveva un suo oggetto specifico ed esclusivo di competenza, un suo fine produttivo, i mezzi personali organizzati e materiali, per perseguirlo, e ne disponeva in piena autonomia. E si è sopra mostrato che tanto basta secondo la disciplina comunitaria perché una cotale entità potesse essere trasferita con le tutele;
semprechè ricorressero le condizioni perché ciò potesse proseguire in modo “stabile”, il che appare assicurato fino a evidenza contraria dallo stesso Contr contratto di appalto, e dalla indiscussa consistenza di che, a dire degli stessi ricorrenti, aveva già 78 dipendenti, un capitale sociale di 100.000 euro, è controllata da una s.p.a. italiana riportante ad una nota multinazionale, e non ha Contr rapporti di collegamento societario con e che dunque sarà dunque pure 20
Contr meno affidabile in termini di garanzia occupazionale rispetto alla ma non è Contr certo una società “ ” creata “ad hoc” (tantomeno da per Pt_22
“incollare” qualche centinaio di lavoratori ad un terzo destinato al fallimento;

h) è documentato dal prodotto contratto di cessione e dei relativi allegati ed è stato univocamente confermato dai testi e che le attrezzature Tes_2 Tes_3 Contr hardware in dotazione del ramo (Pc, Monitor) vennero trasferiti ad come pure i software specificamente destinati al processamento automatico di alcune fasi delle lavorazioni (cd. Robot, ccdd. soluzioni applicative avanzate) mentre non vennero trasferiti solo gli ambienti virtuali attraverso i quali gli operatori di Contr erano chiamati ad interagire con gli operatori della banca, tra i quali il Tool Contr Successioni. Ha altresì trovato per quanto premesso conferma il fatto che ad è stato ceduto anche il Ramo “logistics”, e con esso le persone ed i mezzi che operavano nella funzione a Pratica di mare, ed il contratto di appalto con il fornitore del servizio di scannerizzazione.
33. Se si considera che secondo lo stesso diritto vivente fatto proprio dalla S.C. (quando i lavoratori rivendicano la cessione), in coerenza con l'insegnamento della CGUE, per stabilire se il ramo ha mantenuto la propria identità, occorre
(basta) verificare il tipo di impresa o di stabilimento in questione, la cessione o meno degli elementi materiali….il valore degli elementi materiali…la riassunzione o meno della maggior parte del personale…il trasferimento o meno della clientela, nonché il grado di analogia tra le attività esercitate prima e dopo la cessione, e la durata di una eventuale sospensione di tale attività; non si vede come in un caso del genere, nel quale tutti gli addetti sono stati ceduti coi riporti gerarchici e responsabili, le attrezzature hardware pure, la parte dismittibile dei software idem, l'attività è rimasta la stessa, il cliente pure, e l'attività è proseguita senza soluzione di continuità, se i ricorrenti non fossero stati inclusi nella cessione, e vi aspirassero, un qualsiasi giudice potrebbe negare che c'è stato un trasferimento di ramo. 34. Per giungere ad una diversa conclusione, occorre introdurre “ad hoc”, per il solo caso in cui il lavoratore si opponga alla cessione, criteri pregiudiziali, quale quello secondo il quale l'unità ceduta dovrebbe essere pienamente autonoma dal punto di vista funzionale, idonea a produrre un risultato finale di utilità concreta in totale autonomia, e come tale essere capace di collocarsi nel mercato generale e di sopravvivere in esso a prescindere dal suo collegamento operativo con la cedente;
criteri pregiudiziali che non solo sono totalmente estranei alla definizione eurounitaria di trasferimento di ramo ad ai fini della stessa, e contraddittori rispetto ad essi, ma che, almeno ormai alla luce di Pt_23
, appaiono ormai chiaramente “anticomunitari”, avendo detto arresto Pt_20 chiarito che la “stabilità” e l'”autonomia” richiedibili al cessionario non significano perpetuità; non richiedono una autonomia funzionale piena del cessionario rispetto al cedente;
che non è affatto necessario secondo la direttiva comunitaria che il servizio o la funzione debbano poter essere forniti senza il supporto funzionale del cedente, essendo invece ammesso che gli elementi necessari alla resa del servizio possono essere garantiti anche e 21
proprio da contratti di collaborazione funzionale col cedente;
dovendo in generale prevalere la tutela comunitaria a meno che, in buona sostanza, il trasferimento operi in modo fraudolento verso un cessionario “destinato a prossima sicura morte”, al mero strumentale scopo di addossare su un insolvente i costi differiti dei rapporti di lavoro, perché ciò sarebbe in frode a tale tutela. E tra la CGUE e la (parte della) S.C. che (ad avviso del giudicante) se ne discosta, questo giudice ritiene di dover seguire l'insegnamento (sostanzialmente normativo, e comunque prevalente secondo il cd. principio del primato) di quest'ultima.
35. Del tutto irrilevanti appaiono infine gli argomenti svolti sulla base Contr dell'assunto che per effetto dell'esternalizzazione avrebbe alterato la propria quota di riserva disabili. Le regole che impongono alle imprese di offrire lavoro a disabili “pro quota” operano invero in senso obbligatorio “ex post”, nel senso che le imprese debbono occupare una percentuale minima di disabili (art. 3 legge n.68/99) colmando la quota carente mediante periodiche richieste di avviamento (artt. 7 e 9, co.1) e non nel senso che il rispetto della quota disabili si ponga quale condizione “ex ante” di legittimità delle esternalizzazioni, L'art. 10, co.4, della legge n.68/99 fa eccezione solo per i licenziamenti collettivi, ai quali le cessioni di ramo non sono affatto equiparabili, visto che i lavoratori non perdono il posto di lavoro.
36. Spese compensate tra i “non concilianti” per contrasto col diritto vivente interno. Per i concilianti vale quanto stabilito nelle rispettive conciliazioni.
Tali i motivi della decisione in epigrafe.
Così deciso in Roma il 30 settembre 2024
IL GIUDICE
(dr. Dario Conte)

1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ CGUE 12 febbraio 2009 in C- 466/07; ² CGUE 24 gennaio 2002 in C-51/00; ³ CGUE 7 febbraio 1985 in C-186/83; ⁴ CGUE 18 marzo 1986 in C-24/85; ⁵ CGUE, 20 novembre 2003 in C- 340/01; ⁶ CGUE 19 settembre 1995 in C- 48/94; ⁷ CGUE 10 dicembre 1998 in C.-127/96 e riunite); ⁸ CGUE 6 settembre 2011 in C-108/10) ⁹ CGUE 11 marzo 1997 in C- 13/95; ¹⁰ , punto 60) Per_3 ¹¹ CGUE 9 settembre 2014, in C- 160/14; ¹² CGUE 15 dicembre 2005, in C- 232 e 233/04;. ¹³ CGUE 10 dicembre 1998 in C- 173 e 247/96; ¹⁴ CGUE 29 luglio 2010 in C- 151/09. ¹⁵ CGUE 6 settembre 2011 in C-108/10)