REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE IV LAVORO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il giudice del lavoro, dott. Cesare Russo, lette le note di discussione scritta depositate ai sensi dell'articolo 127 ter c.p.c., ha pronunciato la seguente sentenza
nella causa iscritta al n. 39396/2022 R.G. controversie lavoro promossa
da
, rappresentato e difeso dall'avv. Parte_1
Filomena Cerroni per procura allegata al ricorso telematico,

- ricorrente -

contro
in persona del Controparte_1 legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Gambardella, dall'avv. Giuseppe Fratto e dall'avv. Egidio Mammone per procura allegata alla memoria di costituzione,
- resistente -
OGGETTO: sanzione disciplinare conservativa – risarcimento del danno. CONCLUSIONI: per le parti, come nei rispettivi atti difensivi e nelle note scritte di udienza.
FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con ricorso depositato nel fascicolo telematico il 14 dicembre 2022 il ricorrente in epigrafe ha convenuto in giudizio l Controparte_1
in persona del legale rappresentante pro-tempore,
[...] impugnando il provvedimento disciplinare prot. n. 548/UPD, adottato con determinazione n. 6 del 22 settembre 2022 dall , consistente Controparte_2 nella sanzione della sospensione dal servizio e dalla retribuzione per il periodo massimo previsto di sei mesi in ragione del contratto stipulato con la
[...] che prevedeva, oltre all'attività intramoenia, anche Controparte_3 attività di consulenza scientifica e organizzativa, finalizzata alla realizzazione di un modello oncologico organizzativo strutturale, formulando le seguenti conclusioni: “A) In via principale:
- Dichiarare la nullità, invalidità e/o illegittimità del Provvedimento Disciplinare nella sua interezza irrogato con Determinazione n. 6 del 22.09.2022, Prot. N. 548/UPD, per i motivi tutti di cui al presente atto e, per l'effetto, annullarlo e revocarlo in toto con conseguente statui-zione di legge sia in ordine al trattamento economico e di carriera del dott. Parte_1
sia in ordine alla sanzione pecuniaria irrogata al Dipendente ex art
[...]
53, comma 7, D.Lgs 165/2001 e, quindi, condannare la Resistente a pagare al
Ricorrente la retribuzione non corrispostagli, pari a sei mensilità o a quella che risulterà in corso di giudizio, secondo l'ultima integrale retribuzione di fatto goduta dal Ricorrente, oltre interessi maturati e maturandi, a decorrere dalla data di esecuzione del provvedimento sanzionatorio impugnato e sino all'effettivo soddisfo, sulle somme dovute e rivalutate, nonché a restituirgli quanto dallo stesso versato a titolo di sanzione pecuniaria ex art. 53, comma 7, D.Lgs 165/2001, oltre interessi maturati e maturandi dai pagamenti all'effettivo soddisfo;
B) In ogni caso, accertare la illegittima modalità di esecuzione frazionata del periodo di sospensione disciplinare dal lavoro adottata dall'Azienda ospedaliera e le condotte vessatorie della stessa, il tutto come rappresentato in narrativa, poste in essere in danno del Ricorrente in spregio alla di lui qualifica professionale, competenza ed esperienza acquisite e, per l'effetto, ordinare all'Azienda convenuta di reintegrare il Dr. Parte_1
in tutte le sue funzioni come in precedenza da egli espletate e
[...] corrispondenti al suo ruolo e qualifica professionale acquisita di Dirigente medico, con condanna al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non, allo stesso causati e causandi, come sarà provato in corso di causa o da liquidarsi in via equitativa”. Ritualmente instaurato il contraddittorio, si è costituita in giudizio l' sanitaria resistente, contestando la fondatezza delle domande e CP_1 chiedendone il rigetto. La causa è stata istruita con l'acquisizione dei documenti prodotti dalle parti. Assegnato termine per il deposito di note conclusionali e disposta contestualmente la sostituzione dell'udienza di discussione con lo scambio di note scritte, ai sensi dell'articolo 127 ter c.p.c., sulle conclusioni rassegnate dalle parti nei rispettivi atti difensivi e nelle note di udienza la controversia è stata decisa.
2. In via preliminare, occorre precisare l'ambito del presente accertamento, giacché la fondatezza dell'impugnativa della sanzione
2 disciplinare va esaminata esclusivamente in relazione ai profili di diritto e ai motivi di censura tempestivamente allegati da parte ricorrente nell'atto introduttivo, che valgono a delimitare il thema decidendum. Come noto, nel rito del lavoro, previa autorizzazione del giudice ex art. 420, comma 1, c.p.c., è possibile la modifica della domanda che dipenda dalle allegazioni in fatto contenute nella memoria di costituzione avversaria (e, pertanto, dei fatti di cui la controparte in tal modo dimostri di avere già conoscenza), non attuandosi in questo caso alcuna pregiudizievole estensione del thema probandum e rimanendo pienamente integra la parità delle parti nel processo (cfr. Cass., sez. lav., n. 6597 del 16 marzo 2018). Per contro, esorbita dai limiti di una consentita emendatio libelli il mutamento della causa petendi che consista in una vera e propria modifica dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio, tale da introdurre nel processo un tema di indagine e di decisione nuovo perché fondato su presupposti diversi da quelli prospettati nell'atto introduttivo del giudizio, così da porre in essere una pretesa diversa da quella precedente (cfr. Cass., sez. 2, n. 32146 del 12 dicembre 2018). In quest'ottica, si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio, oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte e alterare il regolare svolgimento del processo;
si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa petendi, in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (cfr. Cass., sez. 5, n. 12621 del 20 luglio 2012 e Cass., sez. lav. n. 17457 del 27 luglio 2009). Il divieto di mutatio libelli - mutatio che, come detto, si concretizza nella formulazione di una pretesa nuova, diversa da quella originaria, della quale innova l'oggetto, introducendo nel giudizio nuovi temi di indagine - trova la sua ratio, segnatamente nel rito del lavoro, nella disciplina degli atti introduttivi del giudizio, fondata su esigenze di ordine pubblico attinenti al funzionamento del processo e all'attuazione dei principi di immediatezza e concentrazione, al fine di consentire (alle parti e al giudice) la costruzione (tendenzialmente irreversibile) del quadro della controversia e del corrispondente progetto istruttorio (cfr. Cass., sez. lav., n. 17300 del 25 giugno 2008). Poiché la disciplina della fase introduttiva del giudizio risponde a esigenze di ordine pubblico attinenti al funzionamento stesso del processo, in aderenza ai principi di immediatezza, oralità e concentrazione che lo
3 informano, in grado di appello non sono ammesse domande nuove, né modificazioni della domanda già proposta, sia con riguardo al petitum che alla causa petendi, neppure nell'ipotesi di accettazione del contraddittorio a opera della controparte, e non è, pertanto, consentito addurre, a sostegno della propria pretesa, fatti diversi da quelli allegati in primo grado, anche quando il bene richiesto rimanga immutato, essendo nella fase di appello precluse le modifiche (salvo quelle meramente quantitative) che comportino anche solo una emendatio libelli, permessa solo all'udienza di discussione di primo grado, previa autorizzazione del giudice e della ricorrenza dei gravi motivi previsti dalla legge (così Cass., sez. lav., n. 17176 del 29 luglio 2014). In quest'ottica, la Suprema Corte ha già avuto modo di chiarire, pronunciando in fattispecie in cui un lavoratore aveva dedotto con il ricorso introduttivo solo l'illegittimità del licenziamento per difetto di giusta causa e successivamente, nel corso del giudizio, specificamente con le note autorizzate prima dell'udienza di discussione, la nullità per l'inosservanza della procedura prevista dall'art. 7 dello statuto dei lavoratori ai fini dell'irrogazione del licenziamento disciplinare, che le ulteriori prospettazioni attoree costituiscano domande nuove, trattandosi di diverse causae petendi, con l'inserimento di fatti nuovi a fondamento della pretesa e di diversi temi di indagine e di decisione, sì da incorrere nella preclusione posta dall'art. 414 c.p.c., che non può essere superata nemmeno per l'acquiescenza o l'accettazione del contraddittorio della controparte, stante le esigenze di ordine pubblico attinenti al funzionamento del processo e poste a fondamento della disciplina della fase introduttiva del giudizio (cfr., per tutte, Cass., sez. lav., n. 8264 del 20 aprile 2005). Negli stessi termini, è stato affermato che qualora un lavoratore abbia dedotto, con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la illegittimità del licenziamento disciplinare disposto, ai sensi dell'art. 81 del regolamento per il personale del Banco di Napoli, in relazione all'avvenuta esecuzione di un provvedimento giudiziario restrittivo della libertà personale (emissione di un ordine di cattura), la successiva deduzione, nel corso del giudizio di primo grado ovvero con i motivi di appello, di nuovi profili di illegittimità (in ispecie, la pretesa tardività di contestazione degli addebiti e l'asserito intervento del direttore generale che aveva caldeggiato il licenziamento in dispregio dell'autonomia della commissione disciplinare), integrasse la proposizione di domande nuove, fondate su precise causae petendi e implicanti l'esigenza di specifici accertamenti di fatto, idonei a modificare il fatto costitutivo dedotto in giudizio (cfr. Cass., sez. lav., n. 15795 del 12 giugno 2008). Ancora, secondo la Corte di legittimità, in tema di licenziamento disciplinare, ove il lavoratore abbia impugnato, con il ricorso introduttivo, il provvedimento datoriale di recesso allegandone il carattere ritorsivo, la successiva deduzione, in sede di gravame, di nuovi profili di illegittimità (nella specie, la tardiva contestazione degli addebiti e la non immediatezza della
4 sanzione) integra la proposizione di domande nuove, senza che assuma rilievo, a tal fine, l'eventuale proposizione della questione nel giudizio cautelare - ancorché instaurato in corso di causa - attesa l'autonomia dei due giudizi, di cui quello cautelare attiene ad un'istanza meramente strumentale, in quanto la novità della deduzione va valutata dal giudice, ai sensi dell'art. 437 c.p.c., esclusivamente in relazione al contenuto della domanda proposta ai sensi dell'art. 414 c.p.c., non essendo comunque consentita l'introduzione di una nuova questione nel corso del giudizio di primo grado (cfr. Cass., sez. lav., n. 5555 del 9 marzo 2011 e in termini analoghi Cass., sez. lav., n. 655 del 16 gennaio 2015). Posto che i suddetti principi, univocamente tracciati dalla Corte regolatrice e condivisi dal decidente, sono perfettamente aderenti alla fattispecie controversa e che nessuna emendatio è stata richiesta e, pertanto, autorizzata alla prima udienza – in disparte ogni valutazione sulla ricorrenza di una emendatio o non di una, in ogni caso inammissibile, mutatio –, i motivi di censura della sanzione disciplinare vanno in questa sede esaminati esclusivamente sulla base di quanto tempestivamente dedotto e allegato in ricorso, rispetto a cui parte resistente ha calibrato la propria attività difensiva, formulando contestazioni, eccezioni e difese e articolando le istanze istruttorie.
3. Alla stregua di questa doverosa precisazione della materia controversa, giova premettere in punto di fatto che il dott. dirigente Pt_1 medico del reparto di oncologia dell'azienda ospedaliera convenuta, ha ricevuto in data 20 giugno 2022 una contestazione disciplinare – trasmessa in data 1 giugno 2022 – così formulata: “Si fa riferimento all'esercizio di attività libero professionale in regime intramoenia svolta fino al 31 dicembre 2021 presso lo Studio Privato eletto presso la . Nello Controparte_3 specifico risulta che l'oggetto del contratto da Lei stipulato con la menzionata Casa di Cura in data 21/12/2018 – con decorrenza dal 01/01/2019 al 31/12/2021 – è costituito oltre che dall'attività propriamente sanitaria e autorizzata dall'Azienda ospedaliera, anche da una “attività di consulenza scientifica e organizzativa finalizzata alla realizzazione di un modello Oncologico Organizzativo strutturale” che non rientra tra le attività erogabili nell'ambito della libera professione. Si aggiunga che, secondo il tenore del medesimo contratto, le prestazioni rese sono indicate come funzionali a “dare all'attività oncologica di una proposta innovativa efficiente Controparte_3 ed efficace nel mercato della sanità privata”, palesando un potenziale conflitto di interessi. L'attività così individuata parrebbe essere stata svolta, quindi, in modo palesemente continuativo e professionale, in contrasto con la disciplina dettata dagli artt. 60 e seguenti del D.P.R. n. 3/1957. Ancora risulta attiva una partita IVA a lei intestata dal 01/12/2018.
5 Risulta comunque che nell'anno 2018 avrebbe erogato Controparte_3 in suo favore un compenso forfettario pari a € 70.000,00 che non risulta transitato dalle Casse dell'Azienda ospedaliera. Per quanto sopra riportato, si contesta alla S.V. la violazione di quanto prescritto dall'art. 72, comma 8, lett. g) del CCNL Area Sanità 2016-2018, che così dispone: “mancato rispetto delle norme di legge e contrattuali e dei regolamenti aziendali in materia di espletamento di attività libero professionale” per la quale è prevista la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione da un minimo di tre giorni ad un massimo di sei mesi” (cfr. doc. n. 2 del ricorso). A seguito dell'audizione del dott. assistito dal suo Pt_1 procuratore, in data 27 giugno 2022, ritenendo insufficienti le giustificazioni rese l ha irrogato con provvedimento n. 6 del 22 settembre 2022 la CP_1 sanzione conservativa della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per mesi sei, richiamando il contenuto della contestazione e precisando, altresì, che i fatti contestati violano l'art. 70, lett. K, del C.C.N.L. della dirigenza medica e, specificamente, il precetto contenuto nell'art. 53, comma 7, del d. lgs. n. 165/2001, che sancisce espressamente il divieto per i dipendenti pubblici di svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti e/o preventivamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza, vietando anche la possibilità di dotarsi di un proprio numero di partita IVA, nonché prevede, in caso di inosservanza del divieto, che il compenso per le prestazioni svolte debba essere versato dall'erogante o, in difetto, dal percettore nelle casse aziendali (doc. n. 1 del ricorso).
4. È pacifico che nell'arco temporale controverso il ricorrente avesse optato per il regime di esclusiva intramoenia, precisamente sino al 31 dicembre 2021. Emerge dalla documentazione prodotta che il dott. avesse Pt_1 stipulato con la in data 21 dicembre 2018, con Controparte_3 validità dall'1 gennaio 2019 al 31 dicembre 2021 – rinnovabile alla scadenza in difetto di disdetta – un accordo riguardante oltre che l'attività propriamente sanitaria esercitata e autorizzata dall anche una parallela attività di CP_1 consulenza scientifica e organizzativa finalizzata alla realizzazione di un modello oncologico organizzativo strutturale (cfr. doc. n. 5). Detta attività aggiuntiva, come si legge nel contratto, sarebbe consistita nella “consulenza all'AD e al DS per lo sviluppo del modello in termini di progettazione e realizzazione di linee strategiche mediche organizzative, tecnologiche volte a dare all'attività oncologica di una Controparte_3 proposta innovativa efficiente ed efficace nel mercato della sanità privata, che riguardi il percorso diagnostico terapeutico assistenziale del paziente oncologico nel suo orizzonte più ampio e moderno, dalla presa in carico all'accompagnamento nelle fasi di diagnosi, terapia e riabilitazione
6 funzionale. In particolare lo sviluppo dovrà avere come obiettivi la multidisciplinarità della presa in carico e lo sviluppo degli aspetti innovativi connessi all'immunoterapia e all'oncologia medica di precisione” (cfr. punto 2.3). È stato inoltre previsto, pur in assenza di subordinazione e, anzi, nella specifica indicazione di autonomia organizzativa, l'obbligo di adoperarsi personalmente e diligentemente nella realizzazione dell'obiettivo, prestando attività anche con i propri collaboratori all'interno dei locali della committente, nel rispetto delle norme in materia sanitaria, con l'impegno di redigere annualmente il piano di sviluppo del modello, da sottoporre ad AD e DS, e seguirne l'attuazione tramite incontri mensili, oltre che relazionare mensilmente per iscritto sullo stato delle cose (cfr. punto n. 3). È stato, inoltre, previsto un rapporto di esclusiva con la casa di cura per le suddette prestazioni di consulenza sanitaria (punto n. 4), nonché compensi da liquidare trimestralmente in base percentuale – con aliquota crescente – sul fatturato del reparto oncologia, oltre alla somma forfettaria di € 70.000 per l'attività di consulenza già svolta nel corso dell'anno 2018, prima dalla stipulazione dell'accordo (cfr. punto n. 6).
5. Venendo alle specifiche doglianze sollevate dal ricorrente sul piano formale, occorre rilevare che questi, nell'atto introduttivo del giudizio, ha dedotto la genericità della contestazione, la violazione dei principi di specificità e immediatezza, nonché di quello dell'immutabilità della contestazione, la violazione del diritto di difesa e dell'obbligo di buona fede nell'espletamento del procedimento disciplinare, la violazione dei termini di cui all'art. 55 bis del d. lgs. n.165/2001. Nessuna altra censura è stata sviluppata in ricorso, sicché risultano tardive e inammissibili quelle proposte per la prima volta nelle note autorizzate, quali, a titolo esemplificativo, la pretesa mancata affissione del codice disciplinare, trattandosi in definitiva di profili estranei al presente accertamento. Orbene, va anzitutto disattesa, sotto le sue varie sfaccettature, la censura di genericità della contestazione disciplinare, giacché secondo l'insegnamento del giudice di legittimità la contestazione adottata in sede disciplinare non obbedisce ai rigidi canoni che presiedono alla formulazione dell'accusa nel processo penale, né tantomeno si ispira a uno schema precostituito, ma si modella in relazione ai principi di correttezza che informano il rapporto esistente fra le parti, sicché ciò che rileva è l'idoneità dell'atto a soddisfare l'interesse dell'incolpato a esercitare pienamente il diritto di difesa e la valutazione in ordine alla specificità della contestazione deve essere compiuta verificando se la stessa offra le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare i fatti addebitati (cfr. Cass., sez. lav., n. 23771 dell'1 ottobre 2018), ovvero siano fornite al lavoratore le indicazioni necessarie per individuare,
7 nella sua materialità, il fatto o i fatti addebitati (cfr. Cass., sez. lav., n. 29240 del 6 dicembre 2017 e Cass., sez. lav., n. 10662 del 15 maggio 2014). Peraltro, la contestazione dell'infrazione, per essere valida, deve contenere l'indicazione dei fatti addebitati, mentre non è necessaria quella della sanzione per essi prevista (cfr. Cass., sez. lav., n. 20845 del 2 agosto 2019). Nel caso di specie la contestazione rivolta al ricorrente assume contorni univoci, vertendo sulla stipulazione di uno specifico accordo con una casa di cura privata per svolgere attività professionale in modo continuativo, per quanto di consulenza sanitaria, non autorizzata in precedenza, per la quale era stato già percepito un compenso di € 70.000 con riferimento al solo anno 2018, non transitato per le casse dell'azienda. Il disvalore del fatto è stato, poi, direttamente correlato allo svolgimento del suddetto incarico, che il dipendente, dirigente medico, non aveva titolo di svolgere, viepiù senza alcuna preventiva autorizzazione, profilandosi peraltro una situazione di potenziale conflitto di interessi. Sicché il ricorrente è stato informato in modo chiaro e diretto dei comportamenti da lui tenuti, tali da determinare un disvalore rilevante sul piano disciplinare, venendo posto nelle condizioni di comprendere gli addebiti rivolti nei suoi confronti e di difendersi pienamente, a nulla rilevando anche un'eventuale imprecisione nelle norme di riferimento che integrano l'illecito. Sotto questo profilo, in tema di licenziamento disciplinare – ma il principio vale egualmente per le sanzioni conservative –, oggetto della contestazione dell'addebito, secondo la previsione di cui all'art. 7 legge n. 300 del 1970, è il fatto nei suoi elementi materiali, non anche le specifiche disposizioni legali o contrattuali che il fatto abbia violato, onde l'erronea indicazione delle suddette disposizioni non comporta né l'invalidità della contestazione, né che il giudice debba limitare la sua valutazione all'accertamento che il fatto violi le specifiche norme di cui si alleghi la violazione, competendo invece al giudice la qualificazione giuridica del fatto contestato (cfr. Cass., sez. lav., n. 4175 del 13 maggio 1997).
5.1 Quanto alla deduzione secondo cui tra contestazione e sanzione sarebbe stato attuato un inammissibile mutamento, è sicuramente vero che nella lettera di contestazione non è stata profilata una violazione derivante dalla mancata mera comunicazione dello svolgimento di un incarico che non doveva essere autorizzato, come violazione in sé, mentre detta circostanza è stata tratteggiata soltanto nella nota di irrogazione della sanzione, con la quale è stato sottolineato che un simile onere di comunicazione è previsto comunque nel regolamento aziendale. Detta circostanza non inficia, di per sé, la legittimità del procedimento sanzionatorio, dovendosi soltanto ritenere estraneo alla fattispecie il fatto non previamente contestato e valutare se, nel merito, i fatti tempestivamente
8 contestati, per come sopra descritti, valgano a supportare l'esercizio del potere disciplinare datoriale.
5.2 Parimenti infondate sono tutte le altre doglianze di carattere formale. La Suprema Corte, nella pronuncia n. 11762 del 5 maggio 2019, richiamata dallo stesso ricorrente, ha avuto modo di pronunciarsi nei seguenti termini sul procedimento disciplinare e sulla perentorietà dei relativi termini:
“

2.1 Questa Corte ha ricostruito il procedimento disciplinare come destinato a svolgersi attraverso le diverse fasi della sua apertura, della contestazione, dell'istruttoria amministrativa ed infine, della irrogazione della sanzione. Tale ricostruzione ha poi portato, con riferimento alla normativa conseguente al d. Igs. 150/2009, a ravvisare fattispecie decadenziali soltanto nell'inosservanza dei tempi del procedere rispetto al termine (iniziale) per la contestazione, di cui all'art. 55-bis, co. 2 e 4, d. Igs. 165/2001) ed ai termini (finali) di conclusione del procedimento di irrogazione di cui alle stesse norme, oltre che, nel caso di sospensione in attesa della definizione del procedimento penale, dei termini (finali) di cui all'art. 55 -ter, u.c., d. Igs. 165/2001, per effetto implicito nel rinvio di quest'ultima disposizione all'art. 55-bis, che appunto qualifica come perentori i termini ultimi di irrogazione. Non è stata invece ritenuta di portata decadenziale l'inosservanza del termine di cinque giorni previsto per la trasmissione degli atti all'Ufficio per i Procedimenti Disciplinari (Cass. 14 dicembre 2018, n. 32491; Cass. 26 agosto 2015, n. 17153), ove non si dimostri un pregiudizio al diritto di difesa e, con riferimento anche al termine e le modalità per la convocazione a difesa disciplinati dall'art. 55 -bis del d.lgs. n. 150 del 2009, ne è stata posta in evidenza la finalità di garanzia (Cass. 6 marzo 2019, n. 6555; Cass. 2 ottobre 2018, n. 23895, Cass. 22 agosto 2016, n. 17245, Cass. 10 agosto 2016, n. 16900), traendone la conseguenza che i vizi procedurali correlati all'audizione del lavoratore possono dare luogo a nullità del procedimento, e della conseguente sanzione, solo ove sia dimostrato, dall'interessato, un pregiudizio al concreto esercizio del diritto di difesa, e non di per sé soli. D'altra parte, anche le recenti modifiche apportate dal d. Igs. 75/2017 (c.d. Riforma Madia), per quanto qui non applicabili ratione temporis, prevedono analogamente, nel nuovo comma 9-ter dell'art. 55-bis, che «la violazione dei termini e delle disposizioni sul procedimento disciplinare previste dagli articoli da 55 a 55-quater (...) non determina la decadenza dall'azione disciplinare né l'invalidità degli atti e della sanzione irrogata, purché non risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente, e le modalità di esercizio dell'azione disciplinare, anche in ragione della natura degli accertamenti svolti nel caso concreto, risultino comunque compatibili con il principio di tempestività» e che «sono da considerarsi perentori il termine per la contestazione dell'addebito e il termine per la conclusione del procedimento»”.
9 Nel caso di specie sono stati rispettati sia il termine di 30 giorni per la contestazione, avvenuta con nota dell'1 giugno 2022 e trasmessa per la notifica all'ufficio postale in data 9 giugno 2022, decorrente da quando l'ufficio competente per i procedimenti disciplinari ha ricevuto la segnalazione dei fatti (11 maggio 2022, come risulta dal doc. n. 6 della memoria). Sotto questo profilo, deve evidenziarsi che il principio della scissione degli effetti della notificazione tra il notificante e il destinatario dell'atto trova applicazione anche per gli atti del procedimento amministrativo sanzionatorio
– non ostandovi la loro natura recettizia – tutte le volte in cui dalla conoscenza dell'atto stesso decorrano i termini per l'esercizio del diritto di difesa dell'incolpato e, ad un tempo, si verifichi la decadenza dalla facoltà di proseguire nel procedimento sanzionatorio in caso di omessa comunicazione delle condotte censurate entro un certo termine, dovendo bilanciarsi l'interesse del notificante a non vedersi imputare conseguenze negative per il mancato perfezionamento della fattispecie
“comunicativa” a causa di fatto di terzi che intervengano nella fase di trasmissione del contenuto dell'atto e quello del destinatario a non essere impedito nell'esercizio di propri diritti, compiutamente esercitabili solo a seguito dell'acquisita conoscenza del contenuto dell'atto medesimo (cfr. Cass., Sez. Un., n. 12332 del 17 maggio 2017). Parimenti, l'ufficio competente ha irrogato la sanzione entro il termine decadenziale di centoventi giorni dalla contestazione dell'addebito. Non emerge, poi, che ricorra alcuna effettiva menomazione del diritto di difesa del ricorrente. Per quanto, infatti, la convocazione per l'audizione personale sia pervenuta al ricorrente soltanto il 20 giugno 2022, a fronte di una seduta presso la commissione disciplinare del 27 giugno 2022, questi ha presentato istanza di accesso agli atti per il tramite del difensore e, lungi dal richiedere un differimento, ha ritenuto di presenziare alla data fissata, svolgendo peraltro le proprie difese nel merito e assumendo che l'attività di consulenza contestatagli, in quanto di contenuto intellettuale, non dovesse essere autorizzata. Di conseguenza, eventuali violazioni formali non si sono tradotte in lesioni dell'attività difensiva, con rigetto delle censure svolte dal lavoratore.
6. Nel merito, premesso che già l'art. 60 del d.P.R. n. 3/1957 stabilisce che “L'impiegato non può esercitare il commercio, l'industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati”, l'art. 53, comma
7, del d. lgs. n. 165/2001 prevede che “I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Ai fini dell'autorizzazione, l'amministrazione verifica l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi”.
10 Posto che a norma del precedente comma 6 le previsioni del settimo comma dell'art. 53 non si applicano, tra gli altri, solo alle “altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali”, con particolare riguardo alla dirigenza medica l'art. 72 della legge n. 448/1998 prevede precise limitazioni, specificamente dispondo che “I dirigenti del ruolo sanitario che hanno optato per l'esercizio della libera professione intramuraria non possono esercitare alcuna altra attività sanitaria resa a titolo non gratuito, secondo i criteri e le modalità previsti dal regolamento di cui al comma 9, ad eccezione delle attività rese in nome e per conto dell'azienda sanitaria di appartenenza;
la violazione degli obblighi connessi all'esclusività delle prestazioni, l'insorgenza di un conflitto di interessi o di situazioni che comunque implichino forme di concorrenza sleale, salvo che il fatto costituisca reato, comportano la risoluzione del rapporto di lavoro e la restituzione dei proventi ricevuti a valere sulle disponibilità del fondo di cui al comma 6 in misura non inferiore a una annualità e non superiore a cinque annualità. La violazione degli obblighi di cui al presente comma è comunicata, per l'adozione dei provvedimenti di rispettiva competenza, dal direttore generale alla regione o alla provincia autonoma, all'Ordine professionale e al Ministero della sanità. Si applica l'ultimo periodo del comma 5 dell'articolo 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662”. Il comma 5 dell'art. 1 della legge n. 662/1996 stabilisce che “Ferme restando le incompatibilità previste dall'articolo 4, comma 7, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, da riferire anche alle strutture sanitarie private accreditate ovvero a quelle indicate dall'articolo 6, comma 6 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, l'opzione per l'esercizio della libera professione intramuraria da parte del personale dipendente del Servizio sanitario nazionale da espletare dopo aver assolto al debito orario, è incompatibile con l'esercizio di attività libero professionale”. Il sopra richiamato art. 4, comma 7 della legge n. 412/1991 prevede che
“Con il Servizio sanitario nazionale può intercorrere un unico rapporto di lavoro. Tale rapporto è incompatibile con ogni altro rapporto di lavoro dipendente, pubblico o privato, e con altri rapporti anche di natura convenzionale con il Servizio sanitario nazionale. Il rapporto di lavoro con il Servizio sanitario nazionale è altresì incompatibile con l'esercizio di altre attività o con la titolarità o con la compartecipazione delle quote di imprese che possono configurare conflitto di interessi con lo stesso”.
7. Alla stregua di questo quadro normativo, non pare al decidente che l'attività di consulenza svolta dal ricorrente in adempimento del contratto stipulato con la casa di cura rientri nella nozione di “attività Controparte_3 sanitaria” preclusa al dirigente medico che abbia optato per il rapporto di
11 esclusività intramoenia, non concretizzandosi in attività di diagnosi, cura, terapia o assistenza dei pazienti. Tuttavia, ai medici del servizio sanitario nazionale è preclusa in generale l'attività libero professionale (art. 1, comma 5, legge n. 662/1996), norma espressamente richiamata dall'art. 72 della legge n. 448/1998. E, di conseguenza, trova applicazione nei loro confronti anche il disposto dell'art. 53 d. lgs. n. 165/2001, ai sensi del quale l'incarico deve essere previamente autorizzato, per consentire alle amministrazioni di valutare la ricorrenza di conflitti di interessi, ancorché potenziali. Nel caso di specie, il contenuto dell'accordo consente di riscontrare l'effettività di un'attività libero professionale svolta dal ricorrente, il quale aveva infatti aperto partita i.v.a. al fine di fatturare i compensi ricevuti. In particolare, già dagli oneri di rendicontazione e dalle modalità di fatturazione trimestrale in percentuale sul fatturato, per di più col vincolo di esclusiva verso la controparte negoziale, si evince un impegno di tipo continuativo, oltre che un apporto qualificato, concretizzatosi in una attività scientifica e professionale di consulenza retribuita, di sicura natura libero professionale. Peraltro, il tenore dell'oggetto contrattuale, consistente nello sviluppo di un modello oncologico organizzativo strutturale, innovativo e competitivo sul mercato, consente di ravvisare anche una situazione di – quantomeno potenziale – conflitto di interessi, profilandosi un'attività volta a rendere maggiormente competitiva una casa di cura privata nel medesimo settore di attività in cui il ricorrente operava alle dipendenze dell'azienda sanitaria resistente. Ne consegue, ulteriormente, anche sul piano della proporzionalità, la piena legittimità della sanzione disciplinare conservativa adottata, contenuta nel limite massimo edittale di sei mesi di sospensione dal rapporto e dalla retribuzione quando, in forza della normativa sopra richiamata, la parte datoriale avrebbe potuto anche risolvere il rapporto di lavoro. Posto che in tema di sanzioni disciplinari grava sul datore di lavoro l'onere di provare la sussistenza della condotta che ha determinato l'irrogazione della sanzione disciplinare, mentre grava sul lavoratore l'onere di provare elementi che possano giustificarla (cfr. Cass., sez. lav., n. 16597 del 22 giugno 2018), la parte datoriale, in definitiva, ha pienamente assolto l'onere su di lei gravante.
8. Le censure svolte dal ricorrente sulle modalità di applicazione della sanzione, relative alla sua irrogazione non per un periodo continuativo di sei mesi, ma in periodi di lavoro di quindici giorni alternati a periodi di sospensione, al fine di garantire – secondo la prospettazione datoriale – la continuità del servizio assistenziale non incidono sulla legittimità della
12 sanzione, ma possono al più concretizzare, come prospettato in ricorso, un comportamento illegittimo ulteriore e successivo adottato dal datore di lavoro. La pacifica cessazione del rapporto di lavoro per le dimissioni rassegnate dal lavoratore – in data 29 maggio 2023 – priva di attualità la vicenda, non potendosi più assicurare il corretto adempimento invocato in ricorso. Non è tuttavia cessata la materia del contendere sul punto, dal momento che il ricorrente ha proposto anche una domanda risarcitoria “di tutti i danni, patrimoniali e non, allo stesso causati e causandi”. Si tratta, tuttavia, di una domanda articolata in termini del tutto generici, senza alcuna allegazione degli elementi costitutivi da cui evincere quali sarebbero le poste di danno patrimoniale e non patrimoniale, né i criteri per la loro quantificazione, non avendo peraltro l'atto introduttivo provveduto nemmeno a una liquidazione di massima. In materia di responsabilità contrattuale patrimoniale, in termini generali, incombe sull'attore l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra queste e il danno verificatosi, fornendo così gli elementi necessari per riscontrarne la sussistenza e consentirne una quantificazione. Quanto al danno non patrimoniale, pronunciandosi in materia di demansionamento e dequalificazione, ma in termini sostanzialmente del tutto pertinenti al caso controverso sotto il profilo dell'onere di allegazione, di recente la Suprema Corte ha ribadito che in tema di risarcimento del danno non patrimoniale derivante da demansionamento e dequalificazione, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, dell'esistenza di un pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare reddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno. Tale pregiudizio non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicché non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo sul lavoratore non solo di allegare il demansionamento ma anche di fornire la prova ex art. 2697 c.c. del danno non patrimoniale e del nesso di causalità con l'inadempimento datoriale (cfr. Cass., sez. lav., n. 21527 del 31 luglio 2024). Nello stesso crinale interpretativo, anche nel caso di danno non patrimoniale derivante dalla lesione dei diritti inviolabili della persona secondo il costante insegnamento del giudice di legittimità la risarcibilità è configurabile a condizione che l'interesse leso abbia rilevanza costituzionale,
13 che la lesione dell'interesse sia grave (nel senso che l'offesa superi la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri di solidarietà sociale), che il danno non sia futile (e, cioè, non consista in meri disagi o fastidi) e che, infine, per quanto qui specificamente rileva, vi sia specifica allegazione del pregiudizio, non potendo assumersi la sussistenza del danno in re ipsa (cfr., in termini, di recente, Cass., Sez. 3, n. 33276 del 29 novembre 2023). In assenza di qualsivoglia attività allegativa, pertanto, la domanda risarcitoria va disattesa.
9. Le spese seguono la regola generale della soccombenza, ex art. 92 c.p.c., e vanno liquidate come in dispositivo, in ossequio ai parametri indicati nelle tabelle allegate al d.m. n. 147/2022, con riguardo allo scaglione di valore della causa. Quanto alla misura delle spese, ritiene il decidente di applicare i valori minimi dello scaglione di riferimento, tenuto conto dell'assenza di attività istruttoria e dell'assoluta semplicità della controversia, tanto nei risvolti in fatto, che in quelli in diritto.


P.Q.M.


Lette le note di discussione scritta ex art. 127 ter c.p.c., definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida in complessivi € 3.689, oltre rimborso forfettario spese generali, i.v.a. e c.p.a., come per legge.
Roma, 4 gennaio 2025 Il giudice Cesare Russo
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