Pubblicato il 06/04/2022

N. 00566/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00892/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

CE - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 892 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Flexicare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Cocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.S.L. di CE, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

Tecoservice S.r.l. e TA individuale Gipi Service di RR NO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della determina dirigenziale n. 158 del 11 maggio 2021, con la quale il Dirigente del Servizio Provveditorato della Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale, dopo aver individuato l'offerta della Flexicare S.r.l. quella con maggior ribasso, ai sensi dell'art. 97 del D. Lgs n. 50/2016, ha escluso la medesima Società dalla procedura di gara ufficiosa indetta per il noleggio, per la durata di cinque anni, di 20 apparecchi per la nebulizzazione di prodotti disinfettanti da destinare alle attività della Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale, sul presupposto che l'offerta da essa presentata appariva anormalmente bassa; e conseguentemente ha aggiudicato la procedura negoziata alla Tecoservice S.r.l., secondo operatore economico in graduatoria;

della nota prot. SSIH/60438 del 1° aprile 2021, con la quale Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale ha chiesto alla Flexicare S.r.l. di fornire spiegazioni dettagliate sull'eccessivo ribasso offerto nella procedura negoziata in oggetto;

della nota prot. SSIH/60580 del 14 aprile 2021, con cui Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale ha chiesto alla Flexicare S.r.l. di dettagliare ulteriormente le giustificazioni sulle relative voci di spesa;

della nota prot. SSIH/60761 del 6 maggio 2021, con cui Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale ha ritenuto le giustificazioni fornite dalla Flexicare S.r.l. insufficienti;

di ogni atto connesso e/o conseguente, esplicito o implicito;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per l'accoglimento della domanda di subentro, nonché per la condanna

al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla Società ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati dalla Flexicare S.r.l. il 4 agosto 2021:

per l’annullamento,

della determina dirigenziale n. 165 del 24 giugno 2021 con la quale Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale ha disposto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione della predetta gara ufficiosa a Tecoservice S.r.l. e la revoca dell’intera procedura di gara ufficiosa, indetta ex artt. 36 comma 2 lett. b) e 95 comma 4 lett. b) del D. Lgs. n. 50 del 2016, per il noleggio, per la durata di cinque anni, di 20 apparecchi per la nebulizzazione di prodotti disinfettanti da destinare alle attività di Sanitaservice ASL LE S.r.l. unipersonale richiamando le motivazioni rese nella nota dell’8 giugno 2021 di comunicazione di avvio del relativo procedimento;

delle determine dirigenziali n. 169 del 2 luglio 2021 e n. 171 del 7 luglio 2021 di Sanitaservice ASL LE S.r.l. unipersonale di indirizzo per l’acquisto di n. 20 apparecchi per la nebulizzazione di prodotti disinfettanti - SANIT EASY e di n. 50 nebulizzatori elettrostatici a batteria -DRY FOGVG38 da destinare alle attività di Sanitaservice ASL LE S.r.l. unipersonale mediante trattativa privata ad affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016;

della determina dirigenziale n. 175 del 19 luglio 2021 di aggiudicazione diretta della predetta fornitura alla TA individuale Gipi Service di RR NO per il prezzo complessivo di € 35.000,00 oltre IVA;

nonché per la condanna

al risarcimento per equivalente del danno subito in conseguenza dell’illegittima revoca della procedura di gara officiosa o, in subordine, al pagamento dell’indennizzo per la revoca ai sensi dell’art. 21 quinquies della L n. 241 del 1990 e ss.mm..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza istruttoria della Sezione n. 1743/2021;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso introduttivo notificato il 1° giugno 2021 e depositato il 9 giugno 2021 la Flexicare S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia anche nelle forme dell’art. 56 c.p.a., la determina dirigenziale n. 158 del 11 maggio 2021 con la quale il Dirigente del Servizio Provveditorato della Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale - società in house dell’A.S.L. di CE - dopo aver individuato l'offerta della Flexicare S.r.l. quella con maggior ribasso ai sensi dell'art. 97 del D. Lgs n. 50/2016, ha escluso la medesima Società dalla procedura di gara ufficiosa indetta, ex art. 36 comma 2 lett. b e 95 comma 4 lett. b) del Decreto Lgs. n. 50/2016, per il noleggio, per la durata di cinque anni, di 20 apparecchi per la nebulizzazione di prodotti disinfettanti da destinare alle attività della Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale, sul presupposto che l'offerta da essa presentata appariva anormalmente bassa e, conseguentemente, ha aggiudicato la procedura negoziata alla Tecoservice S.r.l., secondo operatore economico in graduatoria. Ha, altresì, impugnato la nota prot. SSIH/60438 del 1° aprile 2021 (con la quale Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale ha chiesto alla Flexicare S.r.l. di fornire spiegazioni dettagliate sull'eccessivo ribasso offerto nella procedura negoziata de qua), la nota prot. SSIH/60580 del 14 aprile 2021 (con cui Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale ha chiesto alla Flexicare S.r.l. di dettagliare ulteriormente le giustificazioni sulle relative voci di spesa), la nota prot. SSIH/60580 del 14 aprile 2021 (con cui Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale ha chiesto alla Flexicare S.r.l. di dettagliare ulteriormente le giustificazioni sulle relative voci di spesa), la nota prot. SSIH/60761 del 6 maggio 2021 (con cui Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale ha ritenuto le giustificazioni fornite dalla Flexicare S.r.l. insufficienti), nonché ogni atto connesso e/o conseguente, esplicito o implicito. Ha, in ultimo, chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed il subentro nell’aggiudicazione nonché, in via subordinata, il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla Società ricorrente.

1.1 A sostegno del ricorso introduttivo ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, violazione dell’art. 11 della lettera di invito, violazione dei principi di correttezza, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Costituzione) e del giusto procedimento, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione del principio del contraddittorio.

2. Con decreto cautelare presidenziale n. 333 del 10 giugno 2021 è stata respinta l’istanza di misure cautelari provvisorie monocratiche proposta dalla Flexicare S.r.l. non essendosi ravvisata “la presenza di un pregiudizio di estrema gravità ed urgenza per la Società ricorrente tale da non consentire dilazione neppure sino alla data della prossima Camera di Consiglio della Sezione fissata per il 22 giugno 2021”.

3. Con nota del 15 giugno 2021 la Società ricorrente ha, poi, rinunciato alla domanda cautelare proposta.

4. All’udienza in Camera di Consiglio del 22 giugno 2021 il Presidente, preso atto della rinuncia all'istanza cautelare formulata da parte ricorrente, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo delle cautelari.

5. In data 6 luglio 2021 si è costituita in giudizio Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale chiedendo il rigetto del ricorso.

6. Con motivi aggiunti notificati il 24 luglio 2021 e depositati il 4 agosto 2021, Flexicare S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento, la determina dirigenziale n. 165 del 24 giugno 2021, con la quale Sanitaservice ASL LE S.r.l. Unipersonale ha disposto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione della predetta gara ufficiosa a Tecoservice S.r.l. e la revoca dell’intera procedura di gara ufficiosa, indetta ex artt. 36 comma 2 lett. b) e 95 comma 4 lett. b) del D. Lgs. n. 50 del 2016, per il noleggio, per la durata di cinque anni, di 20 apparecchi per la nebulizzazione di prodotti disinfettanti da destinare alle attività di Sanitaservice ASL Le S.r.l. unipersonale richiamando le motivazioni rese nella nota dell’8 giugno 2021 di comunicazione di avvio del relativo procedimento. Ha, altresì, impugnato le determinazioni dirigenziali n. 169 del 2 luglio 2021 e n. 171 del 7 luglio 2021 di Sanitaservice ASL LE S.r.l. unipersonale di indirizzo per l’acquisto di n. 20 apparecchi per la nebulizzazione di prodotti disinfettanti - SANIT EASY e di n. 50 nebulizzatori elettrostatici a batteria -DRY FOGVG38 da destinare alle attività di Sanitaservice ASL LE S.r.l. unipersonale mediante trattativa privata ad affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016 nonché la determina dirigenziale n. 175 del 19 luglio 2021 di aggiudicazione diretta della predetta fornitura alla TA individuale Gipi Service di RR NO per il prezzo complessivo di € 35.000,00 oltre IVA. Ha chiesto, in ultimo, il risarcimento per equivalente del danno subito in conseguenza dell’illegittima revoca della procedura di gara officiosa e, in subordine, il pagamento dell’indennizzo per la revoca ai sensi dell’art. 21 quinquies della L n. 241 del 1990 e ss.mm..

6.1 A sostegno dei motivi aggiunti proposti ha dedotto le censure così rubricate:

1) illegittimità e nullità della revoca dell’intera procedura negoziata, per violazione dell’art.21 quinquies della Legge n. 241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione, violazione del principio di legittimo affidamento, di imparzialità e trasparenza. difetto di congrua e valida motivazione;

2) illegittimità del provvedimento di revoca della procedura di gara e conseguente diritto al risarcimento del danno; in subordine diritto alla liquidazione dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della Legge n. 241/1990;

3) illegittimità, illogicità e irragionevolezza della determina n. 175 del 19 luglio 2021, per violazione e falsa applicazione della normativa vigente in ambito medico-ospedaliero, violazione delle "linee di indirizzo tecnico SIFO (società italiana farmacisti ospedalieri), del decreto ministeriale dell’ambiente 18 ottobre 2016, del rapporto INAIL 2020 sulle “misure di sicurezza per gli agenti infettivi del gruppo 3 nelle attività sanitarie”.

7. Nelle date, rispettivamente, del 28 e del 29 ottobre 2021 la Sanitaservice ASL LE S.r.l. unipersonale e la Flexicare S.r.l. hanno depositato memorie difensive.

8. Il 5 novembre 2021 la Flexicare S.r.l. ha depositato memorie in replica.

9. Non si sono costituiti in giudizio la A.S.L. di CE e le controinteressate Tecoservice S.r.l. e TA Gipi Service di RR NO.

10. Ad esito dell’udienza pubblica del 17 novembre 2021 questa Sezione, con ordinanza collegiale n. 1743 del 2 dicembre 2021, ha disposto una Verificazione ex art. 66 c.p.a. affidata al Presidente dell’Ordine dei Biologi di CE (o suo delegato dell’Ordine) da espletarsi entro il termine di 60 giorni dalla notificazione o, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa della medesima ordinanza, “al fine di accertare, anche alla luce delle norme tecniche UNI EN ISO specifiche per l’area medica in relazione ai nebulizzatori e ai prodotti disinfettanti (e, tra queste, delle UNI EN 14476, UNI EN 14347, UNI EN 13727, UNI EN 14348, UNI ENI 13624, NF T72-281 e UNI EN 17272), se i prodotti offerti dalla TA Gipi Service di RR NO (poi acquistati a trattativa privata) costituiscano un sistema di disinfezione conforme all’oggetto specifico (come definito dalle determinazioni dirigenziali n. 169 del 2 luglio 2021 e n. 171 del 7 luglio 2021 e dagli altri atti di gara) della procedura di affidamento diretto indetta dalla Sanitaservice ASL LE S.r.l. unipersonale e, in particolare, se siano prodotti utilizzabili negli ambienti sanitari ed ospedalieri ovvero siano prodotti a carattere industriale non destinati ad ambienti sanitari; tanto fornendo anche documentazione a comprova”.

11. Con memorie depositate il 3 marzo 2022 la difesa della Società ricorrente ha rappresentato che “nessun adempimento è stato posto in essere dal RE nominato, né si conosce il motivo del mancato espletamento delle operazioni peritali” chiedendo, al contempo, l’adozione dei “provvedimenti del caso sulla conferma o sostituzione del RE”.

12. All’udienza pubblica del 22 marzo 2022 la causa è stata introitata per la decisione.

13. Il Collegio rileva che la causa non appare ancora matura per la decisione, permanendo la necessità di disporre una Verificazione.

14. Ciò posto, il Tribunale ritiene indispensabile, ai fini del decidere, rinnovare gli incombenti istruttori già statuiti con la menzionata ordinanza di questa Sezione n. 1743/2021, disponendo - nuovamente - ex art 66 c.p.a. una Verificazione, da svolgere nel contraddittorio tra le parti, affidata al Presidente dell’Ordine dei Biologi di CE (o suo delegato dell’Ordine), al fine di accertare, anche alla luce delle norme tecniche UNI EN ISO specifiche per l’area medica in relazione ai nebulizzatori e ai prodotti disinfettanti (e, tra queste, delle UNI EN 14476, UNI EN 14347, UNI EN 13727, UNI EN 14348, UNI ENI 13624, NF T72-281 e UNI EN 17272), se i prodotti offerti dalla TA Gipi Service di RR NO (poi acquistati a trattativa privata) costituiscano un sistema di disinfezione conforme all’oggetto specifico (come definito dalle determinazioni dirigenziali n. 169 del 2 luglio 2021 e n. 171 del 7 luglio 2021 e dagli altri atti di gara) della procedura di affidamento diretto indetta dalla Sanitaservice ASL LE S.r.l. unipersonale e, in particolare, se siano prodotti utilizzabili negli ambienti sanitari ed ospedalieri ovvero siano prodotti a carattere industriale non destinati ad ambienti sanitari; tanto fornendo anche documentazione a comprova.

14.1 Per il compimento della Verificazione si fissa il nuovo termine di 60 (sessanta) giorni decorrente dalla notificazione o, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa, al RE nominato dal Tribunale, della presente ordinanza istruttoria, con espresso avvertimento al RE nominato che, in caso di persistente inottemperanza all’ordine istruttorio impartito dal Tribunale, si procederà alla trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di CE per la valutazione della sussistenza delitto di cui all’art. 328 comma 1 c.p..

Il RE è formalmente diffidato a comunicare tempestivamente e con congruo anticipo alle parti la data, l’ora e il luogo in cui darà avvio alle operazioni di Verificazione.

Il RE, una volta esaurito l’incarico, redigerà una relazione scritta delle operazioni compiute e dell’attività svolta, indicandone chiaramente le conclusioni. Il RE invierà tale relazione alle parti, fissando alle stesse un termine congruo per formulare le eventuali osservazioni. Una volta scaduto il termine per le osservazioni, il RE provvederà al deposito della relazione finale presso la Segreteria di questo T.A.R., previa integrazione dell’elaborato con la menzione delle osservazioni ricevute dalle parti e delle correlative considerazioni dello stesso RE (dando altresì conto dell’eventuale accoglimento delle osservazioni di parte).

Le parti possono indicare propri tecnici, i quali potranno assistere alle operazioni di Verificazione. I nominativi di tali tecnici dovranno essere comunicati al RE in occasione dell’avvio delle operazioni di Verificazione.

Il RE è fin d’ora autorizzato a prendere visione e ad estrarre copia di ogni atto o documento contenuto nel fascicolo d’ufficio e nei fascicoli di parte.

Il RE è altresì autorizzato a richiedere, a qualunque pubblico depositario, ogni atto o documento, non coperto da segreto, utile all’assolvimento dell'incarico.

Va riservata alla decisione definitiva ogni pronuncia sul compenso da liquidare in favore del RE, sulle altre questioni oggetto della causa e sulle spese processuali del giudizio.

15. La trattazione della causa deve essere conseguentemente rinviata alla successiva udienza pubblica indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia CE - Sezione Terza, sospesa ogni pronuncia nel merito, in rito e sulle spese in ordine al ricorso, integrato dai motivi motivi aggiunti, indicato in epigrafe, dispone una Verificazione ex art. 66 c.p.a., affidata al Presidente dell’Ordine dei Biologi di CE (o suo delegato dell’Ordine) nominato RE, nei sensi e nei termini di cui in motivazione, con espresso avvertimento che, in caso di persistente inottemperanza all’ordine istruttorio impartito dal Tribunale, si procederà alla trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di CE per la valutazione della sussistenza del delitto di cui all’art. 328 comma 1 c.p..

Rinvia la causa per il prosieguo all’udienza pubblica del 27 luglio 2022.

Si comunichi alle parti anche non costituite in giudizio e al RE nominato dal Tribunale.

Così deciso in CE nella Camera di Consiglio del giorno 22 marzo 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Anna Abbate, Referendario

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO