Pubblicato il 05/04/2022

N. 00543/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01656/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1656 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
LI ZI, rappresentata e difesa dagli Avvocati Daniela Giuca e Davide Parlatano, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in RI, via Costanzo, n. 1/A;

contro

Comune di RI, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato Maria Antonella Bellanova, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in RI, via per Maruggio, n. 8/A;

per l'annullamento:

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dell'ingiunzione di demolizione di opere edilizie realizzate in assenza del permesso di costruire e ripristino dello stato dei luoghi n. 163 del 2 agosto 2019 - prot. n. 0030978 del 5 settembre 2019, notificata in data 20 settembre 2019, con la quale il Responsabile del Servizio “ Urbanistica e Pianificazione Territoriale e Ambientale ” del Comune di RI ha ordinato alla Sig.ra LI ZI, in qualità di proprietaria dell'immobile, ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, di demolire le opere edilizie abusive (fabbricato residenziale) in località Bosco Ancella nel territorio del Comune di RI, realizzata su terreno di cui al Foglio n. 143, particella n. 5486;

- nonché per l’ordine al Comune di RI di pronunciarsi nei termini di legge sulla istanza di riqualificazione dell’area asseritamente già decaduta dal vincolo;

- per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 22 febbraio 2021:

- del provvedimento prot. n. 49756 del 28 dicembre 2020, con cui il Comune di RI ha respinto l’istanza di sanatoria edilizia del 12 novembre 2019, ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di RI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La ricorrente espone, in particolare:

- che è proprietaria di un terreno in località “Bosco Ancella” nel territorio del Comune di RI (in catasto al Foglio n. 143, particella n. 5486), tipizzato dal P.R.G. del Comune di RI, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale del 13 aprile 1970, n. 103, come zona “Verde Pubblico Attrezzato ”, in cui, secondo le relative N.T.A., sono assentibili le “ sole aree per l’istruzione e le sole aree per attrezzature di interesse comune ”;

- che “ In data 05.02.2019 la Sig.ra LI ebbe a presentare al Comune di RI una richiesta di permesso a costruire in sanatoria ex art. 36 DPR 380/01 e s.m.i., giacché sul medesimo terreno era stata realizzata una piccola abitazione ”;

- che in data 14 marzo 2019 depositava atto di significazione e diffida (prot. n. 9816) avente ad oggetto la richiesta di ritipizzazione di detta area, deducendo che la destinazione a “ Verde Pubblico Attrezzato ” prevista dalle N.T.A. del P.R.G. non è mai stata attuata dal Comune di RI e chiedendone la riclassificazione, con l’adozione di una puntuale variante allo strumento urbanistico, come zona “B” di completamento edilizio;

- che l’istanza di permesso di costruire in sanatoria del 5 febbraio 2019, per la costruzione a piano terra adibita a civile abitazione, veniva respinta dal Comune di RI con provvedimento di diniego prot. n. 14357 del 16 aprile 2019;

- che il civico Ente emanava l’ordinanza di demolizione n. 163 del 2 agosto 2019, con cui ingiungeva, ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, “ la demolizione delle opere edilizie abusive descritte in premessa (fabbricato residenziale) , realizzate in assenza del Permesso di Costruire ”;

- che in data 12 novembre 2019 presentava domanda per il rilascio di un permesso di costruire “per la realizzazione di attrezzature di interesse comune, Centro di Informazioni Turistiche, a sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 ”.

Con il ricorso introduttivo, l’interessata ha impugnato la citata ordinanza n. 163/2019, domandandone l’annullamento.

Ha chiesto, altresì, di ordinare al Comune di RI “ di pronunciarsi nei termini di legge sulla istanza di riqualificazione dell’area già decaduta dal vincolo ”.

Ha dedotto le seguenti censure, così testualmente rubricate:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 9, 31 e 36 del d.P.R. 380/2001 in relazione all’art. 2 della legge n. 1187/68, violazione del giusto procedimento, difetto dei presupposti, eccesso di potere anche per omesso esercizio della funzione amministrativa, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A., violazione dell’art. 2 della legge 241/90.

1.1 - Con ordinanza 16 gennaio 2020, n. 27, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente, “ stante la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 DPR 380/2001 in data 12.11.2019 ”.

1.2 - Con ordinanza 10 novembre 2020, n. 1226, questa Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico del Comune di RI.

In data 13 gennaio 2021, il civico Ente ha prodotto in giudizio apposita documentazione.

1.3 - Con motivi aggiunti depositati il 22 febbraio 2021, la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 48756 del 28 dicembre 2020, con cui il Comune di RI ha respinto l’istanza di sanatoria edilizia del 12 novembre 2019, ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

A sostegno dei motivi aggiunti ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

1) Violazione dell’art. 10- bis legge n. 241 del 1990;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001. Intervenuta formazione del silenzio-assenso. Violazione dell’art. 20, comma 8 del d.P.R. n. 380 del 2001;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione;

4) Violazione di legge ed eccesso di potere. Carenza di istruttoria e di motivazione, stante, in particolare, l’omessa verifica da parte dell’Amministrazione in merito all’urbanizzazione dell’area, con conseguente esclusione della subordinazione dell’edificazione alla previa approvazione di un piano urbanistico attuativo;

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 9, 31 e 36 del d.P.R. 380/2001 in relazione all’art. 2 della legge n. 1187/68, violazione del giusto procedimento, difetto dei presupposti, eccesso di potere anche per omesso esercizio della funzione amministrativa, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A., violazione dell’art. 2 della legge 241/90.

1.4 - Si è costituito in giudizio il Comune di RI, contestando le avverse pretese e chiedendo il rigetto del ricorso.

1.5 - All’udienza pubblica del 6 ottobre 2021, su istanza di parte, la causa è stata introitata per la decisione.

2. - Il ricorso introduttivo è in parte fondato e va accolto, e in parte è infondato e va respinto, nei sensi di cui in prosieguo; i motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti, nei sensi di seguito indicati.

3. - L’azione di annullamento proposta con il ricorso introduttivo avverso l’ordinanza di demolizione n. 163 del 2 agosto 2019 del Comune di RI è infondata e va respinta.

3.1 - La ricorrente assume, essenzialmente, in particolare:

- che il civico Ente non avrebbe dovuto emanare l’ordinanza di demolizione gravata, in pendenza di istanza di riqualificazione dell’area in questione;

- che il vincolo a “ Verde Pubblico Attrezzato ” avrebbe natura giuridica di vincolo preordinato all’esproprio (con la conseguente relativa decadenza a causa dell’inutile decorso dei cinque anni previsti ex lege per la relativa attuazione, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 1187/1968, e l’inerente assenza, allo stato, di alcuna destinazione urbanistica);

- che il lotto in questione avrebbe vocazione edificatoria, essendo inserito in una vasta area completamente urbanizzata con presenza di infrastrutture, “ dissociato ” dalle ragioni che avevano portato all’inserimento oltre cinquanta anni fa in una zona a “ Verde Pubblico Attrezzato ”, e che la destinazione urbanistica di detto lotto sarebbe quella di zona “B”.

3.2 - Ritiene il Collegio che le censure proposte non sono idonee a determinare l’invocata illegittimità dell’impugnata ordinanza di demolizione comunale n. 163/2019.

Ed invero - in disparte ogni considerazione in ordine alla natura giuridica del vincolo a “ Verde Pubblico Attrezzato ” (preordinato all’esproprio ovvero conformativo) e alla conseguente decadenza o meno della destinazione urbanistica impressa dallo strumento urbanistico locale all’area de qua, e fermo restando che la lamentata asserita decadenza dei vincoli espropriativi non implica, ex se , la qualificazione dell’area come edificatoria -, in proposito è sufficiente e dirimente osservare che oggetto della gravata ingiunzione è un fabbricato (nuova costruzione) realizzato in assenza - incontestata - del necessario permesso di costruire, il che rende evidente la natura abusiva delle opere edilizie in questione, ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001: la dedotta pendenza dell’istanza di riqualificazione del 14 marzo 2019 (non espressamente e specificamente definita dal civico Ente) non assurge a requisito inficiante la validità della gravata ordinanza di demolizione nelle more adottata.

La contraria opzione interpretativa (che condurrebbe a riconoscere l’esistenza di un principio generale di “sanabilità del realizzato sine titulo ” al di fuori delle ipotesi normative “tipiche” di sanatoria ovvero eccezionali di condono, secondo il quale, in definitiva, al fine di determinare l’illegittimità o la definitiva inefficacia di un’ordinanza di demolizione, sarebbe sufficiente la mera presentazione un’istanza di riqualificazione/variante urbanistica) condurrebbe all’inammissibile conseguenza che l’eventuale accoglimento dell’istanza di riqualificazione/variante legittimerebbe tout court ex post (e al di fuori, appunto, delle norme di sanatoria “tipiche” ovvero delle eccezionali disposizioni temporanee di condono) il mantenimento di quanto illegittimamente realizzato sine titulo in contrasto con la disciplina edilizia ed urbanistica vigente, sicchè va ripudiata in forza del c.d. metodo “apagogico”.

4. - Fermo quanto innanzi, il ricorso introduttivo va, invece, accolto quanto alla domanda avente a oggetto l’ordine al Comune di RI di pronunciarsi sulla istanza del 14 marzo 2019 di riqualificazione dell’area, limitatamente all’obbligo di provvedere espressamente e specificamente (in senso positivo o negativo).

4.1 - Ed invero, osserva, in linea generale, questa Sezione che, ai sensi dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e ss.mm., la P.A. ha l’obbligo di concludere il procedimento amministrativo, avviato d’ufficio o su istanza di parte, con un provvedimento espresso.

Questo obbligo trova il suo fondamento nel generale dovere di buona amministrazione e di correttezza che deve orientare l’attività amministrativa e dal quale sorge un’aspettativa, in capo all’interessato, di ottenere una risposta esplicita (in senso positivo o negativo) all’istanza presentata.

È stato, in particolare, condivisibilmente osservato che “ l’obbligo giuridico di provvedere da parte della Pubblica Amministrazione (positivizzato in via generale dall’art. 2 della Legge 7 Agosto 1990 n° 241) sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio, essendo il silenzio-rifiuto un istituto riconducibile a inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento, rinvenibile anche al di là di un’espressa disposizione normativa che preveda la facoltà del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte le fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (in tal senso Consiglio di Stato, IV Sezione, 15 Settembre 2014 n. 4696)” (ex multis T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 23 febbraio 2017, n. 328 )>> (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Prima, 6 luglio 2020, n. 701; in termini, T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Prima, 25 giugno 2020, n. 654): in siffatte ipotesi, << la mancata risposta della p.a. viola il “principio generale della doverosità dell’azione amministrativa”, integrato “con le regole di ragionevolezza e buona fede” (T.A.R. Roma (Lazio) sez. II 23 gennaio 2013 n. 788) >>(T.A.R. Campania, Napoli, Sezione Quinta, 29 aprile 2019, n. 2293).

4.2 - Orbene, nel caso concreto posto all’attenzione di questo Collegio, la ricorrente ha sicuramente un interesse qualificato alla espressa e compiuta definizione dell’istanza di riqualificazione de qua .

Non sussiste, nella fattispecie concreta in esame, alcun motivo che giustifichi il perdurante silenzio del Comune di RI (che non può ritenersi superato dal mero riferimento, contenuto nel provvedimento di diniego di sanatoria del 16 aprile 2019, alla necessità a tali fini della preventiva demolizione del fabbricato), che dovrà, pertanto, riscontrare espressamente, specificamente e definitivamente (in senso positivo o negativo, valutando anche la natura giuridica del vincolo in questione), l’istanza di riqualificazione presentata dalla ricorrente.

Il ricorso deve, pertanto, essere accolto in parte qua , esclusivamente nei limiti del delineato obbligo di “risposta” del Comune di RI.

5. - I motivi aggiunti, proposti in corso di causa, vanno accolti, nei sensi di cui in prosieguo.

6. - Occorre, innanzitutto, precisare che non può considerarsi formato l’invocato silenzio - assenso, ex art. 20, comma 8 del d.P.R. n. 380/2001, sulla domanda di permesso di costruire in sanatoria del 12 novembre 2019, trattandosi - in via dirimente - non già di permesso di costruire “ordinario”, ma di permesso di costruire “postumo”, ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

7. - Fermo quanto innanzi, fondata e assorbente è la censura con cui la ricorrente lamenta, essenzialmente, il difetto di adeguata motivazione del provvedimento di diniego di sanatoria prot. n. 49756 del 28 dicembre 2020.

7.1 - Ed invero, in linea generale, osserva il Collegio che il provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 richiede una specifica e compiuta motivazione in ordine all’effettivo contrasto tra l’opera realizzata e la disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della presentazione della domanda, sia al momento di realizzazione delle opere (c.d. “doppia conformità”), e tale contrasto deve essere evidenziato in maniera puntuale e intellegibile, in modo tale da consentire all’interessato di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla regolarizzazione e al mantenimento dell’opera abusiva e di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato, denunciando non solo il difetto della motivazione, ma anche l’eventuale errata interpretazione della disciplina urbanistica ed edilizia valutata con il giudizio di non conformità (arg. ex Consiglio di Stato, Sezione Seconda, 24 agosto 2021, n. 6028; T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Prima, 27 gennaio 2020, n. 77; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione Quarta, 23 marzo 2010, n. 1578).

7.2 - Orbene, nella fattispecie concreta in esame, il provvedimento prot. n. 49756 del 28 dicembre 2020, con cui il civico Ente ha definitivamente respinto l’istanza del 12 novembre 2019, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, relativa - ora - al “ Progetto per la realizzazione di un immobile da adibire ad attrezzature di interesse comune, Centro di Informazione Turistica… ”, si limita a riportare testualmente le inerenti norme delle NN.TT.AA. del P.R.G. comunale vigente, senza - però - esplicitare adeguatamente e puntualmente le concrete ragioni, valutate dall’Amministrazione, dell’effettivo contrasto dell’intervento in questione con dette norme di Piano (ad esempio, in ordine alla effettiva consistenza delle opere medesime), e le specifiche ragioni dell’inapplicabilità della disposizione speciale di cui al citato art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 (“regolarizzazione”, a seguito di accertamento della c.d. “doppia conformità”, di opere già realizzate, originariamente affette da mera “abusività formale”).

8. - Per le ragioni innanzi esposte:

- il ricorso introduttivo va in parte respinto (quanto all’azione di annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 163/2019) e in parte va accolto, limitatamente al delineato obbligo del Comune di RI di provvedere espressamente e definitivamente sull’istanza di riqualificazione urbanistica del 14 marzo 2019, ordinando al Comune medesimo di provvedere espressamente e definitivamente in ordine alla predetta istanza di riqualificazione, entro giorni trenta dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore;

- i motivi aggiunti proposti in corso di causa vanno accolti, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento prot. n. 49756 del 28 dicembre 2020 del Comune di RI, fatte salve le successive determinazioni della P.A..

9. - Sussistono i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, di cui in epigrafe:

- respinge in parte il ricorso introduttivo (quanto all’azione di annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 163/2019 del Comune di RI) e in parte lo accoglie, limitatamente al delineato obbligo del Comune di RI di provvedere espressamente e definitivamente sull’istanza di riqualificazione urbanistica del 14 marzo 2019, e, per l’effetto, ordina al Comune di RI di pronunciarsi espressamente e definitivamente sull’istanza di riqualificazione del 14 marzo 2019, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore;

- accoglie i motivi aggiunti proposti in corso di causa, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 49756 del 28 dicembre 2020 del Comune di RI, fatte salve le successive determinazioni della P.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario, Estensore

Silvio Giancaspro, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Luisa Rotondano	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO