Pubblicato il 27/04/2026

N. 01983/2026 REG.PROV.COLL.

N. 02792/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2792 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
- SICO - Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in relazione alla procedura C.I.G. B7414BE9B0, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano Angelo Cassamagnaghi e Anna Cristina Salzano ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Milano, Via Durini n. 20;

contro

- l’A.S.S.T. - Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei TE HI di Varese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, Via Larga n. 23;
- l’A.S.S.T. - Azienda Socio Sanitaria Territoriale della AL e dell’Alto AR, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
- l’A.S.S.T. - Azienda Socio Sanitaria Territoriale RI, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- di tutti gli atti della “ Procedura di gara per l’affidamento, nella formula dell’accordo quadro, della fornitura a noleggio full service di sistemi per il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare occorrente alla AS TE HI (capofila), all’AS AL e Alto AR e all’AS RI (mandanti) per un periodo di anni 4, con opzione di rinnovo per ulteriori anni 1 ”, e quindi del Bando di gara, del Disciplinare di gara, del Capitolato Speciale, di tutti gli Allegati, nonché di tutti gli atti istruttori, presupposti, preparatori, conseguenti e connessi a quelli sopraindicati, nonché in quanto occorra della determinazione dirigenziale del Direttore S.C. Gestione Acquisti dell’A.S.S.T. dei TE HI n. 897 del 30 maggio 2025;

- delle risposte ai chiarimenti eventualmente intervenute;

- in quanto occorra, del silenzio sull’istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente in data 13 luglio 2025 e sollecitata in data 16 luglio 2025;

- di ogni atto, di contenuto non conosciuto, con il quale l’A.S.S.T. dei TE HI ha stabilito il Progetto di gara;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, anche di natura istruttoria e di programmazione, connesso e/o consequenziale;

- nonché per la condanna delle Aziende sanitarie all’adozione degli atti conseguenti all’invocato annullamento, e in ogni caso al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della determinazione dirigenziale n. 1832 del 7 novembre 2025 del Direttore S.C. Gestione Acquisti dell’A.S.S.T. dei TE HI recante “ Modifica della documentazione di gara e conseguente proroga della scadenza per la presentazione delle offerte relativamente alla procedura di gara aperta, sopra soglia europea, nella formula dell’accordo quadro, della fornitura a noleggio full service di sistemi per ventiloterapia meccanica domiciliare occorrenti alla AS TE HI (capofila), all’AS AL e Alto AR e all’AS RI (mandanti) per un periodo di anni 4, con opzione di rinnovo per ulteriori anni 1 ” e contenente la proroga della scadenza per la presentazione delle offerte alle ore 12:00 del 10 dicembre 2025, della relativa comunicazione del 7 novembre 2025, della documentazione modificata, e quindi del Disciplinare di gara revisionato, del Capitolato Speciale revisionato, nonché di tutti gli atti istruttori, presupposti, preparatori, conseguenti e connessi a quelli sopraindicati, nonché delle comunicazioni del 21 luglio 2025, 30 luglio 2025, 22 agosto 2025, 26 settembre 2025, 8 ottobre 2025 e 23 ottobre 2025, e dei chiarimenti del 23 luglio 2025 e del 22 agosto 2025.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto il decreto n. 796/2025 con cui è stata respinta, inaudita altera parte, la domanda di sospensione proposta dalla società ricorrente con il ricorso introduttivo ed è stata fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.S.S.T. dei TE HI;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Designato relatore il consigliere ON De TA;

Uditi, all’udienza pubblica del 14 aprile 2026, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

TT

1. Con ricorso introduttivo notificato in data 17 luglio 2025 e depositato il 23 luglio successivo, la società ricorrente ha impugnato tutti gli atti della “ Procedura di gara per l’affidamento, nella formula dell’accordo quadro, della fornitura a noleggio full service di sistemi per il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare occorrente alla AS TE HI (capofila), all’AS AL e Alto AR e all’AS RI (mandanti) per un periodo di anni 4, con opzione di rinnovo per ulteriori anni 1 ”.

Con determinazione dirigenziale del Direttore S.C. Gestione Acquisti n. 897 del 30 maggio 2025, l’A.S.S.T. dei TE HI ha indetto una gara, suddivisa in 21 (ventuno) lotti, per la fornitura a noleggio full service di sistemi per ventiloterapia meccanica domiciliare, della durata di quattro anni, con opzione di rinnovo per un ulteriore anno. Antecedentemente all’indizione della procedura, la Stazione appaltante, stante la complessità dell’impianto di gara, ha proceduto a effettuare consultazioni preliminari di mercato nel periodo ottobre-dicembre 2024, al fine di procedere alla stesura del Capitolato di gara; anche la ricorrente SICO S.p.A., quale operatore del settore, ha preso parte alle predette consultazioni preliminari. La procedura in oggetto è stata strutturata nella forma di accordo quadro, prevedendosi l’individuazione di un elenco di operatori economici idonei per ogni singolo lotto di gara, selezionati mediante l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; da tale elenco ciascun medico prescrittore potrà attingere in considerazione delle specifiche esigenze clinico-terapeutiche e organizzative del paziente. Il prezzo applicato alle varie forniture rese dagli operatori selezionati come idonei è quello offerto dal primo classificato, cui gli altri partecipanti dovranno adeguarsi, a pena di esclusione dall’elenco degli operatori economici del lotto tra i quali potranno liberamente attingere i clinici prescrittori. In data 16 giugno 2025, la documentazione di gara è stata pubblicata sulla piattaforma Sintel e il termine di scadenza per la presentazione delle offerte è stato fissato al 1° agosto 2025. In data 13 luglio 2025, la ricorrente SICO, sul presupposto della sussistenza di gravi illegittimità concernenti la procedura comparativa de qua, ha formulato alla Stazione appaltante una istanza di annullamento in autotutela. In assenza di riscontro alla predetta istanza di autotutela, la ricorrente ha proposto ricorso avverso gli atti della procedura di gara indetta dall’A.S.S.T. dei TE HI.

A sostegno del gravame sono state dedotte, in primo luogo, l’indeterminatezza del criterio di aggiudicazione, la violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 108 e 110 del D. Lgs. n. 36 del 2023, la violazione del D.M. 12 gennaio 2017, la violazione del principio della par condicio e della remuneratività dell’offerta, la violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di buon andamento, l’erroneità, l’illogicità e la contraddittorietà.

Ulteriormente sono state dedotte la violazione e falsa applicazione dell’art. 59 del D. Lgs. n. 36 del 2023, la violazione del D.M. 12 gennaio 2017, la violazione del principio della remuneratività dell’offerta, la violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di buon andamento per erroneità, illogicità e contraddittorietà.

Con il decreto n. 796/2025 è stata respinta, inaudita altera parte, la domanda di sospensione proposta dalla società ricorrente ed è stata fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare.

Si è costituita in giudizio l’A.S.S.T. dei TE HI, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

2. Dopo che la Stazione appaltante ha prorogato per due volte la scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura – dapprima la proroga è stata stabilita al 5 settembre 2025 e successivamente al 15 ottobre 2025 –, con la determinazione n. 1832 del 7 novembre 2025 del Direttore S.C. Gestione Acquisti dell’A.S.S.T. dei TE HI è stata modificata la documentazione di gara, con la predisposizione di un Disciplinare e di un Capitolato Speciale revisionati, ed è stato individuato quale nuovo e definitivo termine di scadenza per la presentazione delle offerte il 10 dicembre 2025.

Assumendo l’illegittimità anche di tale rinnovata documentazione di gara, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento, in primo luogo, per illegittimità propria e derivata, per indeterminatezza del criterio di aggiudicazione, per violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 108 e 110 del D. Lgs. n. 36 del 2023, per violazione del D.M. 12 gennaio 2017, per violazione del principio della par condicio e della remuneratività dell’offerta, per violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di buon andamento, per erroneità, per illogicità, per contraddittorietà e per difetto di motivazione e di istruttoria.

Ulteriormente sono state dedotte l’illegittimità propria e derivata, la violazione e falsa applicazione dell’art. 59 del D. Lgs. n. 36 del 2023, la violazione del D.M. 12 gennaio 2017, la violazione del principio della remuneratività dell’offerta, la violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di buon andamento per erroneità, illogicità e difetto di istruttoria.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, la difesa dell’A.S.S.T., dopo aver segnalato che la società ricorrente, pur avendo proposto i ricorsi oggetto di scrutinio, ha presentato domanda di partecipazione alla procedura unitamente ad altri dieci operatori del settore, ha eccepito, in via preliminare, l’improcedibilità del ricorso introduttivo e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per carenza di interesse, non essendosi al cospetto di clausole di gara immediatamente escludenti, mentre nel merito ha chiesto il rigetto dei gravami; la difesa della ricorrente ha replicato alle predette eccezioni, deducendone l’infondatezza, e ha insistito per l’accoglimento dei ricorsi.

Alla pubblica udienza del 14 aprile 2026, il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto in decisione la controversia.

TT

1. In via preliminare, deve essere dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo, giacché attraverso la determinazione n. 1832 del 7 novembre 2025 del Direttore S.C. Gestione Acquisti dell’A.S.S.T. dei TE HI è stata modificata l’originaria documentazione di gara, con la predisposizione di un Disciplinare e di un Capitolato Speciale revisionati, discendendone di conseguenza la carenza di attualità delle contestazioni proposte avverso la primigenia versione della lex specialis, stante il suo definitivo superamento a seguito dell’adozione della nuova determinazione che ha modificato le regole della procedura competitiva, sulla quale soltanto si concentra, allo stato, l’interesse concreto e attuale della ricorrente SICO a una decisione.

2. Passando all’esame del ricorso per motivi aggiunti, lo stesso, come eccepito dalla difesa dell’A.S.S.T. dei TE HI, è inammissibile per carenza di interesse.

3. La società ricorrente ha impugnato la lex specialis della gara bandita dall’A.S.S.T. dei TE HI, come revisionata per mezzo della determinazione dirigenziale n. 1832 del 7 novembre 2025, poiché, a suo giudizio, le previsioni poste a fondamento della procedura impedirebbero la partecipazione alla gara degli operatori del settore o, comunque, renderebbero impossibile ogni calcolo di convenienza tecnica ed economica in capo ai potenziali concorrenti, in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale che riconduce al novero delle “ clausole immediatamente escludenti ” anche quelle regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale.

In particolare, la ricorrente contesta la lex specialis nella parte in cui – in presenza di un accordo quadro finalizzato alla selezione di una pluralità di aggiudicatari al fine di consentire al medico prescrittore la libertà di scegliere il dispositivo per ventiloterapia meccanica domiciliare più idoneo per il paziente nell’ambito di un elenco di fornitori idonei – impone quale unico prezzo della fornitura da corrispondere in favore di tutti i concorrenti selezionati quello offerto dall’operatore collocato al primo posto della graduatoria, individuato sulla base dell’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Più nello specifico, viene contestato il disposto dell’art. 30 del Disciplinare di gara revisionato, con cui si è stabilito che la “ procedura è riconducibile al c.d. Accordo Quadro, disciplinato dall’art. 59 del D. Lgs. 36/2023, pertanto non prevede l’aggiudicazione ad un unico aggiudicatario per singolo lotto, bensì l’individuazione di un elenco di operatori economici idonei. L’idoneità all’Accordo Quadro avverrà per singolo lotto nella sua interezza, mediante applicazione del criterio di cui all’art. 108, comma 2, del D. Lgs. 36/2023 (offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo 70/30). Da tale elenco ciascun clinico prescrittore potrà attingere in considerazione delle specifiche esigenze clinicoterapeutiche ed organizzative del paziente. Ogni lotto prevede la possibilità di plurimi affidamenti nei confronti degli operatori economici ritenuti idonei. Concluse le operazioni di gara (fase amministrativa, tecnica ed economica) verrà stilata una graduatoria utile al fine di definire il prezzo da applicare alla fornitura di ciascun lotto. Il prezzo che sarà applicato sarà quello offerto dall’operatore economico che risulterà primo in graduatoria. Sarà facoltà di tutti gli altri operatori economici partecipanti al lotto di adeguarsi o meno a tale prezzo. Il mancato adeguamento comporterà l’esclusione dall’elenco degli operatori economici del lotto tra i quali potranno liberamente attingere i clinici prescrittori ” (all. 17 al ricorso).

In tal modo, a giudizio della società ricorrente, i fornitori selezionati, fatto salvo l’operatore primo graduato, sarebbero costretti a eseguire la propria prestazione, avente caratteristiche qualitative differenti da quella del predetto primo classificato, al prezzo offerto da quest’ultimo, con conseguente snaturamento del richiamato criterio di selezione delle offerte e con un evidente squilibrio tra il valore della fornitura effettuata in favore dei pazienti e il ritorno economico generato dalla medesima; inoltre, trattandosi di accordo quadro con più operatori senza riapertura del confronto competitivo, non sarebbero state indicate le percentuali di affidamento della fornitura ai diversi soggetti offerenti, in violazione del disposto dell’art. 59, comma 1, del D. Lgs. n. 36 del 2023, nella versione vigente ratione temporis.

Di conseguenza, la lex specialis della procedura de qua conterrebbe delle clausole che impedirebbero la presentazione di un’offerta consapevole, tenuto conto che sarebbe impossibile effettuare un calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, nonché vi sarebbero gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta. La presenza di clausole asseritamente escludenti imporrebbe dunque l’immediata impugnazione della legge di gara, come stabilito dalla consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

4. La prospettazione attorea non è condivisibile, in quanto non sono qualificabili come “ immediatamente escludenti ” le richiamate clausole della gara bandita dall’A.S.S.T. dei TE HI per la fornitura a noleggio full service di sistemi per il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

La consolidata giurisprudenza annovera tra le « “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) [;] il ricorrente deve dimostrare, in via pregiudiziale, il suo interesse ad agire, provando di non aver potuto presentare l’offerta, in ragione dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis di gara, ovvero di non avere potuto presentare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva, e dimostrare, nel merito, l’illegittimità della legge di gara, provando che tale impossibilità è comune alla maggioranza delle imprese operanti nel settore » (Consiglio di Stato, V, 24 marzo 2026, n. 2465).

Ancora più dettagliatamente, si è rilevato che « “possono farsi rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti di un bando di gara le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto), nonché i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.) e gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza <<non soggetti a ribasso>>”(cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2025 n. 1829). La giurisprudenza amministrativa ha, altresì, sottolineato come la prova della natura escludente della clausola debba essere assai rigorosa (Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2024 n. 4654) e debba essere fornita dalla parte che intende farla valere per ottenere l’annullamento della lex specialis » (Consiglio di Stato, IV, 24 febbraio 2026, n. 1479).

Non possono invece ritenersi preclusive in assoluto di un’utile partecipazione quelle previsioni che impattano sulla mera convenienza economica dell’operatore, giacché è stato evidenziato che « l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Per il resto, si tratta di scelte amministrative che rientrano nella discrezionalità della amministrazione che con la lex specialis si autodetermina in relazione al proprio fabbisogno di approvvigionarsi, a un prezzo che stima ragionevole, di beni o servizi » (Consiglio di Stato, V, 29 ottobre 2025, n. 8625; IV, 24 aprile 2024, n. 3738; V, 18 marzo 2019, n. 1736).

Inoltre, « la verifica del valore escludente della clausola nelle concrete fattispecie deve essere effettuata con estremo rigore in considerazione della natura eccezionale della immediata impugnabilità della legge di gara. Si è, così, ritenuto che per potersi definire “immediatamente escludente” la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto » (Consiglio di Stato, V, 19 marzo 2026, n. 2359).

Le illegittimità che affliggerebbero, a giudizio della ricorrente, alcune clausole della legge di gara – ossia (i) il meccanismo di determinazione del prezzo finale della fornitura e (ii) la mancata indicazione delle percentuali di ordinativi garantite agli affidatari – non impediscono la formulazione di un’offerta sostenibile e competitiva, poiché l’istituto dell’accordo quadro comporta per definizione alcuni peculiari profili di aleatorietà, considerato che al concorrente è nota la misura massima delle prestazioni che potrebbe dover erogare in favore del committente, ma non può conoscere con certezza le prestazioni che gli verranno effettivamente richieste, dipendendo queste dai singoli ordinativi, incerti sia nell’an che nel quantum (cfr. Corte di Giustizia U.E., IV, 17 giugno 2021, causa C-23/20; Consiglio di Stato, III, 14 gennaio 2025, n. 264).

A tal proposito, nella fattispecie de qua, pur essendosi al cospetto di una procedura strutturata in forma di accordo quadro da concludere con più operatori economici senza riapertura del confronto competitivo (cfr. art. 59, comma 4, del D. Lgs. n. 36 del 2023), non si ritiene che la mancata indicazione delle “ percentuali di affidamento ai diversi operatori economici ” che saranno selezionati (introdotta nel comma 1 del citato art. 59, come novellato a seguito del D. Lgs. n. 209 del 2024 - c.d. “ Decreto correttivo ”) si ponga in contrasto con la normativa applicabile, tenuto conto che ogni concorrente ritenuto idoneo può essere chiamato a fornire il fabbisogno totale indicato nel Capitolato speciale revisionato con riguardo ai singoli lotti (all. 18 al ricorso, pagg. 8-10), secondo quanto stabilito dall’art. 30 del Disciplinare di gara revisionato (“ L’idoneità all’Accordo Quadro avverrà per singolo lotto nella sua interezza (…). Da tale elenco ciascun clinico prescrittore potrà attingere in considerazione delle specifiche esigenze clinicoterapeutiche ed organizzative del paziente. Ogni lotto prevede la possibilità di plurimi affidamenti nei confronti degli operatori economici ritenuti idonei ”). Per tale ragione, l’operatore partecipante deve formulare la propria offerta considerando la possibilità di dover eseguire l’integrale fornitura del sistema di ventiloterapia per ciascun lotto per il quale intende concorrere.

Neppure la possibile rideterminazione del prezzo della commessa in sede attuativa impedisce la formulazione di un’offerta adeguata e consapevole, visto che si tratta di una circostanza – oltretutto neppure di certa verificazione, come si specificherà di seguito – estranea alla fase predisposizione dell’offerta stessa, rilevando soltanto all’atto dell’erogazione della fornitura, che il concorrente selezionato può comunque rifiutarsi di eseguire, ove non lo ritenesse conveniente, essendo stata sancita la facoltà per tutti gli operatori economici partecipanti al lotto di non adeguarsi al prezzo offerto dall’operatore economico risultante primo in graduatoria (art. 30 del Disciplinare di gara revisionato, pag. 41/74).

Peraltro, essendo la gara finalizzata a individuare più operatori, risultano incrementate le possibilità della ricorrente di essere selezionata, pure se non dovesse presentare l’offerta migliore in assoluto; in aggiunta, la mancanza di una vera e propria graduatoria – salvo che per l’individuazione del prezzo delle prestazioni oggetto dell’appalto, parametrato a quello offerto dal primo graduato – consente anche agli offerenti meno performanti di eseguire la fornitura in oggetto, che potrebbe pure essere, come già rilevato, quantitativamente più consistente rispetto a ciò che viene richiesto ai concorrenti che li precedono nella graduatoria.

Infine, avendo preso parte alla procedura in questione undici operatori qualificati del settore (compresa la stessa ricorrente), se ne deve dedurre l’oggettiva assenza nella lex specialis di clausole aventi portata immediatamente escludente (cfr., sul rilievo di tale elemento, Consiglio di Stato, III, 29 luglio 2025, n. 6717; IV, 24 aprile 2024, n. 3738).

Sulla scorta dei richiamati presupposti non può ritenersi oggettivamente impeditiva dell’utile partecipazione alla gara de qua la circostanza che il prezzo della fornitura imposto a tutti gli offerenti risulterà pari a quello indicato dall’operatore collocato al primo posto della graduatoria; deve poi ulteriormente sottolinearsi che nessuna lesione si produrrebbe in capo alla ricorrente laddove la medesima dovesse classificarsi al primo posto della graduatoria, come pure la predetta concorrente nessun pregiudizio subirebbe nel caso dovesse classificarsi in prima posizione un operatore che avesse proposto un prezzo identico o addirittura superiore a quello indicato dalla suddetta ricorrente, potendo quest’ultima beneficiare persino di un corrispettivo maggiore rispetto a quello esposto nella propria offerta, visto che “ il prezzo che sarà applicato sarà quello offerto dall’operatore economico che risulterà primo in graduatoria ” (art. 30 del Disciplinare di gara revisionato, pag. 41/74: all. 17 al ricorso).

In ordine poi alla mancata indicazione delle percentuali di affidamento della fornitura ai diversi soggetti offerenti deve ribadirsi quanto rilevato in precedenza, ovvero che deve considerarsi la possibilità che ogni operatore selezionato possa essere chiamato a fornire l’intero quantitativo previsto per lo specifico lotto interessato. In ogni caso, anche a voler opinare diversamente, siffatta “ omissione ” non rappresenta comunque un pregiudizio certo e immediato, in quanto ove all’esito della gara fosse individuata soltanto la ricorrente quale unico soggetto aggiudicatario, nessun problema di quote di fornitura si porrebbe, non essendoci altri operatori in grado di eseguire l’appalto: la possibilità di selezionare un unico offerente è confermata indirettamente dall’art. 36 del Disciplinare revisionato, secondo il quale “ qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, la stazione appaltante può decidere, entro 30 giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte, di non procedere all’aggiudicazione ” (all. 17 al ricorso, pag. 66/74), ammettendo quindi implicitamente l’aggiudicazione in presenza di una sola offerta idonea.

Per le suesposte ragioni, il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile per carenza attuale di lesività delle prescrizioni della lex specialis oggetto di impugnazione.

5. Una ulteriore concorrente (e autonoma) ragione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti è rappresentata dalla circostanza che la ricorrente, prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, ha inoltrato la propria domanda di partecipazione alla gara (all. 5_4 dell’A.S.S.T.), formulando un’offerta da presumersi satisfattiva per essa proponente, stante l’irrevocabilità di tale offerta sancita dall’art. 17, comma 6, del D. Lgs. n. 36 del 2023.

In tal modo la ricorrente ha dato la prova, per facta concludentia, di essere nella condizione di presentare un’offerta congrua e remunerativa, non soltanto da un punto di vista oggettivo, ma anche soggettivo.

Come già rilevato in precedenza, l’attribuzione di un carattere oggettivo alla nozione di “ clausola immediatamente escludente ” – cui conseguono gli specifici oneri e modalità di impugnazione – impone altresì la necessità di verificare se la previsione della lex specialis impedisca con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta possibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile (sulla necessità che si tratti di un impedimento certo e attuale e non meramente eventuale, cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 245 del 22 novembre 2016); naturalmente, laddove vi sia una pluralità di offerte non si può ravvisare la natura escludente delle clausole del bando, dato che altri operatori sono comunque riusciti a presentare delle proposte, ritenendo di poter trarre un utile dall’appalto e di riuscire ad eseguirlo senza particolari problemi (per Consiglio di Stato, III, 29 luglio 2025, n. 6717, la partecipazione di altri operatori “ costituisce un indice oggettivamente apprezzabile della portata non immediatamente escludente degli atti di gara ”).

A maggior ragione ciò deve valere nelle situazioni in cui l’operatore che ha impugnato le clausole del bando, asseritamente escludenti, ha poi presentato una regolare offerta, ammessa al confronto competitivo (per Consiglio di Stato, V, 29 ottobre 2024, n. 8625, sebbene debba ammettersi la legittimazione all’impugnazione immediata del bando da parte dell’operatore economico che abbia poi partecipato alla gara, siffatta partecipazione costituisce comunque un indice molto serio della portata non immediatamente escludente degli atti di gara). Nella presente fattispecie, la parte ricorrente, attraverso la presentazione della domanda di partecipazione, ha formulato un’offerta valida e pienamente remunerativa (non essendovi puntuali e documentate contestazioni in senso contrario), in tal modo smentendo, seppure implicitamente, le critiche che essa stessa ha rivolto avverso la lex specialis di gara.

Oltretutto, nel caso in cui la presentazione della domanda di partecipazione avvenga contestualmente all’impugnazione del bando, si pone anche la necessità di verificare la persistenza delle condizioni dell’azione, declinate in relazione alla concretezza e attualità dell’interesse e alla sua disponibilità. La partecipazione alla gara si pone alla stregua di un fatto incompatibile con l’azione proposta avverso il bando, poiché le due (contrapposte) utilità perseguite – accoglimento del ricorso e aggiudicazione – rischiano di elidersi a vicenda, impedendo alla parte di ottenere qualsivoglia vantaggio giuridicamente apprezzabile. Difatti, l’accoglimento del ricorso contro il bando porrebbe nel nulla le chance di aggiudicazione, venute in essere in seguito alla presentazione dell’offerta (la chance è considerata un’utilità intermedia autonomamente tutelata: Corte costituzionale, sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019, che richiama anche Corte di Giustizia U.E., IV, ord. 14 febbraio 2019, causa C-54/18). Né in presenza di un diritto di azione di natura disponibile può essere affidato al giudice il compito di attribuire prevalenza alla domanda avanzata in sede giurisdizionale piuttosto che all’interesse a ottenere l’aggiudicazione della gara per la quale si è presentata la domanda, dovendo peraltro considerarsi che il bene della vita finale è rappresentato dall’aggiudicazione della gara e non dall’accoglimento del ricorso, utilità di natura meramente strumentale (cui potrebbe non far seguito la riedizione della procedura).

Non può quindi condividersi quella giurisprudenza che assume l’irrilevanza, ai fini della sussistenza dell’interesse alla decisione del ricorso, della presentazione della domanda di partecipazione, sul presupposto che permarrebbe in ogni caso l’interesse dell’operatore economico a partecipare a una gara in grado di garantirgli astrattamente un adeguato utile d’impresa, non potendo lo stesso essere costretto a formulare un’offerta antieconomica (Consiglio di Stato, V, 25 novembre 2019, n. 8037; T.A.R. Lazio, Roma, III, 26 giugno 2019, n. 8341; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 12 febbraio 2018, n. 404); in tal modo, oltre a non considerare adeguatamente gli approdi giurisprudenziali che affermano la tassatività delle ipotesi di immediata impugnabilità del bando di gara, si pone in discussione lo stesso principio dispositivo che regola il processo amministrativo: si attribuisce esclusivamente alla parte la scelta delle modalità più idonee al perseguimento dei suoi legittimi interessi, disponendo la medesima del diritto di azione in rapporto alle utilità sostanziali perseguibili. In tal modo, tuttavia, può essere lesa la stessa posizione giuridica dell’operatore ricorrente, che potrebbe vedersi annullare la gara, pur in presenza di una – nel frattempo – intervenuta aggiudicazione in suo favore, in aperta violazione delle condizioni dell’azione (l’aggiudicatario non ha l’interesse ad agire per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore). Nemmeno può ritenersi che l’ordinamento garantisca la possibilità di prendere parte a una gara retta da clausole illegittime non escludenti (nel senso ampio inteso dalla giurisprudenza) e che però rendono poco conveniente la partecipazione, riconoscendo successivamente, ad aggiudicazione avvenuta, l’interesse giuridicamente tutelato a ottenere la rimozione di tali prescrizioni “ pregiudizievoli ”, tenuto conto che l’operatore economico non è obbligato a prendervi parte e laddove ritenga di partecipare se ne assume liberamente i rischi, con le eventuali conseguenze sfavorevoli. In tal senso, può richiamarsi la consolidata giurisprudenza, che non consente l’impugnazione della lex specialis a soggetti che non hanno partecipato alla procedura selettiva – tranne in presenza di clausole escludenti (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9) – da cui si ricava, per converso, che il partecipante aggiudicatario non può più mettere in discussione eventuali illegittimità della gara riguardanti la sfera della “ remuneratività ” dell’offerta, non avendo alcun interesse giuridicamente tutelato in proposito, visto che, con la presentazione della domanda di partecipazione – da cui, come già rilevato, non può liberamente recedere –, ha evidentemente operato una valutazione di redditività della propria proposta negoziale, accettando pertanto senza riserve le condizioni in tal modo imposte attraverso la lex specialis (cfr., sul dovere di diligenza del concorrente e sul rispetto da parte sua dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, Consiglio di Stato, III, 27 gennaio 2026, n. 661). Quindi, il conseguimento del bene della vita impedisce il sindacato sulla correttezza della procedura, non essendo ammessa una verifica della legittimità dell’azione amministrativa in senso oggettivo o comunque finalizzata a garantire il perseguimento di risultati estranei al perimetro delle norme processuali presenti nell’ordinamento (cfr., sull’ampia discrezionalità del legislatore nel conformare gli istituti processuali e sulla non assolutezza del diritto di agire in giudizio di cui all’art. 24 Cost., Corte costituzionale, sentenze n. 271 del 13 dicembre 2019 e n. 94 del 4 maggio 2017); si deve infatti sottolineare come i caratteri del processo amministrativo sono stati strutturati dal legislatore considerando che nello stesso trovano composizione e soddisfazione non soltanto interessi privati, ma anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti, sicché, pur essendo un processo di parte, il suo svolgimento non appartiene alla assoluta disponibilità dei soggetti presenti nel giudizio, ma è sottoposto a delle regole che, per alcuni aspetti, hanno carattere inderogabile (cfr., sul potere di verifica ex officio delle condizioni dell’azione, Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; altresì, Consiglio di Stato, IV, 28 novembre 2025, n. 9384; IV, 4 agosto 2025, n. 6897; V, 21 febbraio 2025, n. 1456).

Infine, nel caso in cui il partecipante alla selezione non dovesse aggiudicarsela, nessun vulnus al suo diritto di difesa sarebbe arrecato dalla non immediata impugnabilità delle clausole solo potenzialmente lesive (e quindi non escludenti), tenuto conto che “ nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale ” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; altresì, Consiglio di Stato, III, 27 gennaio 2026, n. 661; III, 4 marzo 2019, n. 1491; 26 febbraio 2019, n. 1350; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 2 luglio 2025, n. 2516).

6. Alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

7. Per ragioni di completezza, deve comunque segnalarsi che il predetto gravame è comunque infondato anche nel merito.

7.1. Il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare posto a gara si caratterizza per dover essere erogato presso il domicilio degli assistiti, che sono soggetti portatori di svariate patologie croniche e bisognevoli di peculiari e differenti trattamenti che soltanto il medico prescrittore è in grado di individuare; per tale ragione al medico deve essere riconosciuta la facoltà di scegliere e individuare il presidio che meglio si adatti alle esigenze cliniche e terapeutiche del proprio paziente, al fine di offrire le migliori opzioni di trattamento. Tuttavia per garantire la libertà prescrittiva del medico in vista della migliore tutela della salute dei pazienti (nel rispetto dell’art. 32 della Costituzione), unitamente alla necessità di perseguire la razionalizzazione della spesa sanitaria (anche considerando i connessi risvolti organizzativi), si rende necessaria l’individuazione di un prezzo unico da applicare ai contratti attuativi. Ove non fosse imposto un prezzo unico di fornitura, si indurrebbero i medici, al fine di non aggravare i costi del servizio sanitario, a optare per il sistema meno costoso, a prescindere dalla maggiore o minore appropriatezza terapeutica del presidio utilizzato, provocando seri rischi per la salute degli assistiti e vanificando, con riguardo alla posizione degli operatori offerenti, la predisposizione delle soluzioni tecnicamente più evolute e qualificate nel caso presentino un costo superiore rispetto alle offerte meno performanti. Verrebbe altresì snaturato il meccanismo dell’accordo quadro con più operatori, divenendo nella sostanza una procedura di scelta del contraente sulla base del prezzo più basso e risultando nei fatti del tutto irrilevante (o quasi) la qualità tecnica delle proposte degli offerenti. Non è perciò incompatibile con la struttura dell’accordo quadro la previsione, nella fattispecie de qua, della deroga all’ordine fra imprese come risultante dalla graduatoria finale di gara per rispettare la prescrizione del medico in relazione alla fornitura di apparecchi in ambito sanitario, in vista della garanzia della continuità assistenziale dei pazienti già in cura (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 3 maggio 2019, n. 994). Del resto, “ una volta definite le esigenze di sanità pubblica che la procedura mira a soddisfare per il preminente interesse pubblico (…), è l’offerta che deve adeguarsi alla domanda e non viceversa quest’ultima, paradossalmente, a dover adattarsi all’offerta ” (Consiglio di Stato, III, 1° febbraio 2022, n. 709).

Al fine di evitare le segnalate conseguenze negative, la lex specialis predisposta dall’A.S.S.T. dei TE HI, nel rispetto delle caratteristiche essenziali dell’accordo quadro multioperatore, ha demandato la scelta del sistema oggetto di fornitura in capo al medico curante, senza aggravio di costi per il servizio sanitario (cfr. art. 30 del Disciplinare di gara revisionato: all. 17 al ricorso). Sul punto può richiamarsi la giurisprudenza di questo Tribunale, secondo la quale l’erogazione di un dispositivo medico non può che avvenire dietro specifica indicazione del medico curante, quale unico soggetto in grado di valutare la necessità terapeutica del paziente e quindi la bontà del dispositivo da utilizzare nella cura (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 18 maggio 2020, n. 833; più di recente, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 7 luglio 2025, n. 2571).

Operando il meccanismo di adeguamento del prezzo in fase di esecuzione della fornitura, ossia in uno stadio successivo e autonomo rispetto al momento di selezione dei contraenti, nessuna violazione degli artt. 108 e 110 del D. Lgs. n. 36 del 2023 può ritenersi sussistente, giacché la valutazione delle offerte e la connessa verifica di congruità sono propedeutiche all’aggiudicazione e quindi non interferiscono con l’adeguamento del prezzo riferibile alla fase di erogazione della fornitura e che, come rilevato in precedenza, potrebbe essere anche più favorevole per l’operatore classificato in posizione deteriore.

Al settore interessato dalla gara oggetto di controversia, ossia quello delle forniture di dispositivi sanitari a pazienti in cura, non può poi essere applicato il principio generale espresso da A.N.A.C. nelle proprie F.A.Q. – “ non è possibile richiedere l’adeguamento di tutte le offerte alle condizioni proposte dal primo aggiudicatario, ciò sia nel caso in cui il criterio di aggiudicazione dell’accordo quadro sia stato quello del minor prezzo che quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto altrimenti non sarebbe garantita la corretta esecuzione delle opere e comunque la qualità delle prestazioni ” (all. 8 al ricorso) – perché non viene chiarito se tale adeguamento è stato previsto dalla lex specialis oppure è stato imposto ex post ai soggetti aggiudicatari, né risulta indicata la tipologia di appalto oggetto del quesito, dovendosi ribadire le peculiarità di un accordo quadro multioperatore in ambito sanitario in cui la prestazione deve essere erogata salvaguardando la libertà prescrittiva del medico al fine di tutelare la salute delle persone, quale diritto fondamentale garantito dall’art. 32 della Costituzione (per tale ragione anche la soluzione fornita da T.A.R. Veneto, III, ord. 8 aprile 2026, n. 223, riguardante una gara per la manutenzione e assistenza tecnica di apparecchiature biomediche, non sembra estensibile alla fattispecie trattata nel presente giudizio).

Da ultimo, non può omettersi di ribadire che gli operatori economici aggiudicatari avranno la facoltà di non adeguarsi al prezzo offerto dal primo graduato e rinunciare alla commessa, restando così la scelta in ordine alla convenienza della prestazione in capo all’impresa selezionata, che potrà effettuare le proprie soggettive valutazioni, senza essere costretta a eseguire la fornitura in perdita.

7.2. Neppure fondata è la censura con cui si assume la violazione della norma che impone la previsione delle percentuali di affidamento ai diversi operatori economici, poiché, come rilevato in precedenza, potendo ogni concorrente idoneo essere chiamato a fornire il fabbisogno totale della commessa, come stabilito dall’art. 30 del Disciplinare di gara revisionato (all. 17 al ricorso), ciascuno di essi deve formulare la propria offerta considerando la possibilità di dover eseguire l’integrale fornitura del sistema di ventiloterapia per ciascun lotto per il quale intende concorrere.

Peraltro, una condivisibile giurisprudenza ha comunque affermato che negli appalti che hanno a oggetto la fornitura di dispositivi sanitari, l’obbligo di predeterminare le percentuali di affidamento negli accordi quadro non può essere inteso in maniera rigida, ma deve necessariamente essere contemperato con il fondamentale principio di appropriatezza terapeutica, posto a garanzia della salute degli individui (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 3 novembre 2025 n. 475).

8. In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

9. Le spese di giudizio, avuto riguardo al complessivo andamento della controversia e alle sue peculiarità, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo e inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, come indicati in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 14 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

BR AT, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

ON De TA, Consigliere, Estensore

L'NS	IL PRESIDENTE
ON De TA	BR AT

IL SEGRETARIO