Pubblicato il 24/03/2026

N. 02465/2026REG.PROV.COLL.

N. 06669/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6669 del 2025, proposto da
- IM, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B4F57D8EBF, B4F57D9F92, B4F57DA06A, rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Sablone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Oice - Associazione delle Organizzazioni di Ingegneria, Architettura e di Consulenza Tecnico-Economica, non costituita in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Autostrade per L’Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police, Paul Simon Falzini, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

nei confronti

Rti Bureau Veritas Nexta S.r.l., Rti Società Iniziative Nazionali Autostradali Sina S.p.A., Rti Tecno Piemonte S.p.A., Rti Tecnolab S.r.l., Rti Labortest S.r.l., non costituiti in giudizio;
PR S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 10497/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di PR S.p.A. e di Autostrade per L’Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2025 il Cons. NA TI e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso presentato al T.a.r. per il Lazio il Consorzio Italiano Manutenzione (d’ora in poi anche semplicemente IM o Consorzio) ha impugnato la procedura aperta, per l’affidamento di accordi quadro aventi ad oggetto il servizio relativo alla sorveglianza delle opere d’arte in gestione ad Autostrade per l’Italia s.p.a. (d’ora in poi anche SP), ai sensi delle ll.gg ponti (d.m. 204/2022) e delle ll.gg gallerie (d.m. 247/2022), e delle prove e indagini a supporto del servizio di sorveglianza, pubblicata su GUEE OJ S 250/2024 del 24/12/2024, indetta da Autostrade per l’Italia S.p.A.

1.1. La gara de qua , era stata suddivisa nei seguenti lotti:

“Lotto 1 – Tratte di competenza della Direzione 1° Tronco - Genova e Direzione 2° Tronco – Milano - CIG B4F57D8EBF - codice NUTS ITC33, ITC4C;

Lotto 2 - Tratte di competenza della Direzione 3° Tronco – Bologna, Direzione 4° Tronco – Firenze e Direzione 9° Tronco – Udine - CIG B4F57D9F92 - codice NUTS ITH55, ITI14, ITH42;

Lotto 3 - Tratte di competenza della Direzione 5° Tronco – Fiano Romano, Direzione 6° Tronco – Cassino, Direzione 7° Tronco – Pescara e Direzione 8° Tronco – Bari - CIG B4F57DA06A - Codice NUTS ITI43, ITI45, ITF13 e ITF47”.

1.2. La durata di ciascun accordo quadro era fissata in cinque anni, decorrenti dalla data di sottoscrizione dell’accordo quadro medesimo, intendendosi per “durata” dell’accordo quadro il periodo entro il quale SP potrà affidare gli interventi che si renderanno necessari e nei cui ordinativi saranno definiti i termini di esecuzione delle prestazioni affidate, con conseguente validità dell’accordo quadro per il periodo di vigenza dei medesimi.

Tra i requisiti di partecipazione alla gara vi era, non soltanto il possesso di un fatturato globale maturato nel triennio precedente alla pubblicazione del bando di importo corrispondente al valore di ogni singolo lotto, ma, anche il possesso di requisiti di capacità tecnico-professionale che imponevano l’esecuzione di servizi, in tesi di parte appellante, identici a quelli oggetto di affidamento, per importi tra € 6,2 ml ed € 12,5 ml.

2. Il Consorzio con il ricorso di prime cure lamentava l’illegittimità della procedura nella misura in cui quest’ultima:

- aveva suddiviso la gara in tre soli macro-lotti di importo irragionevolmente elevato e per ambiti territorialmente non omogenei ed incongrui;

- aveva incrementato esponenzialmente la soglia dei requisiti di partecipazione richiesti, pur a fronte di servizi semplici, ripetitivi e standardizzati, imponendo la pregressa esecuzione di servizi di ingegneria per importi abnormi e non giustificati;

- con riguardo ai requisiti di capacità tecnico-professionale, aveva richiesto la dimostrazione dell’espletamento di servizi sostanzialmente identici a quelli oggetto di affidamento, escludendo la possibilità di far valere incarichi di ingegneria di analoga valenza;

- aveva sovrapposto i requisiti soggettivi di partecipazione con i criteri di attribuzione del punteggio, avendo previsto l’assegnazione di ben 50 punti tecnici (sui 90 massimi attribuibili) in base alle esperienze pregresse maturate dal concorrente in relazione all’esecuzione di precedenti commesse.

Assumeva il Consorzio il contrasto tra la predetta suddivisione in lotti e l’art. 58, d.lgs. n. 36/2023, nella parte in cui vieta l’artificioso accorpamento dei lotti, asserendo che “ racchiudere in un unico lotto i servizi da svolgersi per più direzioni costituisce un artificioso accorpamento dei lotti, peraltro non motivato e, comunque, di cui si fa fatica a comprenderne l’effettiva utilità per la Committenza .”

Lamentava inoltre la violazione del principio di massima partecipazione di cui all’art. 3 del d.lgs. 36/2023, affermando che “ tale scelta della stazione appaltante avrebbe pertanto incrementato “esponenzialmente i requisiti di partecipazione alla procedura, tanto che il consorzio ricorrente, formato da tre società di ingegneria primaria nel panorama nazionale, pur in possesso di un adeguato fatturato, risulta privo dei necessari requisiti di partecipazione, troppo “stringenti”. Non ci troviamo, infatti, d’innanzi a servizi di particolare complessità o multidisciplinarità, per i quali sarebbe teoricamente giustificata una capacità tecnica pregressa di corrispondente entità, ma di servizi singolarmente semplici e ripetitivi ove la molteplicità degli stessi concorre a incrementare notevolmente l’importo stimato dell’appalto”.

Lamentava inoltre la irragionevolezza dei requisiti di capacità tecnico professionale, riferiti all’esecuzione di servizi non già analoghi ma identici.

Successivamente alla proposizione del ricorso, in data 9 maggio 2025, SP comunicava al RTP PR S.p.A. (d’ora in poi anche solo PR), unico offerente in gara, l’aggiudicazione provvisoria dei tre lotti posti in gara.

2.1. Nel giudizio di prime cure si costituivano Autostrade per l’Italia e PR chiedendo l’integrale reiezione del ricorso ed eccependone l’inammissibilità, nonché la Oice - Associazione delle Organizzazioni di Ingegneria, di Architettura e di Consulenza Tecnico-Economica, quale interventrice ad adiuvandum, la quale aveva segnalato ad SP che risultava preclusa alla quasi totalità degli operatori economici la possibilità di presentare utilmente domanda di partecipazione alla gara de qua in virtù dei requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis.

3. Il primo giudice, soprassedendo dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità del ricorso e dell’intervento ad adiuvandum, ha ritenuto il ricorso infondato, delibando congiuntamente le censure, ritenendo che le prescrizioni della lex specialis di gara fossero rispettose del dettato dall’art. 58 del Codice, volto a favorire la partecipazione alle gare di appalto delle piccole e medie imprese, prevedendo un onere di motivare la mancata suddivisione in lotti, rimanendo tuttavia nella scelta discrezionale dell’amministrazione l’ an e il quomodo della suddivisione in lotti.

Infatti SP aveva motivato le ragioni della suddivisione in lotti nell’art. 3 del disciplinare laddove aveva precisato che “ Al fine di garantire l’omogeneità nell’esecuzione del servizio, i lotti sono stati individuati in base al criterio quantitativo, in funzione della distribuzione e complessità delle opere sul territorio nazionale”, prevedendo unità territoriali facenti capo alla società secondo un’articolazione strutturata in tre macroaree: area centro, nord ovest e sud, adottando l’assetto territoriale già adottato da SP per l’assegnazione di altri servizi di ingegneria.

Quanto alla censura fondata sull’elevato valore economico dei lotti ha richiamato la giurisprudenza secondo la quale il potere di dimensionamento e di individuazione comporti l’esercizio in concreto di un potere discrezionale dell'Amministrazione (che) deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza .

Il ricorso è stato inoltre ritenuto infondato dal primo giudice con riferimento alle censure relative all’eccessiva gravosità dei requisiti di partecipazione di carattere economico finanziario e tecnico organizzativo, essendosi limitata la ricorrente a lamentare in modo generico uno sproporzionato innalzamento dei requisiti di partecipazione, ritenuti eccessivamente stringenti, senza dimostrare alcuna illogicità degli stessi e senza peraltro dimostrare, o almeno fornire un principio di prova, circa il non possesso degli stessi, richiamando inoltre la giurisprudenza sulla limitata sindacabilità di siffatte valutazioni.

Il giudice di prime cure inoltre ha ritenuto infondata la censura con cui il Consorzio ricorrente aveva contestato la legittimità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica OT-1, OT-2 e OT-3 previsti nell’allegato al Disciplinare “Criteri_OEPV_AQ_Sorv.”, specificatamente finalizzati a premiare l’esperienza maturata dal concorrente nella pregressa esecuzione di appalti aventi ad oggetto le medesime opere poste in gara, atteso che per pacifica giurisprudenza, le clausole della lex specialis che fissano i criteri di valutazione delle offerte non sono autonomamente ed immediatamente impugnabili, se non unitamente ai relativi atti applicativi adottati dalla commissione e al successivo provvedimento di aggiudicazione che definisce la procedura, recependo le valutazioni della commissione medesima.

A sostegno della infondatezza, peraltro, anche in riferimento a tale profilo, ha richiamato la giurisprudenza amministrativa sulla limita sindacabilità dei criteri e subcriteri previsti nella lex specialis di gara.

4. Avverso la sentenza di prime cure IM ha formulato, in tre motivi, le seguenti censure:

I) Erroneità e irragionevolezza della sentenza nella parte in cui ha statuito la legittimità e non abnormità dei requisiti di partecipazione prescritti dalla legge di gara – Violazione dei principi fondamentali in tema di accesso alle procedure ad evidenza pubblica;

II) Erroneità e irragionevolezza della sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto legittimo prevedere, tra i requisiti di partecipazione, la dimostrazione della pregressa esecuzione di servizi identici, e non anche analoghi, a quelli oggetto di affidamento;

III) Erroneità e irragionevolezza della sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto non manifestamente irragionevole la scelta discrezionale con cui aspi ha stabilito i criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

IM ha altresì riproposto in questa sede anche la domanda di risarcimento dei danni in forma specifica mediante annullamento e riedizione della procedura, ovvero in subordine, domanda di risarcimento per equivalente, sotto forma del danno da perdita di chance .

5. Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, SP e PR.

5.1. In particolare SP, con memoria depositata in data 9 settembre 2025, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello sulla base del rilievo che parte appellante avesse rinunciato alla proposizione della censura relativa alla suddivisione in lotti, respinta dal primo giudice.

La rinuncia a contestare il “dimensionamento” dei lotti, in tesi di parte resistente, si rivelerebbe decisiva per apprezzare anche la persistenza dell’interesse a coltivare le doglianze avverso i requisiti di partecipazione di cui al I e II motivo di appello (che riprendono le censure del II e III motivo di ricorso al T.a.r.). Ed infatti, avendo l’appellante rinunciato a coltivare la censura sulla suddivisione in lotti, dovrebbe dirsi venuto meno l’interesse a ricorrere anche avverso le previsioni della lex specialis che individuano i requisiti di partecipazione, i quali sono legati al dimensionamento dei lotti stessi.

SP ha altresì dedotto di avere provveduto, in data 7 agosto 2025, alla stipula degli accordi quadro relativi alla procedura de qua per i tre lotti.

5.2. PR, con la memoria depositata dal pari in data 9 settembre 2025, ha riproposto, ex art. 101 comma 2 c.p.a. le eccezioni di inammissibilità del ricorso di prime cure , assorbite dal T.a.r., relative 1) alla mancata notificazione dell’impugnativa al controinteressato sopravvenuto; 2) alla carenza di interesse in ragione della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione dei tre Lotti di Gara.

Ha inoltre eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza di tutti i motivi di appello, evidenziando in particolare, quanto al primo motivi di appello, come meritevole di integrale conferma sarebbe la sentenza di prime cure nella parte in cui aveva rilevato l’inammissibilità/infondatezza delle censure dedotte dal Consorzio CIM in ragione della genericità delle allegazioni formulate e della assoluta carenza di prova. Ciò in quanto CIM non era stata in grado di offrire alcun elemento di prova idoneo a dimostrare la tesi - solo apoditticamente affermata ma non dimostrata - per cui i requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, così come previsti dal Disciplinare, avrebbero precluso ad esso e/o alle proprie consorziate di prendere parte alla Procedura indetta da SP. Ha inoltre contestato la documentazione prodotta solo in grado di appello a tale fine.

6. All’udienza del 20 settembre 2025, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, è stato diposto il rinvio al merito.

7. In vista dell’udienza pubblica parte appellante ha prodotto copia del ricorso proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio per l’impugnazione dell’aggiudicazione, con cui sono stati dedotti vizi di illegittimità derivata, IM ed Autostrade per l’Italia e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti hanno prodotto memoria di discussione diretta, e PR e Autostrade per l’Italia memoria di replica.

7.1. In particolare il Ministero ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva in considerazione del rilievo che SP agisce in piena autonomia nella pubblicazione dei bandi di gara e nell’individuazione dei criteri di selezione, limitandosi ad una mera comunicazione al Ministero per finalità informative in ordine agli attribuiti poteri di vigilanza.

7.2. Con le memorie di discussione SP e PR hanno insistito in via preliminare per la declaratoria di inammissibilità del ricorso di prime cure , derivante dalla mancata dimostrazione da parte del Consorzio CIM della asserita impossibilità (propria e delle proprie consorziate) di partecipare alla procedura di gara bandita da SP in ragione della eccessiva ristrettezza dei requisiti di qualificazione previsti dal Disciplinare (eccezione ritualmente formulata anche da PR nella prima memoria, sub parr. A.II n. 2- 4 pagg. 13 – 16 e A.III n. 2 pagg. 22 – 23 con specifico riferimento al I e II motivo di appello).

8. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 20 novembre 2025.

DIRITTO

9. Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del T.a.r. capitolino in epigrafe indicata che “ a prescindere da ogni profilo relativo all’ammissibilità del ricorso ” ha respinto il ricorso proposto da IM avverso la lex specialis di gara indetta da Autostrade per l’Italia per l’affidamento di accordi quadro aventi ad oggetto il servizio relativo alla sorveglianza delle opere d’arte e delle prove e indagini a supporto, ai sensi delle Linee Guida approvate dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (“MIT”) con DD.MM. n. 204/2022 (“LLGG Ponti”) e D.M. n. 247/2022 (“LLGG Gallerie”) del valore massimo stimato dell’accordo di 205 ML, suddiviso in tre lotti, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

10. In limine litis vanno vagliate le eccezioni di rito formulate da PR e da SP.

10.1. Come noto infatti l'esame delle questioni preliminari deve precedere la valutazione del merito della domanda (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4), salve esigenze eccezionali di semplificazione che possono giustificare l'esame prioritario di altri aspetti della lite, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali (Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5); inoltre l'ordine di esame delle questioni pregiudiziali di rito non rientra nella disponibilità delle parti (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9). La norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., impone inoltre di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l'ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell'ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti , ius postulandi , ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell'azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito anche da Cons. Stato Ad. Plen. 3 giugno 2011, n. 10).

11. Ciò posto, va senza dubbio esaminata prioritariamente, in quanto relativa alla corretta istaurazione del contraddittorio nel giudizio di prime cure , comportante in tesi l’inammissibilità del ricorso, l’eccezione formulata da PR, relativa alla mancata notifica del ricorso ad essa, quale prima graduata (oltre che unica partecipante) e pertanto quale controinteressato sopravvenuto.

11.1. L’eccezione è destituita di fondamento in quanto secondo la stessa sentenza di questa sezione, V, 4 giugno 2014, n. 5279 richiamata dalla stessa PR a sostegno dell’eccezione, “ l'aggiudicatario provvisorio, assume… la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, ossia senza soluzione di continuità, potendo il soggetto escluso rendersi perfettamente conto che l’impugnativa incide sulla posizione, differenziata e giuridicamente protetta, di altro soggetto privato. Nelle gare di appalto pubblico, invero, il ricorso avverso il provvedimento di esclusione non deve essere notificato ad alcun controinteressato, salvo che lo stesso non sia intervenuto quando la gara si era già conclusa, nel qual caso il gravame deve essere notificato all'impresa aggiudicataria.”

Trattasi di orientamento giurisprudenziale che può essere vieppiù applicato anche alla fattispecie di cui è causa, riferita non già all’impugnazione di un provvedimento di esclusione – che presuppone la partecipazione alla gara – ma della stessa lex specialis di gara, in quanto contenente, in tesi, clausole immediatamente escludenti.

11.2. Ciò posto, si osserva che, come evidenziato da IM, nell’ipotesi di specie non vi era stata alcuna aggiudicazione al momento della notifica del ricorso e comunque, a quattro giorni dalla pubblicazione della graduatoria, PR si è costituita, rendendo così superflua la notifica del gravame che sarebbe potuta intervenire nei confronti della medesima nei trenta giorni dalla pubblicazione della graduatoria. Si può quindi applicare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ l’effetto sanante della costituzione spontanea in giudizio del controinteressato, pacificamente riconosciuto nelle ipotesi di eventuali irregolarità della notificazione , non si verifica sia nel caso in cui la notificazione sia stata totalmente omessa, non potendo l'intervento in giudizio porre nel nulla gli effetti della decadenza dall'impugnazione, che si producono allo scadere del termine per la sua proposizione, sia nel caso di inesistenza della notificazione, allorché l'intervento spontaneo avvenga oltre il termine utile per la proposizione dell'impugnazione; al contrario, ove l'intervento ad opponendum si sia verificato nel segmento temporale fra la conoscenza del provvedimento impugnato ed i termini per la proposizione del ricorso, la spontaneità della costituzione, per di più intesa a tutelare, nel merito, gli interessi dell'opponente, rende superflua la notificazione, essendosi il contraddittorio comunque costituito ed essendo quindi stato raggiunto lo scopo della prescrizione tassativa” (Con. Stato, Sez. VI, 6 dicembre 2013 n. 5852, con richiamo a Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2009, n. 2923).

11.3. Ciò in disparte dal rilievo che CIM ha comprovato di avere impugnato innanzi al T.a.r. i provvedimenti di aggiudicazione, per cui il contradittorio risulta correttamente instaurato in relazione agli atti consequenziali, la cui mancata impugnazione avrebbe come noto, determinato l’improcedibilità dell’impugnativa avverso la lex speciali s di gara.

12. In ordine logico va delibata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di prime cure , sollevata da PR e da SP, afferente alla mancata dimostrazione da parte di IM nel giudizio di prime cure della mancanza di possesso dei requisiti di partecipazione per la parte afferente alla capacità tecnico professionale in ordine alla procedura de qua.

12.1. Detta eccezione in quanto riferita al ricorso di prime cure e quindi all’assenza di interesse al ricorso già al momento di istaurazione del contenzioso, assume carattere prioritario rispetto all’eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione del capo della sentenza che aveva respinto la censura riferita alla suddivisione in lotti.

12.2. Per ragioni di economia processuale, richiamante da Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5 del 2015, ritiene il collegio che la disamina dell’evidenziato profilo di inammissibilità del ricorso di prime cure, ove ritenuto fondato, possa dispensare il collegio dalla disamina prioritaria dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

13. Peraltro, al fine di delibare compiutamente tale eccezione, giova esporre i motivi di appello.

14. Con il primo motivo viene censurata la sentenza di prime cure nella parte in cui aveva statuito in ordine alla legittimità della lex specialis di gara.

Secondo la prospettazione di parte appellante la lex specialis di gara, pur facendo riferimento agli importi per servizi analoghi riferiti alle varie prestazioni in realtà, avuto riguardo ai diversi servizi, aveva richiesto che il predetto requisito venisse ancorato a servizi identici, per importi elevatissimi che gli aspiranti partecipanti avrebbero potuto comprovare attraverso uno o al massimo due contratti, eseguiti nel corso dei soli tre anni precedenti la pubblicazione del bando.

Tali requisiti risultavano, in tesi, obiettivamente sproporzionati ed eccessivi rispetto al mercato dei servizi di sorveglianza di opere d’arte stradali e autostradali, tanto è vero che persino il Consorzio, composto da tre società di ingegneria, annoverate tra le primarie società in Italia per fatturato e grandezza, ne era risultato privo.

La sentenza di prime cure, secondo parte appellante, avrebbe sbrigativamente liquidato la censura formulata in primo grado, limitandosi ad affermare che la ricorrente non avesse fornito un principio di prova circa il mancato possesso dei requisiti contestati e che, comunque, non avrebbe dimostrato la illogicità degli stessi.

Quanto al primo profilo, ha addotto che il mancato possesso dei requisiti sarebbe attestato dalla mancata presentazione della domanda e dall’impugnativa della lex specialis di gara; in ogni caso argomenta nell’atto di appello in ordine a detto mancato possesso, indicando specificatamente servizi eseguiti nel triennio con correlativa documentazione.

Assume parte appellante che la sentenza avrebbe omesso di considerare che i requisiti di capacità tecnico-professionali richiesti per gli importi indicati nel Disciplinare sarebbero, nella loro abnormità, impossibili da attestare per qualunque operatore economico diverso dall’unica compagine che ha presentato offerta e che si è aggiudicata in via provvisoria la gara.

Nel triennio che precede la pubblicazione del bando (il termine risale al dicembre 2021, periodo ancora precedente alla declaratoria della cessazione dell’emergenza da pandemia con il DL 24/2022 del 24.3.2022), infatti, non sarebbero state bandite gare in Italia aventi ad oggetto l’affidamento di contratti per lo svolgimento di servizi identici a quelli oggetto della gara SP e di valore pari a quello preteso nel Disciplinare. In particolare, le principali procedure di affidamento per l’esecuzione di servizi corrispondenti a quelli oggetto della gara in discussione si attesterebbero su valori complessivi decisamente più contenuti rispetto a quelli abnormi indicati da SP.

L’unico affidamento avente ad oggetto servizi di sorveglianza di opere d’arte stradale e autostradale di importi assimilabili a quelli indicati nel bando SP in questione risulterebbe essere quello afferente al Ponte San Giorgio sul Polcevera, anche noto come “ponte Morandi”, affidamento disposto in deroga alle regole generali di evidenza pubblica, in applicazione delle disposizioni “emergenziali” connesse ai noti accadimenti del predetto “viadotto Polcevera”. Non era quindi un caso, secondo parte appellante, che il possesso dei requisiti richiesti dal bando SP fosse stato dimostrato solo ed esclusivamente dagli operatori – riuniti in RTP – già beneficiari di affidamenti fondati su disposizioni eccezionali in deroga alla concorrenza.

Tali operatori erano gli unici ad aver presentato offerta nella procedura di gara oggetto del presente giudizio e sono risultati aggiudicatari di tutti e tre i lotti; circostanze, queste, che costituiscono, secondo parte appellante, ulteriori indicatori di prova seri, precisi e concordanti circa la evidente contrazione della concorrenza determinata dall’irragionevolezza dei requisiti richiesti nel bando SP.

L’impossibilità per gli operatori economici del settore di maturare i requisiti in questione e di partecipare alla gara indetta da SP era stata, prontamente segnalata persino dall’OICE nelle comunicazioni inviate ad SP a seguito della pubblicazione del bando (v. docc. 2 e 3 depositati in primo grado da OICE), profilo questo del tutto trascurato dal primo giudice.

La sentenza, in tesi attorea, sarebbe affetta da deficit motivazionale in quanto la valutazione di non manifesta irragionevolezza e di proporzionalità di un requisito di partecipazione avrebbe necessitato di un compiuto inquadramento del thema decidendum anche da un punto di vista istruttorio, al fine di comprendere, per un verso, la coerenza o meno, in sé, di una scelta così marcatamente “selettiva” operata dalla stazione appaltante e, per altro verso, gli effetti di tale scelta sulla gara e sul mercato di riferimento.

Nessuna valutazione, infine, vi era stata sul fatto della loro obiettiva e pacifica idoneità a produrre effetti iper-restrittivi sulla partecipazione, che avrebbe quantomeno necessitato di una stringente motivazione da parte della stazione appaltante, del tutto assente.

Parte appellante assume al riguardo che il valore ordinario e ricorrente dei contratti per gli stessi servizi di sorveglianza di opere d’arte stradale o autostradale richiesti da SP nella gara in esame, si attesta entro 1,5 ml di euro. Nel caso in esame, di contro, i valori soglia indicati come requisiti di partecipazione sarebbero enormemente superiori, andando dal doppio ad addirittura il quadruplo rispetto al valore ordinario di questa categoria di contratti.

Deduce, inoltre, che la scelta dell’Amministrazione sarebbe contrastante con le previsioni dell’art. 3 e dell’art. 10 comma 3 del Codice, sul principio di massima partecipazione e sulla fissazione dei requisiti di partecipazione.

A sostegno della propria tesi richiama, inoltre, la recentissima delibera 284/2025 del 25.7.2025 dell’ANAC con la quale è stato reso parere ai sensi dell’art. 220, comma 3, d.lgs 36/2023, con cui si era ritenuta illegittima la previsione di requisiti di capacità tecnico professionale sproporzionata. In particolare l’Autorità ha ritenuto che i servizi analoghi, cui andrebbe riferito il detto requisito, dovrebbero essere quelli dell’ultimo decennio e non del triennio, al contrario di quelli di capacità economico finanziaria.

L'Autorità aveva ritenuto che tali criticità costituiscano " clausole, misure, o condizioni ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza ", che giustificano la richiesta di annullamento integrale della gara.

15. Con il secondo motivo di appello IM censura la sentenza di prime cure nella parte in cui ha ritenuto legittimo prevedere, tra i requisiti di partecipazione, la dimostrazione della pregressa esecuzione di servizi identici, e non anche analoghi, a quelli oggetto di affidamento.

Assume che, qualora fossero stati richiesti servizi analoghi (anziché identici), invece, il Consorzio sarebbe stato in grado di partecipare alla procedura di gara in questione, come ancora una volta chiarito nella censura formulata in primo grado.

La censura articolata in primo grado, non mirava infatti a contestare il potere della Stazione appaltante di decidere – in astratto – se prevedere, tra i requisiti di partecipazione, lo svolgimento di servizi identici ovvero lo svolgimento di servizi analoghi. Oggetto della censura era, invece, la irragionevolezza della decisione di SP di richiedere – in concreto, ossia tenuto conto delle caratteristiche dei servizi oggetto di appalto e degli importi milionari indicati nel Disciplinare – il pregresso svolgimento di attività identiche a quelle oggetto di affidamento, anziché ricomprendere anche il pregresso svolgimento di incarichi di ingegneria di analoga valenza ed afferenti al medesimo settore imprenditoriale; pertanto, in tesi attorea, del tutto fuori fuoco sarebbe la motivazione della sentenza di prime cure .

In tesi di parte appellante i servizi di sorveglianza di cui al bando SP, lungi dal costituire servizi di elevata specializzazione, riguardavano prestazioni di non particolare complessità, ripetitive e standardizzate per cui era irragionevole la fissazione dei requisiti previsti dalla lex specialis di gara.

Essi consisterebbe infatti nella 1) predisposizione e condivisione, in accordo con la Committente, del programma di Sorveglianza nel rispetto delle frequenze previste dalle LG Ponti e LG Gallerie e dagli specifici manuali SP per gli asset non coperti dalle stesse; 2) ispezione delle opere con aggiornamento della situazione riscontrata durante il precedente sopralluogo; 3) espletamento di eventuali ulteriori servizi a chiamata e/o opzionali di cui ai §§ 1.4.2 e 1.4.3 e dei servizi a supporto di cui ai §§ 1.5; 4) organizzazione dei risultati relativi alle ispezioni secondo le modalità operative definite nel presente CSA e nei Documenti di Gara per tutti i servizi avvalendosi dei sistemi di Asset Management messi a disposizione dalla Committente (ARGO Ponti e Viadotti e ARGO Gallerie); 5) predisposizione di elaborati da fornire secondo le modalità operative definite nel presente CSA e nei Documenti di Gara per tutti i servizi”.

Peraltro detti servizi implicherebbero e presupporrebbero, in tesi attorea, lo svolgimento di attività, indagini e fasi presenti anche nelle analoghe attività di progettazione o di collaudo.

Il Consorzio lamenta pertanto, non solo la violazione dell’art. 10, comma 3 del Codice, ma anche dell’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE, ai sensi del quale “ le amministrazioni aggiudicatrici limitano i requisiti a quelli adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia la capacità giuridica e finanziaria e le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l’appalto da aggiudicare. Tutti i requisiti sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto ”.

16. Con il terzo motivo di appello IM censura la sentenza di prime cure anche nella parte in cui ha ritenuto non manifestamente irragionevole la scelta discrezionale con cui SP aveva stabilito i criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

Con il quarto motivo di ricorso formulato in primo grado era stata infatti dedotta l’illegittimità anche dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica OT-1 e OT-2, aventi ad oggetto l’attribuzione di punteggio tecnico in base all’esperienza maturata dal concorrente nella pregressa esecuzione, per determinati importi, di appalti concernenti le medesime opere poste in gara. In particolare, evincibile dalle pagg. 9-17 dell’allegato al Disciplinare “Criteri_OEPV_AQ_Sorv”, al fine di ottenere tali punteggi gli operatori economici avrebbero potuto allegare esclusivamente documentazione idonea a comprovare l’esecuzione di servizi (corrispondenti alle attività di sorveglianza e ispezione di ponti e gallerie) di importi contrattuali superiori alla soglia “Smin” individuata per ogni singolo valore.

L’illegittimità dei criteri OT-1 e OT-2, dedotta in primo grado, deriverebbe dalla circostanza che detti criteri – connessi ai requisiti esperienziali dei concorrenti, anziché al progetto presentato in gara – avevano ad oggetto l’attribuzione di complessivi 50 punti, sui 90 punti massimi attribuibili all’offerta tecnica, in palese violazione dei principi che consentono di prevedere criteri di valutazione connessi ai requisiti soggettivi dei concorrenti solo a condizione che essi non siano “determinanti” ai fini del confronto competitivo.

Alla assoluta prevalenza di tali criteri esperienziali (50 punti) rispetto ai profili attinenti alla qualità dell’organizzazione aziendale e del progetto tecnico presentato in gara (40 punti) si aggiungerebbe la circostanza che il medesimo allegato “Criteri_OEPV_AQ_Sorv” stabilisce espressamente una soglia di sbarramento dell’offerta tecnica pari a 40 punti (coincidenti, dunque, con i 40 punti attribuibili in base ai criteri diversi da quelli OT-1 e OT-2), al di sotto della quale l’offerta presentata sarebbe stata esclusa dalla procedura, per cui un concorrente privo delle esperienze di cui ai criteri OT-1 e OT-2, avrebbe potuto superare la soglia minima di sbarramento (pari a 40 punti) solamente ottenendo il massimo del punteggio in relazione ai criteri di valutazione diversi da quelli OT-1 e OT-2; pertanto, anche ove superata la soglia di sbarramento, l’intero confronto competitivo ai fini dell’aggiudicazione sarebbe a quel punto avvenuto solo ed esclusivamente sulla base delle esperienze pregresse dei concorrenti, che tuttavia il Consorzio odierno appellante non poteva in alcun modo attestare (in base agli importi previsti sub “Smin”).

16.1. I motivi di appello dunque sviluppano sulla base di più approfondite argomentazioni le censure articolate dal secondo al quarto motivo del ricorso di prime cure , criticando i capi della sentenza di prime cure che le avevano ritenute infondate e/o inammissibili e da questo punto di vista non infrangono in linea generale il divieto dei di ius novorum di cui all’art. 104, comma 1 c.p.a., ferma restando la necessità dell’assolvimento, già in prime cure , dell’onere probatorio gravante sulla parte, secondo quanto di seguito al riguardo precisato, e l’impossibilità di prendere in considerazione i fatti rappresentati solo nell’odierna fase di appello ( id est gare indette in riferimento al triennio di riferimento in relazione agli identici servizi e servizi affidati in detto triennio a IM).

E’ infatti noto che il giudizio di appello il thema decidendum è circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado, non potendosi dare ingresso, per la prima volta, a nuove doglianze in violazione dei nova , sia in fatto o in diritto, sancito dall’art. 104 c.p.a. (ex multis Cons. Stato sez. V, 04 febbraio 2025, n. 875 con richiamo, tra le altre, a Cons. Stato, sez. IV, 8 gennaio 2018, n. 76).

Pertanto al ricorrente in prime cure – e non al controinteressato a all’amministrazione resistente - una volta delimitato il thema decidendum con i motivi di impugnazione articolati in primo grado, è precluso un ampliamento dello stesso nel giudizio d'appello (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 15).

In tale ottica la censura formulata in appello è inammissibile se fondata su argomentazioni interamente nuove, mai dedotte in primo grado e perciò formulate per la prima volta solo con il gravame di appello, per contrasto con l'art. 104, comma 1, c.p.a., che vieta l'introduzione in appello di motivi nuovi, salvo che essi non costituiscano una mera riproposizione, con diverso sviluppo argomentativo, di doglianze già formulate dinanzi al giudice di prime cure (Cfr. Cons. Stato, sez. II, 12 febbraio 2025, n. 1184; sez. V3 gennaio 2025, n. 15 cit.).

17. Ciò posto, si osserva che le censure formulate si basano sul presupposto - che fonda l’interesse al ricorso - che IM non possedesse i requisiti di capacità tecnico professionale per la partecipazione alla procedura de qua , dovendo peraltro, in tesi attorea, la pregressa esperienza professionale declinata dalla lex specialis di gara, con riferimento al triennio di riferimento, calibrarsi avendo riguardo a servizi identici e non a servizi analoghi, e che comunque la ricorrente non fosse in grado di presentare un’offerta competitiva alla partecipazione a tale procedura.

18. Giova pertanto richiamare la giurisprudenza della sezione, con cui si è fatta applicazione dei principi elaborati da Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4, in materia di impugnabilità immediata dalla lex specialis di gara ( ex multis 29 ottobre 2024, n. 8624; 8 gennaio 2021, n. 284) dalle quale si evince come la legittimazione a ricorrere sussista per gli operatori economici che esercitano la loro attività nel settore di riferimento della gara, sia che abbiano partecipato alla gara, sia che non vi abbiano partecipato, mentre l’interesse a ricorrere va riguardato con riferimento alla presenza di clausole escludenti o che impongano oneri partecipativi incongrui o che rendano impossibile la presentazione di un’offerta competitiva avendo riguardo alla condizione dell’operatore economico ricorrrente.

Infatti in base al noto arresto di cui alla sentenza Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4, le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. Possono (anzi devono) per conto essere impugnate nell’immediato, anche dall’operatore economico che non partecipi alla gara, le cause aventi effetti “immediatamente escludenti”.

Pertanto, sia l’operatore che non ha partecipato alla gara, sia l’operatore che vi ha partecipato, possono impugnare nell’immediato solo le clausole della lex specialis di gara immediatamente escludenti; per contro solo l’operatore che abbia partecipato alla gara può impugnare anche clausole non escludenti, ma solo unitamente al provvedimento lesivo.

Sebbene si tratti di principi che danno continuità al precedente indirizzo interpretativo maggioritario (affermato dalle fondamentali pronunce dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n. 1 e id., 7 aprile 2011, n. 4, seguite da altra pronuncia della stessa Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9), è noto che essi sono stati variamente interpretati dalla giurisprudenza a proposito della, maggiore o minore, portata da attribuire alla nozione di “clausole del bando immediatamente escludenti”, comprendendovi, tra le altre, quelle attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671; Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293; Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2016, n. 418; Cons. Stato, V, 26 giugno 2017, n. 3110; Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, 8 agosto 2016, n. 258).

Con la citata sentenza n. 4 del 2018 l’Adunanza plenaria ha ribadito, non solo che deve restare escluso l’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia (come già affermato nel precedente n. 1 del 2003), ma anche che, con riferimento alla legislazione ratione temporis vigente (d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, siccome modificato dal d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017), sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta. Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, sono di stretta interpretazione. Ne consegue che sono di certo clausole immediatamente escludenti quelle che riguardano i requisiti di partecipazione, impedendo in radice la partecipazione alla gara degli operatori economici che ne siano privi.

18.1. Per contro foriera di differenziate pronunce giurisprudenziali, anche successive all’ultima decisione dell’Adunanza plenaria, è la fattispecie di clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta consapevole e competitiva. Diversi sono i profili che possono comportare tale difficoltà/impossibilità: come la casistica giurisprudenziale dimostra, essi vanno dalle clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati, ai bandi gravemente carenti o errati nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta tecnica o economica.

18.2. Ciò posto, nel verificare se le clausole escludenti attengono all’ambito soggettivo della preclusione della partecipazione, se sia cioè sufficiente che questa colpisca la singola impresa ovvero se sia necessario che coinvolga tutti o gran parte degli operatori economici del settore, ovvero se le stesse attengano alle condizioni in presenza delle quali sia ravvisabile l’immediata lesività delle clausole del bando per l’oggettiva compromissione dell’interesse dell’operatore economico al conseguimento di un margine di utile, va considerata la natura eccezionale dell’immediata impugnativa delle clausole della lex specialis , con le seguenti precisazioni.

Risultano in apparente contrapposizione l’affermazione giurisprudenziale, secondo cui, nella prospettiva della redditività dell’affidamento, il carattere immediatamente escludente di una clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè in relazione allo specifico punto di vista dell’impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513, nonché Cons. Stato, V, 25 novembre 2019, n. 8033 e 27 novembre 2019, n. 1331) e l’affermazione giurisprudenziale che “per potersi definire “immediatamente escludente” (con quanto ne segue su oneri e modalità di impugnazione), la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale - un utile derivante dall’esecuzione del contratto).” (Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736).

18.2.1. A tal riguardo si è pertanto precisato nell’indicata sentenza Cons. Stato, sez. V n. 284 del 2021, richiamata Cons. Stato, sez. V, n. 8624 del 2025, come vadano tenute distinte, da un lato, la legittimazione ad agire e l’individuazione del correlato interesse concreto ed attuale all’azione in giudizio ed il relativo onere della prova e, dall’altro, le deduzioni concernenti l’illegittimità del bando per contrarietà a previsioni di legge od ai principi della concorrenza e della libertà di partecipazione alle procedure selettive ed il relativo onere probatorio.

Le prime attengono infatti alla prospettazione della parte circa la portata immediatamente escludente delle clausole contrattuali, che va accertata in via pregiudiziale (cfr. Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 2400); le seconde invece implicano che, una volta accertata la preclusione dell’impresa ricorrente a partecipare alla gara, si esaminino le questioni di merito, ben potendosi concludere per la legittimità degli atti di gara, malgrado l’effetto escludente nei confronti dell’operatore economico ricorrente, dal momento che la discrezionalità della stazione appaltante si può spingere fino a ridurre la platea dei potenziali concorrenti, sempre che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2020, n. 1484; Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440).

18.2.2. Si è pertanto ritenuto che i presupposti della legittimazione ad agire e dell’interesse ad agire vadano verificati nei confronti della singola impresa ricorrente, poiché è l’impossibilità di partecipare alla gara specificamente di quest’ultima che la legittima all’azione e radica il suo interesse concreto e attuale a lamentare gli effetti, appunto perciò, “immediatamente escludenti” delle clausole del bando.

18.2.3. Attiene invece al merito, l’ulteriore dimostrazione – spettante sempre alla ricorrente, pur nel rispetto del principio dispositivo con metodo acquisitivo che regola la prova nel processo amministrativo - che, oltre a essere immediatamente escludente per l’impresa ricorrente l’affidamento, come congegnato dalla stazione appaltante, è anticoncorrenziale, tale cioè che l'amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, ha finito per impedire o rendere oltremodo difficile il confronto concorrenziale, rendendo impossibile la partecipazione o economicamente insostenibile l’affidamento per tutte o gran parte delle imprese operanti nel settore.

18.3. Da questo punto di vista la sezione ha dato seguito con le indicate sentenze all’orientamento giurisprudenziale per il quale è da considerare immediatamente escludente la legge di una gara che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa, ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033); per contro, pur essendosi ammessa l’impugnazione immediata di bandi che avrebbero comportato la stipulazione di un contratto a condizioni eccessivamente onerose (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293, nonché Cons. Stato, V, n. 8088 del 2019, citata), meno agevole è la relativa valutazione quando, non di vera e propria insostenibilità economica dell’offerta si tratti, quanto della mancanza di convenienza economica. Ciò in ragione del fatto che, come affermato in giurisprudenza “ l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Per il resto, si tratta di scelte amministrative che rientrano nella discrezionalità della amministrazione che con la lex specialis si autodetermina in relazione al proprio fabbisogno di approvvigionarsi, a un prezzo che stima ragionevole, di beni o servizi ” (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).

18.4. In conclusione, sulla base di tale orientamento giurisprudenziale, poiché vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), il ricorrente deve dimostrare, in via pregiudiziale, il suo interesse ad agire, provando di non aver potuto presentare l’offerta, in ragione dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis di gara, ovvero di non avere potuto presentare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva, e dimostrare, nel merito, l’illegittimità della legge di gara, provando che tale impossibilità è comune alla maggioranza delle imprese operanti nel settore.

18.5. Spetta dunque alla parte in primis la dimostrazione dell’interesse a ricorrere, e solo in seconda battuta, una volta assolto detto onero probatorio riferito ad una condizione dell’azione, la prova che la condotta dell’amministrazione avrebbe impedito o reso oltremodo difficile il confronto concorrenziale (quanto a questo secondo profilo cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2024, n. 10525; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 22 dicembre 2022, n. 1302).

18.6. Quanto alla necessità della prova dell’interesse a ricorrere, gravante sulla parte, va infatti precisato che il nostro ordinamento non riconosce una giurisdizione “oggettiva”, volta a sindacare sempre e comunque, anche in astratto, la legittimità dell’azione amministrativa. Una giurisdizione così delineata si porrebbe in aperto contrasto con l’art. 103 della Costituzione.

Sul punto si è infatti inequivocabilmente espressa la Corte Costituzionale, la quale ha affermato come la legittimità costituzionale dell’interesse strumentale, non è affatto incondizionata, in quanto, gli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione “hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita”, sicché l’interesse strumentale può ritenersi “non distonico” rispetto ai ricordati precetti costituzionali a condizione “che sussista un solido collegamento con l’interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa” (Corte Costituzionale, 18 dicembre 2019, n. 271). In sostanza, l’ampliamento dell’interesse al ricorso, come condizione dell’azione, fino al punto di ricomprendere un interesse meramente strumentale, per essere conforme a Costituzione, deve risolversi in un beneficio effettivo del ricorrente a cui può aspirare tramite il ricorso.

19. Ciò posto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso di prime cure - inammissibilità già declinata “ in nuce ” nella motivazione della sentenza di prime cure che, sia pure di rigetto, ha evidenziato come la ricorrente si fosse limitata a lamentare in modo generico uno sproporzionato innalzamento dei requisiti di partecipazione, ritenuti eccessivamente stringenti, senza dimostrare, non solo, alcuna illogicità degli stessi, ma anche senza fornire un principio di prova, circa il non possesso degli stessi - appare fondata.

19.1. Ed invero nel ricorso di prime cure e nelle memorie difensive depositate in primo grado la ricorrente nulla ha specificatamente allegato e comprovato in merito al mancato possesso dei requisiti o all’impossibilità di presentare un’offerta competitiva, essendosi limitata a produrre delle incomprensibili tabelle riferite ai servizi svolti nel decennio, il cui valore non è stato peraltro in alcun modo declinato negli scritti difensivi che giammai hanno fatto riferimento ad esse e solo nell’odierno grado di appello ha prodotto un elenco dei servizi acquisiti nel triennio di riferimento.

19.2. Detta produzione documentale, in quanto atta ad assolvere un onere probatorio che doveva essere soddisfatto in prime cure, è inammissibile per violazione del divieto dei “nova” in appello, di cui all’art. 104 comma 2 c.p.a..

19.3. Infatti, come noto è inammissibile il deposito di documenti per la prima volta in appello salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile (ex multis Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2025, n. 7616).

19.3.1. Detta indispensabilità non può invero essere ravvisata laddove, in base al principio di vicinanza della prova, l’onere della prova ricada interamente sulla parte ricorrente, ex art. 64, comma 1 c.p.a., potendo riscontrarsi solo laddove il principio dispositivo possa essere temperato dal metodo acquisitivo, evincibile dall’art. 64 comma 3 c.p.a. secondo cui “ Il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione”.

Infatti il metodo acquisitivo in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra amministrazione e privato che contraddistingue l'esercizio del pubblico potere e il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, ma non può operare laddove, in base al principio della vicinanza della prova, si debba applicare la regola di cui all’art. 2697 c.c. e 64, comma 1 c.p.a. (in tal senso ex multis da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 12 novembre 2025, n. 8878 che ha evidenziato come “ nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64 commi 1 e 3 cod. proc. amm.); quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra amministrazione e privato che contraddistingue l'esercizio del pubblico potere e il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra nell'azione di risarcimento dei danni, per la quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697 primo comma cod. civ." (Consiglio di Stato, sez. V; sentenza n. 8568/2023; nello stesso senso la sentenza n. 8317/2022).

19.4. Né la prova poteva ritenersi in re ipsa per il solo rilievo che parte ricorrente non abbia inteso presentare la domanda di partecipazione (potendo detta scelta essere ricondotta al timore di non vincere il confronto competitivo) o intendersi assolta per il fatto che OICE, intervenuta ad adiuvandum nel giudizio di prime cure, avesse rappresentato, con missiva inviata ad SP che “ i requisiti per l’accesso alla gara, sia economici sia tecnici, risultino particolarmente elevati anche in relazione all’introduzione di soglie di sbarramento economico e temporale per quanto attiene l’accesso alla valutazione dell’offerta tecnica (servizi analoghi), e quindi siano a nostro avviso sproporzionati rispetto all’entità della prestazione. Peraltro, pur essendo stato emesso poco prima dell’entrata in vigore del decreto correttivo del codice appalti, sarebbe stato comunque opportuno che il bando tenesse conto delle modifiche che il legislatore ha voluto apportare all’articolo 100 del d. lgs. 36/2023, ampliando l’arco temporale dei requisiti a 10 anni e non a tre”.

19.4.1. Ed invero la limitazione del confronto concorrenziale con riferimento al mercato di riferimento, come innanzi evidenziato, attiene al merito delle censure formulate avverso la lex specialis di gara, in riferimento al quale l’onere probatorio gravante sulla parte, come innanzi evidenziato, può dirsi temperato del metodo acquisitivo, mentre, con riferimento all’interesse ad agire l’onere della prova, anche in ragione del principio della vicinanza della prova, scolpito a chiare lettere dalla giurisprudenza civile (ex multis Cass. sez. un. 30 ottobre 2001, n. 13533), grava sulla parte ricorrente, ex art. 2957 c.c. e 64 c.p.a..

Nell’ipotesi di specie, stante l’impossibilità della prova negativa circa il non possesso dei requisiti, detto onero probatorio avrebbe dovuto essere assolto, con la produzione della documentazione riferita ai servizi espletati dalla società nel triennio di riferimento, nonché delle correlative lex specialis di gara, laddove lo stesso non è stato in alcun modo assolto dalla parte nel giudizio di primo grado.

20. Va pertanto confermata la sentenza di prime cure nella parte in cui il primo giudice ha precisato come la ricorrente non avesse dimostrato, o almeno fornire un principio di prova, circa il non possesso dei requisiti, con la precisazione che detta affermazione avrebbe dovuto portare, alla luce del richiamato orientamento giurisprudenziale, ad una statuizione di inammissibilità del ricorso.

21. Pertanto il ricorso di prime cure e conseguentemente l’odierno appello, vanno dichiarati inammissibili.

22. Detta statuizione si rileva assorbente rispetto alle domande di risarcimento del danno, sia in forma specifica, mediante annullamento della procedura di gara ai fini della sua riedizione, sia in via subordinata, per equivalente, sub specie di risarcimento del danno per perdita di chance, riproposte nell’odierno grado di appello.

23. Sussistono nondimeno, ad avviso del collegio, avuto riguardo alla decisione in rito e alla complessità delle questioni, i presupposti per la compensazione delle spese di lite del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso di prime cure e conseguentemente l’appello.

Compensa le spese di lite del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

SC AR, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

NA TI, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
NA TI	SC AR

IL SEGRETARIO