Pubblicato il 14/01/2025

N. 00264/2025REG.PROV.COLL.

N. 07493/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7493 del 2024, proposto da Nippon Gases Pharma s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B05CBDC6A2, B05CBDD775, B05CBDE848, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Naimo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.S.P. di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Cosimo Damiano Libonati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Azienda Sanitaria Provinciale di Crotone, Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Sapio Life s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cataldo e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
Medicair Sud s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria dell’associazione temporanea d’imprese costituenda con Linde Medicale s.r.l. e Vivisol Calabria s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta Parisi e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 1415/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria e della A.S.P. di Cosenza;

Visti gli atti di intervento ad opponendum di Sapio Life s.r.l. e di Medicair Sud s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Andrea Zanetti, Giuseppe Naimo, Guglielmo Giuffré (in sostituzione dell'avvocato Damiano Libonati), Stefano Soncini e Francesco Cataldo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il T.A.R. della Calabria, sede di Catanzaro, con sentenza n. 1415/2024 ha respinto il ricorso proposto da Nippon Gases Pharma s.r.l. per l’annullamento della legge di gara (lettera d’invito, capitolato d’oneri, capitolato tecnico, schema di convenzione, chiarimenti e decreto di indizione della gara) relativa all'appalto specifico n. 9 Regione Calabria – Ossigeno Terapia Domiciliare per i pazienti affetti da IRC, nell'ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione Sanità.

La ricorrente aveva dedotto che l’impugnata lex specialis impediva “ di formulare un’offerta ponderata, informata, consapevole e di sicura convenienza e concorrenzialità ”.

1.1. In particolare il T.A.R., premesso che “ Lo schema contrattuale oggetto di evidenza pubblica è, chiaramente, quello dell’accordo quadro, di cui si occupa l’art. 59 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ”, e che tale disposizione, in quanto posteriore all’art. 12 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, prevale su quest’ultimo, ha respinto il primo motivo volto a sostenere che non vi fosse certezza in merito alla durata degli ordinativi di fornitura, ritenendo che “ l’alea è data alla durata effettiva degli appalti a valle dell’accordo quadro, la quale dipende dal quando, oltre che da se, verranno formulati i singoli ordinativi. Ma si tratta di un’alea non anomala, che dunque non è idonea a impedire a un accorto operatore economico di formulare la propria proposta ”.

1.2. Il T.A.R. ha inoltre ritenuto infondato il secondo motivo, escludendo che la disciplina del capitolato d’oneri contrasti il d.m. salute del 15 luglio 2004, con cui è stato imposto l’obbligo di tracciabilità dei farmaci, ritenendo che “ Il fatto che, nei rapporti con le Aziende Sanitarie Provinciali il costo delle bombole di ossigeno di back up sia ricompreso nel canone giornaliero per il servizio relativo alla consegna, installazione, assistenza e manutenzione del concentratore fisso, non impedisce il rispetto del d.m. Salute del 15 luglio 2004, potendosi comunque comunicare il valore attribuito dall’operatore economico nel contesto dal canone di cui si tratta ”.

1.3. Infine il primo giudice ha dichiarato inammissibile il terzo motivo del ricorso, relativo al costo della manodopera, non suscettibile di ribasso, in quanto “ il costo della manodopera risulta indicato nella lex specialis di gara, seppure espresso in misura percentuale del valore dell’attività, cosicché l’operatore è posto nelle condizioni di formulare la propria offerta. La correttezza del calcolo può, eventualmente, rilevare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, ma non si comprende come un eventuale errore o imprecisione nell’indicazione del costo possa impedire la presentazione di una congrua e ponderata offerta ”.

2. L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla parte ricorrente in primo grado, che ha riproposto e sviluppato le censure disattese dal TAR attraverso specifiche critiche alla sentenza appellata.

2.1. Quanto al capo di sentenza che ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado, l’appellante ribadisce che “ dal Capitolato risulta per tabulas che la durata dei contratti attuativi è indeterminata ed indeterminabile”, e che a determinare la durata dei contratti attuativi non sarebbe di aiuto la durata della Convenzione, perché “la mera indicazione della durata della Convenzione non risulta probante in quanto la durata della Convenzione non necessariamente corrisponde alla effettiva durata del servizio da svolgere ed eseguire in favore della singola Azienza (successivamente) aderente ”.

Il mezzo, argomentato nella sua parte iniziale in chiave di replica agli argomenti difensivi sviluppati dalla difesa regionale nel giudizio di primo grado, critica poi la motivazione della sentenza impugnata con riguardo alla conclusione del sillogismo argomentativo del primo giudice, conseguente alla premessa – condivisa - per cui l’aggiudicazione dell’accordo quadro non implica affidamento dei contratti esecutivi. Sostiene l’appellante che “ anche se un operatore economico che partecipa ad una gara per un accordo quadro non sa se gli sarà effettivamente, poi, affidato, un contratto esecutivo, ciò nondimeno l’offerta che esso deve presentare per aggiudicarsi la convenzione è la stessa che, poi, regolerà l’eventuale appalto esecutivo, quindi, ai fini della predisposizione di un’offerta congrua e ponderata non basta conoscere la durata della convenzione, ma è indispensabile conoscere anche (e soprattutto) la durata dei contratti, in assenza della quale non è possibile calcolare i costi, le spese, gli ammortamenti, etc .”.

L’appellante – ribadito che il testo del d.lgs. n. 36/2023 non contiene norme che affermino che i contratti esecutivi dell’accordo quadro possano non avere durata certa - precisa quindi che “ la ricorrente ha contestato che non è prevista una durata certa degli Ordinativi di fornitura ”. L’unico termine certo sarebbe quello di durata della convenzione (48 mesi), per cui i contratti a valle, che comunque scadranno allo scadere della convenzione, potranno avere durate diverse, allo stato non determinabili, a seconda del momento (nell’ambito del quadriennio di validità della convenzione) in cui vengono stipulati.

In memoria l’appellante invoca altresì il paragrafo 65 della sentenza della Corte di Giustizia 17 giugno 2021, C-23/20, IM , in relazione al considerando 62 della direttiva 2014/24/UE.

2.2. In relazione al capo di sentenza che ha respinto il secondo motivo del ricorso di primo grado, l’appellante ribadisce il contrasto fra il richiamato decreto ministeriale e la previsione del capitolato d’oneri secondo cui nel prezzo offerto per il canone giornaliero per il concentratore fisso deve essere ricompresa anche la fornitura di una bombola di ossigeno di back up .

Critica quindi la decisione di primo grado, osservando che la ragione del rigetto non chiarisce in che modo l’azienda fornitrice possa comunicare il valore attribuito dall’operatore economico alla bombola di ossigeno.

2.3. Con riferimento al capo di sentenza che ha dichiarato inammissibile il terzo motivo del ricorso di primo grado, l’appellante, nel riproporre la censura, tenta di superare la statuizione d’inammissibilità osservando che “ una errata quantificazione del costo della manodopera equivale - in termini di preclusione della possibilità di presentare un’offerta congrua e ponderata - ad una omessa quantificazione di tale costo, pertanto, diversamente rispetto a quanto erroneamente ritenuto in primo grado, la correttezza del calcolo (effettuato dalla Stazione Appaltante) rileva immediatamente in fase di presentazione dell’offerta, poiché preclude la presentazione di un’offerta congrua e ponderata, mentre non è vero che tale errata quantificazione rilevi solo in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta ”.

3. Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la Regione Calabria, che, in particolare, ha dedotto come l’appellante per il lotto n. 2 ha ottenuto il punteggio massimo, pari a 30/30, per l’offerta economica).

3.1. Si è costituita in appello anche l’A.S.P. di Cosenza, deducendo il proprio difetto di legittimazione passiva, difendendo il capo sulla condanna alle spese e chiedendo che l’appellante venga ritenuta responsabile di lite temeraria.

3.2. Sono altresì intervenute ad opponendum Sapio Life s.r.l. (anche in qualità di mandataria del r.t.i. con la Magaldi life s.r.l. e la Sico s.p.a.), e Medicair sud s.r.l. (anche in qualità di mandataria dell’a.t.i. con Linde Medicale s.r.l. e Vivisol Calabria s.r.l.), nelle more aggiudicatarie dei lotti in contestazione.

3.3. L’odierna appellante ha peraltro impugnato anche tali provvedimenti di aggiudicazione, ed il relativo giudizio risulta pendente presso il T.A.R. della Calabria.

3.4. Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 9 gennaio 2025.

4. Preliminarmente deve osservarsi che la Regione Calabria ha eccepito l’inammissibilità dei primi due motivi di appello.

4.1. L’appellante ha in proposito controdedotto in memoria che “ L’eccezione è inammissibile sia perché il TAR ha espressamente statuito che il primo motivo è ammissibile e, dunque, sull’ammissibilità del primo motivo di ricorso si è formato il giudicato, sia perché tale eccezione è stata introdotta per la prima volta nel giudizio di appello ”. Analoghe considerazioni sono state svolte con riguardo all’eccezione d’inammissibilità del secondo motivo.

4.2. Contrariamente a quanto replicato dall’appellante, il Collegio osserva che la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è nel senso che “ l'inammissibilità del ricorso di primo grado è estranea alla nozione di ‘eccezione non rilevabile d'ufficio’, sicché la stessa oltre ad essere deducibile per la prima volta in appello, anche mediante semplice difesa, non risultando preclusa dal divieto di ius novorum, è soggetta anche al potere officioso del giudice di secondo grado ” (così ex multis e da ultimo, Cons. St., sez. V, n. 1515/2024).

4.3. Nondimeno può prescindersi dall’esame delle questioni sollevate in rito dalla Regione in ragione della manifesta infondatezza, nel merito, dei motivi di gravame.

4.4. Quanto al difetto di legittimazione passiva dell’A.S.P. la relativa eccezione deve essere comunque respinta, in quanto la sentenza di primo grado contiene un capo di condanna alle spese del ricorrente nei confronti della predetta Azienda, sicché sussiste comunque l’interesse ad evocare in giudizio tale parte in considerazione dell’avvenuta impugnazione – con il quarto motivo di appello – di tale capo di sentenza, in relazione al quale, peraltro, la stessa A.S.P. appellata si è difesa nel merito.

5. Con riguardo al primo motivo di appello (articolato in forma di critica alla sentenza impugnata alle pagine da 14 a 16 del ricorso in appello) deve rilevarsi come l’impugnata legge di gara non contrasti con l’invocata disposizione della legge di contabilità di Stato in punto di durata certa dei contratti attuativi della Convenzione.

In particolare, il primo comma dell’art. 12 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, stabilisce che “ I contratti debbono avere termini e durata certa e non possono essere stipulati con onere continuativo per lo Stato, se non per ragioni di assoluta convenienza o necessità da indicarsi nel decreto di approvazione del contratto ”.

Nella fattispecie dedotta l’art. 5 del capitolato prevede che « la durata della Convenzione è di 48 mesi, decorrenti dalla data di sottoscrizione della/o stessa/o. Per durata della Convenzione si intende il periodo entro il quale le Aziende sanitarie contraenti possono emettere Ordinativi di fornitura, vale a dire stipulare contratti con il Fornitore aggiudicatario per ciascun lotto. Gli Ordinativi di fornitura emessi dalle singole Aziende sanitarie contraenti avranno scadenza pari alla Convenzione e della sua eventuale proroga indipendentemente dalla data di emissione degli stessi ».

Ad una lettura dei due enunciati sopra riportati non è dato ravvisare un contrasto fra di essi: né risultano fondati gli argomenti di censura collegati agli ulteriori parametri evocati dall’appellante.

La censura in esame muove da una impropria sovrapposizione fra la durata “certa” (categoria cui si riferisce l’invocata norma della legge di contabilità di Stato) e la durata “predeterminabile” dell’impegno contrattuale (della cui assenza si duole la ricorrente).

Essa sarebbe tale perché allo stato non è dato prevedere (se, e) quando - nel quadriennio di validità della Convenzione - saranno stipulati i contratti a valle (pur essendo comunque fin d’ora stabilito il termine finale di validità della stessa, come limite temporale di tali contratti).

I contratti esecutivi avranno in realtà – secondo l’impugnata legge di gara - sicuramente durata certa, che è quella che sarà negli stessi indicata di volta in volta. Non essendo questa impedita dalla normale alea connessa al ricorso alla figura dell’accordo quadro, che, come chiarito, incide sul diverso profilo dell’ an e del quando – inteso come dies a quo di validità e di efficacia dell’impegno negoziale - della stipula di tali contratti.

6. Allo stato, vale a dire al momento della formulazione dell’offerta, non è possibile predeterminare con precisione l’impegno temporale dell’offerente rispetto alle singole forniture oggetto della convenzione: il che però, come già accennato, è connaturato alla figura dell’accordo quadro.

Secondo tale schema non è possibile predeterminarne neppure il numero, il che incide ancor di più sulla programmazione delle risorse di cui si duole l’appellante.

Tuttavia un simile effetto - che è la risultante dell’applicazione dell’art. 59 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – è temperato dalla previsione normativa, contenuta nello stesso art. 59, che impone – coerentemente ai princìpi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’U.E., Quarta Sezione, 17 giugno 2021, C-23/20 - l’indicazione del valore stimato dell'intera operazione contrattuale: il che consente all’operatore economico di avere contezza dell’impegno complessivamente richiesto (e della corrispondente prestazione negoziale) e dunque permette di valutare la formulazione di un’offerta consapevole.

Pertanto nel caso di specie l’impegno negoziale cui si espone l’operatore economico non soltanto ha durata certa, ma ha altresì durata predeterminabile, nel senso appena chiarito.

L’appellante obietta che “ nella disciplina dell’accordo quadro di cui al d.lgs. n. 36/2023 non vi è alcuna norma che preveda che i contratti esecutivi possano non avere durata certa ”. Ora, a parte il fatto che ancora una volta la prospettazione indica come “durata certa” la diversa nozione di “durata dei contratti esecutivi stabilita nell’accordo quadro” - che è cosa diversa, in quanto ha riguardo non alla certezza della durata del singolo contratto, ma alla predeterminazione di tale durata già nella legge di gara relativa al presupposto contratto normativo-, tuttavia ciò che risulta dirimente è che non è necessario che la norma primaria facoltizzi espressamente le amministrazioni nel senso della possibilità di stipulare contratti esecutivi nel corso di validità dell’accordo quadro secondo le esigenze correlate alla domanda pubblica, senza una rigida predeterminazione a monte della durata degli stessi.

Una simile disciplina sarebbe del resto illogica ed irrazionale, e comunque disfunzionale, proprio perché la durata in questione va individuata - fermo restando il termine finale di validità della Convenzione - in relazione alle esigenze di approvvigionamento.

In ogni caso tutto ciò non incide comunque – per le ragioni sopra chiarite - sulla disciplina della certezza della durata dei contratti esecutivi, propriamente intesa, sicché non si pone il problema dell’abrogazione tacita dell’invocata norma della legge di contabilità di Stato, né quello della sua possibile disapplicazione, e neppure quello del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’U.E. che la Regione Calabria domanda per l’ipotesi in cui si ritenesse valida ed applicabile al caso di specie tale disposizione, e che in tal caso, secondo la Regione, sarebbe incompatibile con il considerando n° 62 e con l’art. 33 della direttiva 2014/24/UE, nonché con il principio del c.d. “effetto utile” della direttiva 2014/24/UE.

7. Non risulta neppure pertinente il richiamo dell’appellante alla sentenza di questa Sezione n. 1455/2018, laddove questa ha affermato che “ una cosa è la durata dell’accordo quadro e altra e diversa cosa è la durata dei contratti esecutivi, senza possibilità alcuna di confusione/commistione tra le due ”. In disparte il rilievo che tale arresto è stato reso nella vigenza di un diverso parametro normativo (l’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006), tale richiamo ha comunque un rilievo del tutto tautologico nel contesto della prospettazione in esame, posto che - come si è chiarito - le due figure negoziali (accordo quadro e contratti esecutivi) hanno certamente durata diversa, ma non è per ciò possibile inferire l’assenza dell’attributo della certezza quanto alla durata dei secondi.

Anche perché la stessa sentenza, richiamando la giurisprudenza conforme di questo Consiglio di Stato (sez. V, n. 5613/2017), ha chiarito che “ l’accordo-quadro è un contratto normativo, alle cui condizioni si dovranno adeguare i futuri contratti "esecutivi" (in numero non predeterminabile) che gli assegnatari dei contratti quadro andranno a stipulare con le singole Amministrazioni richiedenti, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione ”.

L’appellante chiarisce ulteriormente di non avere “ contestato che non sia previsto il quando relativamente all’emissione degli Ordinativi di fornitura, che possono certamente essere emessi in qualunque momento nell’arco di durata della convenzione, bensì la ricorrente ha contestato che non è prevista una durata certa degli Ordinativi di fornitura ”. Il che conferma che oggetto di censura non è tanto la durata (certa) in sé dei singoli contratti esecutivi (che, come detto, sarà dagli stessi stabilita), ma il fatto che essa non sia predeterminata già in sede di accordo quadro.

Una simile pretesa, tuttavia, non risulta assistita da alcun fondamento normativo, non essendo possibile ricavare dalle disposizioni invocate a supporto della stessa l’esistenza dei vizi denunciati dalla parte ricorrente.

8. Anche il secondo motivo (articolato in forma di critica alla sentenza impugnata alle pagine 19 e 20 del ricorso in appello), risulta manifestamente infondato.

L’appellante deduce che la motivazione della sentenza del T.A.R. sarebbe “ assolutamente generica poiché non si capisce, né il TAR lo spiega minimamente, con quali modalità, né in quale momento, se in sede di offerta o in sede di esecuzione, sarebbe possibile ‘comunicare il valore attribuito dall’operatore economico nel contesto dal canone di cui si tratta’ ”.

Tale argomento trascura di considerare che la comunicazione su cui fa leva la sentenza impugnata non attiene alla fase di partecipazione alla procedura di gara, ma agli obblighi di comunicazione gravanti sull’operatore economico che risulti aggiudicatario, in relazione alla specificazione dei costi che confluiscono nell’importo complessivo da corrispondere.

Conseguentemente, è infondato anche l’argomento di censura che lamenta l’impossibilità di specificare tale dato già in sede di offerta, secondo il modulo telematico.

Neppure coglie nel segno il rilievo conclusivo, per cui interpretando la legge di gara nel senso ritenuto dal primo giudice si rimetterebbe “ la specifica valorizzazione economica dell’ossigeno (…) alla successiva fase di esecuzione del contratto, il che ovviamente rende incerta e indeterminata la valorizzazione economica dell’ossigeno in sede d’offerta, in quanto successiva alla gara ”. In realtà, fermo restando l’onere di cui si è detto, il valore (certo) dell’offerta presentata in sede di gara ha riguardo al complesso delle prestazioni in essa ricomprese (che a sua volta deve essere conforme a quanto richiesto), senza che possa predicarsi un profilo di incertezza e di indeterminazione (del valore) della stessa in relazione ad un adempimento meramente comunicativo relativo alla fase esecutiva.

In altre parole, l’adempimento di tale onere non può avere l’effetto di alterare il valore dell’offerta o di singole sue componenti.

9. Anche il terzo motivo (articolato in forma di critica alla sentenza impugnata alle pagine da 24 a 26 del ricorso in appello) è infondato, non risultando il relativo capo della sentenza gravata superato dai contrari argomenti sviluppati in proposito dall’appellante.

Non è in discussione il fatto che il costo della manodopera debba essere indicato nella legge di gara: il T.A.R. ha correttamente rilevato che nel caso di specie tale indicazione è presente, ancorché in forma percentuale, e che essa pertanto consente la presentazione di un’offerta congrua e ponderata (salvo il possibile ed eventuale rilievo in sede di valutazione dell’anomalia: dal che la statuizione di inammissibilità del messo).

L’appellante contesta tale ricostruzione deducendo che l’indicazione del costo è un onere non formale ma sostanziale, e che pertanto “ la correttezza del calcolo (effettuato dalla Stazione Appaltante) rileva immediatamente in fase di presentazione dell’offerta, poiché preclude la presentazione di un’offerta congrua e ponderata, mentre non è vero che tale errata quantificazione rilevi solo in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta” .

Su tale affermazione può certamente convenirsi, se non fosse però che il T.A.R. ha, appunto, riscontrato nella legge di gara una indicazione sufficiente, tale da consentire la presentazione dell’offerta, dal che discende l’inammissibilità, in questa fase, del mezzo.

Quanto al fatto che tale indicazione sarebbe ambigua o errata, perché ricomprenderebbe “ anche il personale impiegato nella produzione dell’ossigeno, che non è personale impiegato direttamente nell’esecuzione della specifico appalto, mentre andava computato solo il costo relativo al personale direttamente impiegato nell’esecuzione della commessa, ossia quello impiegato nei servizi connessi ai noleggi ”, è sufficiente osservare che tale affermazione è del tutto sfornita di un valido apporto testuale, posto che in realtà la produzione di ossigeno non è parte del servizio oggetto della gara (come si ricava dall’art. 11.2 del capitolato tecnico).

10. L’appellante contesta infine, con un quarto motivo, la statuizione sulle spese, che il T.A.R. ha attribuito secondo la regola della soccombenza. Il gravame auspica “ una nuova e diversa regolazione delle spese processuali anche relative al primo grado di giudizio ” in caso di accoglimento dell’appello, mentre in caso contrario domanda comunque la compensazione delle spese del doppio grado “ per erronea applicazione di legge da parte del giudice di primo grado ”, dal momento che il T.A.R. avrebbe dovuto, a suo dire, compensare le spese processuali in quanto “ per lo meno con riferimento alla censura relativa alla illegittimità della clausola del Capitolato relativa alla durata (incerta) degli Ordinativi di fornitura, sussiste(-va) un orientamento giurisprudenziale che depone(-va) inequivocabilmente a favore della tesi dedotta nel ricorso (cfr. in proposito: Cons. St., III, 15 giugno 2020, n. 3773). Come pure è pacifico in giurisprudenza che l’omessa quantificazione del costo della manodopera rende illegittima la documentazione di gara. In conclusione, la ricorrente ha proposto un ricorso facendo legittimo affidamento su dei principi giurisprudenziali che deponevano in maniera inequivocabile per l’accoglimento del gravame, il che, nel momento in cui il Tribunale si è, invece, discostato dai suddetti consolidati principi giurisprudenziali, deponeva) per l’integrale compensazione delle spese ”.

Osserva in argomento il Collegio che, preso atto del rigetto dei primi tre motivi di appello, l’eventuale accoglimento del quarto (in relazione alla mancata compensazione delle spese del giudizio di primo grado da parte del T.A.R.) potrebbe, al più e in astratto comportare solo una eventuale compensazione parziale (e non, quindi totale) delle spese relative al presente grado di giudizio, stante la soccombenza riscontrata in relazione a tre motivi su quattro.

In ogni caso il mezzo è infondato.

Va anzitutto richiamato quanto affermato da questa Sezione con la sentenza n. 4603/2022: “ Dal testo dell’art. 26, primo comma, cod. proc. amm, e degli artt. 91, comma 1, e 92, comma 2, cod. proc. civ. (questi ultimi, come interpretati dal giudice delle leggi: Corte costituzionale, sentenza n. 77/2018), emerge che: 6.1. il rinvio del c.p.a. al c.p.c. comporta che, ex art. 91 cod. proc. civ., il giudice sia vincolato alla condanna alle spese della parte soccombente: non sussiste pertanto alcun potere discrezionale, e meno che mai latissimo, proprio perché la statuizione sulle spese “è processualmente accessoria alla pronuncia del giudice che la definisce in quanto tale ed è anche funzionalmente servente rispetto alla realizzazione della tutela giurisdizionale come diritto costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.)” (Corte cost., sentenza n.77/2108); 6.2. Tale vincolo conosce un’unica eccezione, che è quello della compensazione per le ipotesi tassative indicate dall’art. 92, secondo comma (cui la sentenza additiva delle Corte ha parificato “altre analoghe, gravi ed eccezionali ragioni”). 6.3. Sia le due originarie ipotesi tipiche, che la clausola generale aggiunta dalla Corte, sono comunque eccezionali (la terza ipotesi peraltro non è neppure propriamente atipica: essa in tanto è configurabile in quanto la ragione della compensazione sia “analoga” alle prime due, “grave”, ed “eccezionale”), e dunque non è dato costruire attorno ad esse un potere ampiamente discrezionale ”.

Data la superiore premessa, nel caso di specie non sussisteva alcuna delle ragioni legittimanti una – eccezionale – deroga alla condanna della parte soccombente.

In particolare, ferma restando l’opinabilità della premessa maggiore su cui poggia il mezzo (lo stato della giurisprudenza in relazione alle questioni astratte dedotte in giudizio, e comunque l’idoneità di tale stato a determinare – secondo i criteri normativi sopra richiamati – il ricorso all’eccezionale misura della compensazione), in ogni caso le censure in questione sono risultate sicuramente infondate in relazione alla specifica procedura di gara, sicché comunque la pretesa risulta infondata.

11. Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è infondato e che va pertanto respinto, con conferma della sentenza di primo grado qui gravata.

Le spese del grado seguono la regola della soccombenza, e devono liquidarsi – avuto riguardo alla complessità delle questioni dedotte, ed esclusa la sussistenza della fattispecie di lite temeraria invocata dalla A.S.P. di Cosenza – in complessivi euro settemila, oltre accessori come per legge, nei confronti, singolarmente, della Regione Calabria e degli intervenienti ad opponendum ; ed in euro tremila, oltre accessori, nei confronti della A.S.P. di Cosenza, la cui attività defensionale ha avuto riguardo unicamente al capo di sentenza relativo alla condanna alle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in complessivi euro ventiquattromila/00, oltre accessori come per legge, in ragione di euro settemila ciascuno, oltre accessori come per legge, in favore della Regione Calabria, di Sapio Life S.r.l. e di Medicair Sud S.r.l.; e di euro tremila, oltre accessori, nei confronti della A.S.P. di Cosenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO