Pubblicato il 24/02/2026

N. 01479/2026REG.PROV.COLL.

N. 06574/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6574 del 2025, proposto da ON s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B3E5887CDB, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Mesagne, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce (Sezione II) 16 giugno 2025 n. 1059

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mesagne;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2025 il consigliere FE AT;

Viste le conclusioni delle parti, come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dagli atti inerenti alla gara d’appalto indetta dal Comune di Mesagne in data 22 ottobre 2024 per il servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani e di igiene urbana, tra i quali il bando di gara, il disciplinare, il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, il disciplinare tecnico-prestazionale, il quadro economico di progetto, lo schema di contratto, nonché tutti gli allegati e i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante;

- dagli atti presupposti, connessi o consequenziali del procedimento, ivi compresa la determinazione del Responsabile “Area VI – Servizi al Territorio” del Comune di Mesagne n. 2394 del 17 ottobre 2024.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati dinanzi al T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, dalla ON s.r.l., sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 36 Cost., violazione degli artt. 1, 3, del d.lgs. n. 36/2023, violazione dei principi di libera concorrenza, favor partecipationis, non discriminazione, proporzionalità, economicità, eccesso di potere (difetto di istruttoria; difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; irragionevolezza);

b) violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 36 Cost., violazione degli artt. 1, 3, del d.lgs. n. 36/2023, violazione dei principi di libera concorrenza, favor partecipationis, non discriminazione, proporzionalità, economicità, eccesso di potere (difetto di istruttoria; difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; irragionevolezza);

c) violazione dell’art. 97 Cost., violazione degli artt. 1, 3, del d.lgs. n. 36/2023, violazione dei principi di libera concorrenza, favor partecipationis, non discriminazione, proporzionalità, economicità, eccesso di potere (difetto di istruttoria; difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; irragionevolezza);

d) violazione deliberazione AR n. 385/2023/R/RIF e suo Allegato A; eccesso di potere (difetto di istruttoria; difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; irragionevolezza).

3. Con la sentenza n. 1059 del 16 giugno 2025 il T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, ha dichiarato inammissibile il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.

4. La ON s.r.l. ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare, previa sospensione in via cautelare dell’esecutorietà, tale pronuncia, affidando il suo appello a due motivi così rubricati:

I - violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 36 Cost., violazione degli artt. 1, 3, del d.lgs. n. 36/2023, violazione dei principi di libera concorrenza, favor partecipationis, non discriminazione, proporzionalità, economicità, eccesso di potere (difetto di istruttoria; difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; irragionevolezza);

II - violazione deliberazione AR n. 385/2023/R/RIF e suo Allegato A, eccesso di potere (difetto di istruttoria; difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; irragionevolezza).

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Mesagne, eccependo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello.

6. Con ordinanza n. 3028 del 28 agosto 2025 l’istanza di sospensione in via cautelare dell’esecutività della sentenza appellata è stata respinta.

7. Con memoria del 2 dicembre 2025 e repliche del 6 dicembre 2025 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

8. All’udienza pubblica del 18 dicembre 2025 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

9. Nella sentenza appellata il T.a.r. ha ritenuto inammissibile il ricorso della ON s.r.l. per difetto di legittimazione ed interesse, reputando che le clausole che la società aveva inteso contestare con la sua impugnazione non fossero immediatamente escludenti, che l’odierna appellante si fosse astenuta liberamente dal partecipare alla procedura e non fosse, perciò, legittimata a chiedere l’annullamento del bando, del disciplinare, del capitolato speciale e degli atti connessi.

10. Con il suo appello, la ON s.r.l. ha riproposto il primo ed il quarto motivo del ricorso introduttivo, dichiarando di rinunciare alle altre censure formulate dinanzi al T.a.r.

11. Deducendo di essere un’azienda attiva nel settore della raccolta dei rifiuti e dei servizi di igiene urbana e di trovarsi in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla Stazione appaltante, l’odierna appellante ha, quindi, lamentato l’erroneità della sentenza del T.a.r., che non avrebbe adeguatamente considerato la natura di “ clausole immediatamente escludenti” delle previsioni della lex specialis impugnate, dichiarando ingiustamente inammissibile il suo gravame.

12. Con il primo motivo la ON s.r.l. ha sostenuto, in particolare, che “ del tutto illegittima” sarebbe stata “innanzitutto, la previsione posta all’art. 29, comma 1, del CSA, secondo cui «per assicurare il completo e soddisfacente adempimento degli obblighi derivanti dal presente capitolato, l’appaltatore …(avrebbe dovuto) avere alle proprie dipendenze personale in numero idoneo a garantire la regolare esecuzione dei servizi previsti e comunque non inferiore alla pianta organica attuale dettagliata nel DT allegato e, con una presenza giornaliera di numero unità lavorative pari al 95% della dotazione organica complessiva»”. Tale clausola, sarebbe stata, infatti, a suo dire, “ immediatamente lesiva” dei suoi interessi, poiché “nel richiedere la presenza giornaliera di un numero di unità lavorative pari al 95% della dotazione organica complessiva, (avrebbe posto) a carico dell’affidatario del servizio un obbligo impossibile da rispettare” , risultando dalle vigenti tabelle Fise-Utilitalia approvate dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali la presenza media giornaliera assicurata da ciascun lavoratore (al netto delle ore di assenza per ferie, festività, malattia, maternità, permessi, infortuni, formazione professionale) solo pari all’81,3% delle ore annue teoriche e, dunque, assai inferiore rispetto a quella richiesta dalla Stazione appaltante.

13. In forza della suddetta previsione, l’originaria ricorrente ha ribadito che l’appalto non fosse “per nulla remunerativo”, affermando come tale circostanza fosse stata indirettamente confermata anche dalla risposta del Comune di Mesagne all’istruttoria espletata dal T.a.r., ma non fosse stata in alcun modo rilevata da quest’ultimo che, anche di fronte ai precisi calcoli analitico-contabili che essa aveva prodotto a sostegno della immediata lesività, sotto tale profilo, delle disposizioni del bando, aveva finito per utilizzare ragionamenti presuntivi ed ipotetici al di fuori dei casi consentiti dalla legge, giungendo così, a suo dire erroneamente, alla declaratoria di inammissibilità delle sue doglianze.

14. Con il secondo motivo la ON ha, poi, riproposto dinanzi a questo Consiglio di Stato la quarta censura del ricorso introduttivo, circa la “mancata osservanza di quanto prescritto in subiecta materia dalla normativa AR” poiché, nella sua ricostruzione, il Comune di Mesagne “nel predisporre gli atti di gara (avrebbe)…ampiamente derogato allo schema-tipo predisposto da AR ed alle prescrizioni a cui esso fa riferimento” . Anche tali carenze, riguardando l’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, avrebbero giustificato, secondo l’appellante, l’immediata impugnazione del bando e di tutti gli altri atti di gara, essendo l’istituto della etero-integrazione della lex specialis richiamato dal T.a.r. nella sua decisione, in realtà, fortemente limitativo della par condicio e, comunque, utilizzato nella presente fattispecie in modo illogico, poiché un bando e un disciplinare deficitari sotto tale specifico aspetto avrebbero avuto l’effetto di scoraggiare molti concorrenti, “rende(ndo) oltremodo complicata la formulazione di un’offerta consapevole”.

15. A prescindere dall’esame dell’eccezione di improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’aggiudicazione della gara, l’appello è infondato e deve essere respinto.

16. Nessuna delle due censure riproposte dall’appellante nella sua impugnazione risulta attenere, infatti, a clausole immediatamente escludenti nel senso indicato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 4/2018, tali da legittimare l’originaria ricorrente ad agire immediatamente avverso il bando, il disciplinare e tutti gli atti della procedura nonostante la sua mancata partecipazione alla gara.

17. Come rilevato, in verità, anche di recente da questo Consiglio di Stato, “possono farsi rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti di un bando di gara le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto), nonché i bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.) e gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza <<non soggetti a ribasso>>”( cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2025 n. 1829). La giurisprudenza amministrativa ha, altresì, sottolineato come la prova della natura escludente della clausola debba essere assai rigorosa (Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2024 n. 4654) e debba essere fornita dalla parte che intende farla valere per ottenere l’annullamento della lex specialis. Nella fattispecie in questione, invece, come anticipato, nessuna delle due doglianze sulle quali la ON ha insistito nel suo appello appare riguardare in base agli elementi forniti in giudizio, prescrizioni del bando o del disciplinare rientranti nelle tipologie suindicate e dotate di tale peculiare caratteristica.

18. Quanto alla prima censura, attinente all’interpretazione dell’art. 29 comma 1 del CSA, essa, lungi dall’imporre pratiche lavorative illegittime perché contrarie alla disciplina vigente in materia di orario di lavoro e diritto dei dipendenti ad assentarsi per le cause previste dalla legge, fissa semplicemente - come correttamente ritenuto dal T.a.r. – una condizione di idonea capacità aziendale dell’impresa partecipante alla gara dal punto di vista della manodopera, con l’obiettivo di assicurare la presenza giornaliera di un numero minimo di addetti per lo svolgimento efficiente dell’attività oggetto della gara. Con essa la Stazione appaltante ha inteso individuare soltanto un particolare standard di efficienza, considerando soddisfacente che ciascun concorrente fosse in grado di assicurare una presenza giornaliera di personale almeno pari al 95% della dotazione organica attualmente dedicata al servizio (pari a 54 dipendenti), percentuale che l’impresa aggiudicataria avrebbe potuto garantire attraverso l’integrazione con il proprio personale e non certo derogando ai limiti massimi dell’orario di lavoro o al diritto dei lavoratori ad assentarsi per le cause previste dalla legge.

19. Alla luce dei documenti in atti e delle caratteristiche specifiche predette, tale clausola si rivela finalizzata a favorire il miglioramento della proposta tecnica e il raggiungimento degli standard di buona esecuzione del servizio e, non privando le imprese interessate della possibilità di formulare un’offerta seria, consapevole e remunerativa, ma anzi dando loro indicazioni rilevanti sul punto, non risulta in alcun modo ostativa alla partecipazione alla gara.

20. Parimenti non idonea a rientrare tra le clausole immediatamente lesive è quella oggetto della seconda censura formulata dall’appellante nella sua impugnazione (corrispondente al quarto motivo del ricorso introduttivo), in relazione alla pretesa difformità dello schema di contratto per l’esecuzione del servizio dallo schema-tipo approvato da AR con la delibera n. 385/2023, che avrebbe anch’essa, secondo la ON s.r.l., impedito agli interessati alla procedura la redazione di un’offerta ragionevole, valida e remunerativa.

21. In particolare, la mancata inclusione nello schema di contratto degli artt. 8, 9, 10, 11 e 12 del modello predisposto dall’Autorità non avrebbe potuto, a parere dell’appellante, essere totalmente superata neppure attraverso il meccanismo dell’art. 1339 c.c., indicando, in ogni caso, la “precisa intenzione della Stazione appaltante di sottrarsi all’applicazione della normativa AR”, in ragione della “limitata durata del contratto”, ponendosi in una prospettiva contraria alla disciplina vigente in materia.

22. In realtà, come sottolineato dalla difesa dell’Amministrazione, lo schema di contratto approvato con gli atti di gara, prevedendo, all’art. 7, l’aggiornamento del corrispettivo contrattuale, rinvia proprio a quanto stabilito dall’AR, assicurando, così, il rispetto delle condizioni per la verifica della remunerazione dei costi e per l’equilibrio economico-finanziario del contratto, anche in un affidamento del servizio di durata piuttosto limitata, come nel caso in questione, senza in alcun modo ostacolare la partecipazione delle imprese concorrenti alla procedura o incidere negativamente sulla capacità degli interessati di predisporre un’offerta consapevole e congrua. Né dalle argomentazioni formulate in via alquanto generica dalla originaria ricorrente sul punto emergono specifici profili di lesività che un simile schema di contratto avrebbe prodotto rispetto alle imprese concorrenti che, infatti, hanno scelto di partecipare in numero cospicuo (pari a ben 12) alla gara. Al riguardo deve escludersi, poi, che il riferimento fatto dal T.a.r. al rilevante numero di offerte comunque presentate nella procedura in esame possa indicare, dal punto di vista probatorio, l’utilizzo di una presunzione al di fuori dei casi consentiti dalla legge, essendo tale elemento stato citato dal giudice di primo grado solo a conferma della non immediata lesività della lex specialis, già desunta attraverso un’attenta analisi del concreto significato del bando, del disciplinare e di tutti gli atti di gara.

23. In conclusione, per effetto delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere, come anticipato, integralmente respinto.

24. Le spese del presente grado di appello seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune di Mesagne delle spese del presente grado di appello, liquidate in € 5.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

NC IL, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

FE AT, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
FE AT	NC IL

IL SEGRETARIO