Pubblicato il 10/11/2021

N. 01362/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00471/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 471 del 2021, proposto da
I.G.A.F. s.n.c. di DA OL UL e DA OL NI, rappresentata e difesa dagli avvocati NI Sala, Giuseppe Gortenuti e Antonio Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Verona, L.ge Capuleti 1/a;

contro

ER s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Barbara Masi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

IL s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Matteo Maurizio Cabianca e Concetta Iannibelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Verona, via Brigata Guardie 48;
AT s.r.l., non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione n. 147 del 13 aprile 2021 dell'Amministratore Unico di ER s.p.a., con cui è stata disposta l'aggiudicazione dei lavori di manutenzione straordinaria sulle reti di distribuzione del gas naturale e sugli impianti gestiti da ER s.p.a. – codice CIG 8608709367 - codice CUPJ83I210000010007, comunicata con PEC prot. n. 202/I/2021 del 13 aprile 2021;

- nei limiti dell'interesse della ricorrente del verbale n.1 del 13 aprile 2021, di ammissione alla gara delle ditte controinteressate;

- del verbale n. 2 del 13 aprile 2021 di verifica dei requisiti speciali e generali della ditta IL s.r.l.;

- della proposta di aggiudicazione del 13 aprile 2021 del Responsabile Unico del procedimento a favore della ditta IL s.r.l.;

- di ogni altro atto a quelli indicati preordinato, presupposto conseguenziale e comunque connesso;

nonché

- per la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto d'appalto eventualmente nelle more stipulato e l'ordine alla stazione appaltante di adottare i conseguenti provvedimenti per l'aggiudicazione a favore della ricorrente, riservata, in subordine, la formulazione della domanda risarcitoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ER s.p.a. e di IL s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ER s.p.a. (d’ora in poi ER) è concessionaria del servizio di distribuzione del gas in alcuni Comuni della Provincia di Verona (Cologna Veneta, Lonigo, Zimella, Colognola ai Colli, Soave, Cazzano di Tramigna e la frazione Villabella di San Bonifacio).

In data 7 gennaio 2021 ha pubblicato un avviso di manifestazione di interesse per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria sulle reti di distribuzione e sui propri impianti.

A seguito degli inviti hanno partecipato alla procedura di gara al massimo ribasso dieci operatori e si è classificata al primo posto IL s.r.l. (d’ora in poi IL) alla quale dopo la verifica di congruità dell’offerta la commessa è stata aggiudicata, mentre al secondo posto si è classificata AT s.r.l. (d’ora in poi AT).

La terza classificata, odierna ricorrente I.g.a.f. s.n.c. di DA OL UL e DA OL NI (d’ora in poi Igaf), con il ricorso in epigrafe impugna l’aggiudicazione e gli atti della procedura con cinque motivi.

I primi tre motivi sono volti a contestare la posizione della prima classificata. Con gli ultimi due motivi la ricorrete sostiene che anche la seconda classificata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione delle regole di gara poste con la lettera di invito, dei principi di imparzialità e par condicio dei concorrenti, il difetto di istruttoria e la disparità di trattamento, nonché la violazione dell’art. 1, comma 346, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 e dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) ed f- bis ) del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Con tale motivo la ricorrente deduce che il bando al punto 3 richiede che i partecipanti dichiarino di essere in grado di giungere presso la sede legale della stazione appaltante entro 60 minuti dalla chiamata, che l’aggiudicataria ha dichiarato di possedere tale requisito di partecipazione, ma che in seguito è emerso che al momento della presentazione della domanda essa ne era priva: l’aggiudicataria ha infatti prodotto solamente un contratto di comodato d’uso del 25 febbraio 2021, che deve ritenersi nullo in quanto non registrato, e che è comunque privo di una durata corrispondente ai 18 mesi di efficacia del contratto.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80, comma 4, comma 5 c- bis ed f- bis del D.lgs. n. 50 del 2016, nonché il difetto di istruttoria, perché in sede di riscontro dei requisiti l’Amministrazione si è limitata ad esaminare la regolarità del DURC alla data della verifica, ovvero al 15 marzo 2021, senza considerare la condizione sussistente alla data della dichiarazione.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50 del 2016, il travisamento ed il difetto di istruttoria perché in sede di giustificazioni dell’offerta anomala l’aggiudicataria ha prodotto dei prezzi che in alcuni casi sono fuori mercato. In particolare per la fornitura di valvole di intercettazione a sfera di tipo a saldare 1”- 2” il prezzo indicato è di €. 22,00, mentre risulta che, acquistando direttamente dall’impresa che produce tale prodotto, il costo reale è di € 75 per la valvola di intercettazione il diametro 1” e di € 139,00 per la valvola di intercettazione per il diametro 2” e pertanto IL doveva essere esclusa dalla procedura.

Con il quarto motivo la ricorrente sostiene che l’ammissione della seconda classificata è illegittima per la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c- bis ), c- ter ), c- quater ) ed f- bis ) del D.gs. n. 50 del 2016 e per difetto di istruttoria, in quanto è emerso che nel casellario dell’Anac è inserita un’annotazione relativa a precedenti risoluzioni contrattuali, per un inadempimento non dichiarato da AT.

Con il quinto motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016, dei principi di buon andamento, correttezza, trasparenza, concorrenza, l’erroneità dei presupposti, il difetto di istruttoria e di motivazione perché AT ha dichiarato che è stata pubblicata nel casellario dell’Anac un’annotazione nei suoi confronti e che tale annotazione è stata contestata in un giudizio tutt’ora pendente, ma la stazione appaltante non ha svolto alcuna valutazione in ordine ai fatti che hanno dato luogo all’annotazione, i quali, per la loro indubbia gravità, avrebbero comportato la necessità di una congrua motivazione in ordine a quali siano le ragioni per le quali ER ha giudicato l’impresa come affidabile.

Si sono costituiti in giudizio la resistente ER e la prima classificata IL, sollevando delle eccezioni in rito e concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 226 del 26 maggio 2021, è stata accolta la domanda cautelare limitatamente al secondo e quarto motivo.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

Ad un più approfondito esame rispetto a quello svolto in sede cautelare, ed alla luce degli ulteriori accertamenti istruttori medio tempore compiuti dalla stazione appaltante, le censure proposte si rivelano infondate ed il ricorso deve essere respinto nel merito. Il Collegio ritiene pertanto di poter prescindere dall’esame delle eccezioni in rito.

Con il primo motivo la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura perché priva del requisito di partecipazione dichiarato e richiesto dalla lettera di invito, concernente la raggiungibilità della sede della stazione appaltante entro 60 minuti dalla chiamata da parte di un tecnico della Società. Igaf sul punto deduce che IL in sede di verifica dell’offerta ha prodotto in proposito un contratto di comodato inidoneo perché non registrato e sottoscritto successivamente alla scadenza del termine per l’offerta.

La doglianza è priva di fondamento in quanto la lex specialis non qualifica tale modalità organizzativa come requisito di ammissione.

L’art. 3, rubricato come “sopralluogo, documentazione di gara e chiarimenti sulla procedura”, prevede che “per eventuali interventi dovuti a emergenze o incidenti da gas così come definiti dalla normativa vigente e dalle linee guida pubblicate dal CIG, è richiesta la dimostrazione da parte dei concorrenti della possibilità di giungere presso la sede legale di UNISERVIZI SPA entro 60 minuti dalla chiamata da parte di un tecnico della Società ”, precisando a titolo meramente esemplificativo gli idonei mezzi di prova da produrre in sede di verifica.

Tali previsioni devono essere interpretate come relative alla richiesta di adeguati mezzi per l’esecuzione del contratto, che in quanto tali non è necessario siano disponibili già all’epoca della domanda di partecipazione alla procedura, ma è sufficiente che siano fruibili al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali.

Diversamente, la previsione dell'anticipazione al momento della procedura del possesso di una sede vicina agli uffici della stazione appaltante, si appaleserebbe contraria al principio di proporzionalità, ingiustificatamente restrittiva della concorrenza ed irragionevole nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell'appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all'aggiudicazione, attribuendo in tal modo un illegittimo vantaggio competitivo in favore degli operatori economici già presenti sul territorio di riferimento.

Nel caso in esame la disponibilità di una sede vicina costituisce un requisito di esecuzione del contratto che consente all'impresa di organizzarsi all'esito della vittoriosa partecipazione, senza obbligare la stessa a sostenere anzitempo l'onere del reperimento dei mezzi richiesti per l'espletamento del servizio (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929), ed in quanto tale non doveva essere necessariamente dimostrata al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Il primo motivo è pertanto infondato.

Il secondo motivo, con il quale la ricorrente sostiene che la stazione appaltante avrebbe errato nel non verificare la regolarità contributiva al momento della presentazione della domanda, non avvedendosi in tal modo dell’assenza del requisito in capo all’aggiudicataria, è infondato perché, come è emerso a seguito degli approfondimenti istruttori svolti da ER a seguito dell’ordinanza cautelare, in capo all’aggiudicataria non sono state rilevate delle irregolarità contributive, come è attestato dal DURC rilasciato il 13 novembre 2020 e valido fino al 13 marzo 2021, ed in quello successivo valido dal 13 marzo 2021 fino al 13 luglio 2021, atti acquisiti in sede di verifica, con la conseguenza che IL in proposito ha reso dichiarazioni veritiere e la stazione appaltante ha svolto tutte le verifiche dalla stessa esigibili.

Il secondo motivo è pertanto infondato.

Il terzo motivo, con il quale la ricorrente sostiene che l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla procedura perché ingiustificatamente anomala, è parimenti infondato.

Igaf sul punto adduce solo due voci di prezzo relative alla fornitura di valvole di intercettazione a sfera di tipo a saldare 1”- 2”.

La doglianza non è fondata perché, come è noto, in base a consolidati orientamenti giurisprudenziali il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è volto ad accertare l'attendibilità e la serietà dell'offerta e l'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. La valutazione ha pertanto natura necessariamente globale e sintetica, non può risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce esercizio di apprezzamento tecnico, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà ( ex pluribus, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 luglio 2021, n. 5483; id. 19 aprile 2021, n. 3169).

Nel caso in esame la ricorrente neppure deduce che l’offerta non sia attendibile nel suo complesso, ed il terzo motivo è pertanto infondato.

Ciò premesso, consolidatasi la posizione della prima classificata, aggiudicataria, gli ultimi due motivi del ricorso con i quali la ricorrente sostiene che la seconda classificata doveva essere esclusa dalla procedura, divengono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, dato che dalla loro eventuale fondatezza Igaf non potrebbe più ricavare alcun vantaggio.

Infatti la terza classificata può efficacemente coltivare, attraverso il giudizio, l'utilità dell'aggiudicazione solo in quanto dimostri l'illegittimità della posizione delle due imprese che l'hanno preceduta in graduatoria, e ciò costituisce espressione dell'interesse ad agire, indefettibile condizione dell'azione nel processo amministrativo (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 19 febbraio 2021, n. 308; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83).

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Nonostante l’esito del giudizio, la relativa novità di alcune delle censure proposte, giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO