Pubblicato il 14/07/2023

N. 00720/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00238/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la IA

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 238 del 2023, proposto da
Linet Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 926852659D, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Scalfati e Stefano La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione IA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Crovetto e Aurelio Domenico Masuelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Ligure Sanitaria della Regione IA, non costituita in giudizio;

nei confronti

Malvestio Spa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Tiziano Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del decreto n. 1648 del 13.3.2023, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l'aggiudicazione alla Malvestio s.p.a. del lotto n. 5 della gara mediante procedura aperta indetta dalla Regione IA per la fornitura di letti sanitari a movimentazione elettrica occorrenti alle AA.SS.LL., EE.OO. ed I.R.C.C.S. della Regione IA per un periodo di 36 mesi con possibilità di proroga contrattuale per ulteriori 12 mesi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione IA e di Malvestio Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2023 il dott. Marcello Bolognesi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) La ricorrente ha contestato l’affidamento alla controinteressata Malvestio S.p.a. del lotto n. 5 dell’appalto per la fornitura di “ Letti sanitari a movimentazione elettrica per rianimazione larghezza non superiore a cm 105 (con sponde in uso) con materasso antidecubito integrato ” per le Aziende Sanitarie della Regione IA per un periodo di 36 mesi con possibilità di proroga contrattuale per ulteriori 12 mesi.

2) Il ricorso è stato affidato a due motivi:

- con il primo è stata lamentata la mancata ostensione di alcuni documenti di gara;

- con il secondo sono state dedotte doglianze relative al letto offerto dalla controinteressata perché ritenuto privo dei requisiti tecnici essenziali richiesti dal Capitolato speciale in quanto non sarebbe dotato del “ materasso integrato antidecubito ” e il piano-rete del letto ha un’altezza minima da terra di 46 cm anziché di 40 cm.

Con memoria (non notificata) la ricorrente ha lamentato inoltre ulteriori profili di ritenuta difformità del bene offerto dalla controinteressata.

3) Nel corso del giudizio la Regione IA ha esibito gli atti richiesti sicché, per espressa ammissione della ricorrente contenuta negli atti difensivi, il primo motivo è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, così come le conseguenti istanze istruttorie.

4) Si sono costituiti in giudizio la Regione IA e la controinteressata Malvestio S.p.a..

5) In esito alla camera di Consiglio del 5.5.2023 il Collegio ha pronunciato l’ordinanza cautelare di accoglimento n. 81 del 9.5.23 con cui, in esito al sommario esame proprio della fase, ha affermato che “ il punto controverso consiste nello stabilire se l’integrazione del materasso nel letto debba intendersi in senso puramente economico (“completo di materasso”) o tecnico-funzionale (“strutturalmente incorporato”); Considerato come la specifica n. 34 del lotto n. 5 (“Allarme di non corretto funzionamento del materasso integrato nel letto”) sembrerebbe deporre per un’integrazione di tipo tecnico-funzionale, ovvero mediante un unico pannello di controllo che consenta di operare, da un’unica postazione, sui comandi di funzionamento sia del letto che del materasso; Ritenuto pertanto come, ad un primo sommario esame, il ricorso appaia assistito da sufficienti profili di fumus ”.

6) In vista dell’udienza pubblica la Soc. Malvestio ha puntualmente replicato sul punto controverso indicato nell’ordinanza cautelare, esibendo anche una relazione tecnica.

7) All’udienza del 7.7.2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8) Il PRIMO MOTIVO deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, come richiesto dalla ricorrente.

9) Con il SECONDO MOTIVO è stata dedotta l’illegittimità degli atti impugnati per non avere escluso l’offerta della soc. Malvestio che avrebbe ad oggetto un letto privo dei requisiti previsti dal Capitolato tecnico in quanto:

9.a) non sarebbe dotato di un materasso antidecubito “integrato”;

9.b) ha il piano-rete ad un’altezza minima da terra di 46 cm anziché di 40 cm.

Il motivo è infondato.

10) Con riguardo al profilo 9.a) la ricorrente ha sostenuto che il requisito del materasso “integrato” nel letto dovrebbe essere inteso come elemento strutturalmente incorporato nel letto medesimo, esegesi che discenderebbe dalla previsione del Capitolato tecnico che richiede che il letto in questione sia dotato di un “ materasso antidecubito integrato ” e di un “ allarme di non corretto funzionamento del materasso integrato nel letto ” (così le prescrizioni n. 32 e 34).

Siccome il letto offerto dalla controinteressata non prevede il materasso strutturalmente incorporato, la relativa offerta sarebbe tecnicamente difforme e costituirebbe un aliud pro alio che ne imporrebbe l’esclusione.

La difformità del letto della controinteressata sarebbe ulteriormente dimostrata dal fatto che il letto è offerto ad un prezzo di molto inferiore a quello richiesto dalla ricorrente, differenza che sarebbe imputabile alla mancanza del requisito essenziale suddetto.

La ricorrente, inoltre, ha affermato che non sarebbe neppure invocabile l’equivalenza prestazionale del prodotto della controinteressata, sia perché il prodotto sarebbe radicalmente difforme da quanto richiesto dal Capitolato tecnico, sia perché la controinteressata non ha dimostrato tale differenza in sede di offerta, come sarebbe imposto dai commi 7 e 8 dell’art. 68 del Codice dei contratti pubblici.

Infine la ricorrente, con memoria non notificata del 26.4.2023, ha dedotto ulteriori profili di asserita inidoneità tecnica.

10.1) La censura è infondata.

i) Preliminarmente si rileva che non sussiste alcuna normativa tecnica di settore che definisca le caratteristiche di un letto ospedaliero con materasso “integrato”, sicché l’esatto significato di tale requisito deve essere desunto dalla corretta interpretazione della normativa di gara.

ii) Ebbene le prescrizioni tecniche del Capitolato speciale richiedono che l’oggetto della fornitura sia costituito da un letto con “ materasso antidecubito integrato ” e dotato di un “ allarme di non corretto funzionamento del materasso integrato nel letto ” (prescrizioni n. 32 e 34) e che il suddetto materasso integrato sia “amovibile senza interruzione o pregiudizio della funzionalità ” (Capitolato tecnico pagina 19, voce “a” della relativa tabella).

Tali requisiti non sono riferibili ad un materasso strutturalmente incorporato nel letto.

Il termine “integrato” non evoca una incorporazione strutturale ma piuttosto il fatto che il materasso sia prontamente adattabile a quel tipo di letto, oltre al fatto che esso, ovviamente, sia dotato di tutte le caratteristiche antidecubito e dei requisiti di gonfiaggio, monitorabilità ed allarme relativi alla pressione previsti dal Capitolato.

Tale esegesi è confermata anche sotto il profilo funzionale in quanto il materasso, sebbene “integrato”, deve costituire un bene separato e distinto dal letto cui accede, tanto che lo stesso Capitolato richiede che detto materasso sia “ amovibile senza interruzione o pregiudizio della funzionalità ” (Capitolato tecnico pagina 19, voce “a” della relativa tabella) per consentirne la sanificazione, la manutenzione o la sostituzione, circostanza che depone indiscutibilmente a favore della separazione strutturale del materasso dal letto, da intendersi quindi come accessorio distinto dal letto, sebbene integrato con esso nel senso di essere immediatamente adattabile ad esso e di disporre delle funzionalità sopra descritte.

Ad abundantiam si rileva altresì che, quand’anche la normativa di gara fosse effettivamente interpretabile indifferentemente sia nel senso di un materasso strutturalmente incorporato nel letto, sia nel senso della sua semplice annessione al letto, si tratterebbe comunque di una clausola di portata dubbia che, in ossequio ai notori principi pro-concorrenziali, dovrebbe essere interpretata nel senso più favorevole alla massima partecipazione ( ex pluribus cfr. Cons. Stato, sez. III, 14.5.2020 n. 3084), impedendo l’esclusione dell’offerta della controinteressata.

iii) In ogni caso il bene offerto dalla controinteressata risulta conforme a tutti i requisiti tecnici previsti dal Capitolato tecnico sopra richiamati atteso che il materasso è integrato con il letto nel senso che esso è conformato in maniera tale da essere utilizzato immediatamente, è idoneo a gestire le ulcere da decubito fino al III stadio; è ignifugo secondo i parametri normativamente previsti, è dotato di tutti i dispositivi di gonfiaggio-sgonfiaggio previsti, è dotato degli allarmi visivi ed acustici necessari.

Il fatto che il monitor di controllo del gonfiaggio materasso sia posizionato sul compressore in fondo al letto e non sulla testiera del letto, non contrasta con alcuna prescrizione del Capitolato e, comunque, non ne pregiudica la funzionalità.

iv) Assodata la conformità tecnica del letto della controinteressata, il fatto che esso sia offerto ad un costo di circa il 50% inferiore a quello della ricorrente, lungi dal dimostrare l’assenza dei requisiti richiesti, costituisce semplicemente un legittimo vantaggio competitivo che è stato correttamente valorizzato dalla stazione appaltante.

10.2) Con riguardo alla censura 9.b) la ricorrente ha dedotto l’ulteriore causa d’inidoneità tecnica del letto in quanto il piano-rete ha una distanza minima da terra di 46 cm mentre la lex specialis avrebbe individuato l’altezza ritenuta inderogabile dalla ricorrente di 40 cm.

L’assunto è infondato.

Anche prescindendo dalle chiare precisazioni rese dalla stazione appaltante in sede di gara (secondo cui lo “ Spazio libero tra pavimento e struttura portante di almeno 15 cm per garantire l'agevole introduzione di apparecchiature quali sollevatori e apparecchi radiologici ”), la stessa lex specialis ha richiesto un’altezza da terra minima di 40 cm meramente “ indicativa ”, avverbio che configura un margine di flessibilità che ha legittimamente consentito alla commissione di gara di ritenere conforme il bene offerto dalla controinteressata con l’altezza minima da terra del piano-rete di 46 cm anziché di 40 cm.

11) Alla luce di tali considerazioni il bene offerto dalla controinteressata appare conforme ai requisiti previsti dalla lex specialis , situazione che rende inutile lo scrutinio dei profili di “equivalenza” del bene offerto, assorbiti da quelli della sua “conformità”.

12) Per quanto riguarda, infine, le ulteriori censure dedotte dalla ricorrente con memoria non notificata e rispetto ai quali la controinteressata ha espressamente rifiutato il contraddittorio, se ne rileva l’inammissibilità per difetto della rituale introduzione nel giudizio con atto notificato alle parti resistenti.

13) In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto.

14) La particolarità delle questioni trattate e dello svolgimento del giudizio giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la IA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso a Genova nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Liliana Felleti, Referendario

Marcello Bolognesi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marcello Bolognesi	Giuseppe Caruso

IL SEGRETARIO