Pubblicato il 10/10/2023

N. 14977/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00608/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 608 del 2019, proposto da
LO OR, rappresentato e difeso dall’avv. Catia Pedron, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Latina, via Ufente, n. 20;

contro

Comune di Nettuno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro di Pace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Luigi d’Aprano, non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Marina di Nettuno circolo nautico s.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Valentina Canale e Alessandro Pallottino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Alessandro Pallottino in Roma, via Oslavia, n. 12;

per l’annullamento

dell’ordinanza dirigenziale n. 403 del 26 novembre 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nettuno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 6 ottobre 2023 il dott. Matthias Viggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto di concessione demaniale n. 261 r.c. del 7 giugno 1983, integrata dall’atto suppletivo r.g. n. 130 del 28 novembre 2005, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha concesso alla società Marina di Nettuno circolo nautico s.p.a. l’utilizzo dell’area demaniale situata a fronte lungomare Matteotti nel comune di Nettuno, obbligando la concessionaria a rendere agibile e a gestire l’esistente porto turistico e l’approdo per il diporto nautico. L’art. 13 della concessione, in particolare, vieta alla concessionaria di svolgere attività commerciali comunque estranee al fine turistico.

2. L’odierno ricorrente esercita all’interno dei box identificati ai numeri 3A, 4A e 5A, ubicati nella detta area demaniale marittima, l’attività di sala giochi per bambini (mondo di gomma; gonfiabili; organizzazione feste private per bambini; intrattenimento bambini), attività il cui avvio era comunicato con regolare s.c.i.a. Con nota del 3 settembre 2018 la società Marina di Nettuno circolo nautico comunicava l’elenco delle attività autorizzate ai sensi dell’art. 45- bis cod. nav. Valutando quindi l’attività svolta dal ricorrente come priva di autorizzazione ai sensi del ridetto art. 45- bis cod. nav., il comune di Nettuno ha ordinato con il provvedimento oggetto di gravame la chiusura dell’attività per difetto della prescritta e necessaria autorizzazione.

3. Avverso la detta ordinanza è quindi proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce violazione dell’art. 21- nonies l. 7 agosto 1990 n. 241; violazione ed errata applicazione dell’art. 45- bis cod. nav., ritenendo parte ricorrente non necessaria la subconcessione per i soggetti terzi che vogliano svolgere attività di gestione connesse all’oggetto della concessione demaniale; violazione dell’art. 3 l. 241 cit.; eccesso di potere per difetto dei presupposti per l’adozione della revoca in autotutela; violazione dell’art. 1 l. 241 cit. e dell’art. 22 d.lgs 31 marzo 1998, n. 114 e dei principî di legalità e di tipicità degli atti amministrativi per non essere stato tenuto in debito conto l’interesse del privato; incompetenza del comune nell’adozione del provvedimento di chiusura dell’attività commerciale.

4. Si è costituita in giudizio l’intimata amministrazione comunale formulando plurime eccezioni in rito e comunque affermando la infondatezza nel merito del proposto ricorso.

4.1. Ha svolto intervento ad opponendum la Marina di Nettuno circolo nautico, anch’essa formulando eccezioni in rito e ritenendo la infondatezza del proposto ricorso.

5. Al ricorso era unita istanza di sospensione cautelare dell’efficacia degli atti gravati che, chiamata alla camera di consiglio del 19 febbraio 2019, veniva respinta con ordinanza non appellata.

6. Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2023 il Collegio tratteneva la causa per la decisione di merito.

7. Tanto premesso, si ritiene di poter prescindere dalle articolate eccezioni in rito formulate dalle parti resistenti per essere il ricorso infondato nel merito.

7.1. Come già rilevato in sede cautelare, il dato centrale nella controversia in esame è la mancanza dell’autorizzazione di cui all’art. 45- bis cod. nav., tant’è che l’amministrazione comunale con l’avversata ordinanza non interviene sulla s.c.i.a. presentata dal ricorrente, rispetto alla quale la mancanza del titolo di cui all’art. 45- bis cod. nav. rimane del tutto esterna.

7.2. Il citato art. 45- bis cod. nav. consente al concessionario, previa autorizzazione dell’autorità competente, di affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione. E comunque, sempre previa autorizzazione dell’autorità competente, può essere altresí affidata ad altri soggetti la gestione di attività secondarie nell’ambito della concessione.

7.3. Quindi, l’autorizzazione dell’autorità competente è necessaria sia che si tratti di sub-concedere la gestione delle attività oggetto della concessione sia che si tratti della gestione di attività secondarie nell’ambito della concessione. L’affidamento a terzi di siffatte attività postula la necessaria partecipazione dell’amministrazione concedente, alla quale, nell’esercizio del potere autorizzatorio attribuito e volto alla tutela dell’interesse pubblico, spetta espressamente autorizzare, con il rilascio di una sub concessione, il rapporto tra il concessionario e il terzo (cfr. Tar Sardegna, sez. I, 14 maggio 2015, n. 775). Recente giurisprudenza del giudice amministrativo, puntualmente richiamata dall’interveniente ad opponendum , ha chiarito che « la sub-concessione non realizza l’effetto di sostituire un terzo all’originario titolare del rapporto concessorio (diversamente da quanto accade nell’ipotesi di subingresso nella concessione ex art. 46 cod. nav.), ma costituisce esclusivamente il reimpiego, mediante strumenti di diritto privato e previa la necessaria autorizzazione dell’autorità competente (cui altrimenti non sarebbe opponibile il rapporto tra concessionario e sub concessionario), dei beni oggetto della concessione, fermo restando che quest’ultima resta nella titolarità dell’originario concessionario » (cosí, Tar Lazio, sez. II- quater , 27 aprile 2022, sentenza n. 5095, in senso conforme anche Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2018, n. 5280). Il punto è che i terzi che vogliano svolgere attività commerciale sulle aree demaniali non possono prescindere dalla richiesta e dall’ottenimento della sub-concessione ex art. 45- bis cod. nav. Ricorda il Comune come, in tal senso, si sia espressa anche la regione Lazio con la nota registro ufficiale U. 0553235 del 13 settembre 2018 (in atti) laddove si afferma che la richiesta di autorizzazione di affidamento a terzi di gestione di attività secondarie assentite in concessione, questa può essere richiesta dal solo titolare della concessione, d’intesa con il terzo; la richiesta deve attenere alle attività secondarie che siano assentite nell’ambito della concessione; in assenza di tale istanza, la richiesta non può essere istruita e il terzo rimane non autorizzato.

7.4. Peraltro, come condivisibilmente affermato da parte resistente, la natura sub-concessoria del titolo ex art. 45- bis cod. nav. in uno con la ontologica limitatezza dei beni demaniali, peraltro nella specie già oggetto di concessione, non consente nella specie l’operatività del meccanismo normativo della s.c.i.a. La necessità della autorizzazione, il cui difetto ha fondato l’atto avversato, discende sul piano logico dalla necessità che l’attività commerciale di che trattasi sia soggetta ad una valutazione di conformità rispetto ai fini consentiti dall’art. 13 della concessione, detta valutazione costituendo esercizio di un potere discrezionale nell’ an sul rilascio dell’autorizzazione presupposta (da parte dell’autorità concedente) e della sub-concessione (da parte del concessionario), secondo il paradigma procedimentale previsto dall’art. 45- bis cod. nav.

7.5. La già rilevata inapplicabilità nella specie del meccanismo importa automaticamente che non si pone nella specie questione alcuna del rispetto del termine di cui all’art. 21- nonies l. 241 cit. Sotto altro profilo, la s.c.i.a. risulterebbe comunque incompleta per non essere stato mai certificato il possesso della sub-concessione.

7.6. Il provvedimento è quindi correttamente motivato con riferimento alla mancanza del titolo previsto dall’art. 45- bis cod. nav. trattandosi di ordine di chiusura dell’attività per mancanza di un presupposto al suo esercizio. È evidente che in presenza di siffatta situazione, nessun affidamento legittimo sorge in capo al privato dall’esercizio di una attività non consentita dalla legge ed in presenza di un’attività repressiva della p.a. a carattere vincolato. Il che consente di ritenere infondata anche la censura con cui si lamenta la violazione del principio di imparzialità essendo incontestabile che, quanto al ricorrente, l’ordine si fonda su un dato oggettivo e cioè la ripetuta mancanza di autorizzazione. La natura dell’atto avversato implica inoltre che alcuna valutazione dell’interesse privato all’esercizio di una attività non consentita fosse consentita al fine di superare l’ostacolo giuridico rilevato. Da ultimo, deve ritenersi la competenza del comune a intervenire sia in forza delle norme richiamate in sede di memoria dall’amministrazione resistente sia in ragione del dato logico per cui non poteva il concedente intervenire per non avere mai disposto l’autorizzazione dell’attività di che trattasi.

8. Alla luce dell’esposta infondatezza di tutte le censure, pertanto, il ricorso è rigettato.

9. Sussistono comunque giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Cosí deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Cicchese, Presidente

Giuseppe Licheri, Referendario

Matthias Viggiano, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Matthias Viggiano	Roberta Cicchese

IL SEGRETARIO