Pubblicato il 11/03/2021

N. 00330/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00144/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 144 del 2021, proposto da

Scalo Fluviale Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avvocati Ermes Coffrini, Marcello Coffrini e Franco Zambelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia - Mestre, via Cavalloti n. 22;

contro

Actv s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Barioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia - Mestre, piazzetta G. Zorzetto n. 1;

nei confronti

Waterways di NZ AN, Transport Lines di AN AB e C. Snc, Trasporti AN Snc di IA AN & C. non costituitisi in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione della sua esecutività,

- del provvedimento di Actv di aggiudicazione del 19 gennaio 2021, relativo alla “procedura negoziata senza previa indizione di gara ai sensi dell'art. 1 comma 2 lett. b) del decreto legge n. 76 del 2020 in modalità telematica nei settori speciali per l'affidamento del servizio di sostituzione, ormeggio disormeggio pontoni e passerelle del servizio TPL di navigazione delle aziende del gruppo AVM s.p.a., nelle forme dell'accordo quadro così come definito dall'art. 54 del D. Lgs n. 50 del 2016 – CIG 84534908AO”;

- nonché degli atti presupposti a cominciare dalla decisione, di cui non si conoscono ancora le motivazioni, di invitare il 12 novembre 2020 il raggruppamento costituendo controinteressato a presentare l'offerta; gli atti conseguentemente assunti, tanto con riferimento alla ammissione alla procedura della offerta del detto raggruppamento controinteressato, quanto alla assegnazione dei punteggi alla sua offerta;

- con ogni conseguente decisione riferita alla dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, se nel frattempo sottoscritto ed al risarcimento del danno, in primis , in forma specifica, con subentro nella aggiudicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Actv s.p.a.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Considerato:

- che all’odierna camera di consiglio il difensore della parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare rappresentando la necessità della proposizione di motivi aggiunti;

- che pertanto è necessario dare atto della rinuncia alla domanda cautelare;

- che la parte ricorrente, contestualmente al ricorso, ha chiesto di accedere agli atti di gara con domanda proposta in pendenza di giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, doc. proc. amm. e, in particolare, all’offerta tecnica della controinteressata;

- che la stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità della domanda dato che i documenti richiesti sono stati resi consultabili prima della proposizione del ricorso;

- che nel corso della trattazione orale all’odierna camera di consiglio il difensore della parte ricorrente ha chiarito che sono stati tuttavia oscurati alcuni elementi dell’offerta tecnica della controinteressata, quali le targhe delle imbarcazioni da utilizzare per lo svolgimento del servizio, la cui conoscenza è necessaria per l’esercizio del proprio diritto di difesa;

- che la stazione appaltante ha eccepito che non è stata dimostrata la necessità e il rapporto di strumentalità necessaria tra l’interesse affermato e la documentazione di cui è chiesta l’ostensione;

- che la domanda di accesso deve essere accolta;

- che la ricorrente si è classificata al secondo posto nella graduatoria finale con l’attribuzione di 85 punti, mentre all’aggiudicataria sono stati attribuiti 93,15 punti ed inoltre all’offerta tecnica della ricorrente sono stati attribuiti 62,50, e a quella dell’aggiudicataria 63,15 punti;

- che con il motivo di ricorso rubricato come B3 la ricorrente lamenta l’erronea attribuzione dei punteggi tecnici all’offerta della controinteressata anche con riguardo alle caratteristiche tecniche delle imbarcazioni in ragione della loro non conformità rispetto a quanto prescritto negli atti di gara;

- che con la memoria depositata in giudizio il 3 marzo 2021, la ricorrente ha ulteriormente precisato di avere interesse a conoscere le caratteristiche tecniche e funzionali dei natanti posti a disposizione dalla controinteressata, in quanto ha motivo di ritenere che alcune delle imbarcazioni indicate non abbiano le dimensioni di stiva prescritte dl punto 6 “requisiti di esecuzione” dell’avviso pubblico, verificabili solo a seguito della conoscenza delle targa;

- che la parte ricorrente deve pertanto ritenersi titolare di un interesse a conoscere i contenuti dell’offerta tecnica della controinteressata per poter eventualmente contestare la sua ammissibilità rispetto alle caratteristiche prescritte dalla disciplina di gara e il punteggio che le è stato attribuito;

- che in tale contesto deve altresì ritenersi provata l’esistenza di uno stretto nesso di strumentalità tra gli elementi oscurati dei documenti oggetto della domanda di accesso e le esigenze difensive, mentre la valutazione della sufficienza o meno delle censure già proposte spetta in via esclusiva alla ricorrente in base alle proprie strategie difensive il cui contenuto può essere discrezionalmente modulato e potrà essere definito solo a seguito dell’ostensione dei documenti richiesti;

- che ciò comporta l’impossibilità di apprezzare favorevolmente gli argomenti sollevati dal difensore della stazione appaltante in sede di trattazione orale circa l’esistenza di ragioni di privacy che giustificherebbero l’oscuramento delle targhe delle imbarcazioni;

- che infatti sul diritto alla riservatezza nel caso di specie prevale il diritto d’accesso in relazione alla procedura di affidamento del contratto secondo quanto previsto dall’art. 53, comma 6, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l’assorbente rilievo che risulta comprovato, nella specie quel nesso di stretta indispensabilità per l’esercizio del diritto di difesa che giustifica di per sé l’accesso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451; id., 12 novembre 2019, n. 7743);

- che conclusivamente deve darsi atto della rinuncia della domanda cautelare, mentre l’istanza di esibizione dei documenti richiesti, proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., deve essere accolta;

- che il difensore della parte ricorrente ha prospettato tempi non brevi per l’eventuale proposizione di motivi aggiunti, in ragione della necessità di acquisire dagli enti competenti la conoscenza delle caratteristiche tecniche delle imbarcazioni indicate dalla controinteressata per l’esecuzione del servizio dopo l’ostensione delle targhe delle medesime;

- che pertanto per la trattazione del merito del ricorso viene fissata l’udienza del 14 luglio 2021;

- che le spese del giudizio verranno liquidate al definitivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), dà atto della rinuncia alla domanda cautelare, accoglie l’stanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm. e, per l’effetto, ordina alla parte resistente di ostendere entro trenta giorni i documenti richiesti dalla parte ricorrente indicati in motivazione e fissa, per la trattazione del merito del ricorso, l’udienza del 14 luglio 2021.

Spese al definitivo.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 10 marzo 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

IL SEGRETARIO