Pubblicato il 29/09/2021

N. 01148/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00768/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 768 del 2020, proposto da
AN LA, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Tescione e Gianluca Corriere, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Caserta, via Roma n. 8;

contro

Ministero dell'Istruzione - Ufficio Scolastico Regionale Veneto ed Istituto Comprensivo di Piombino Dese - in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;

per l'annullamento

- del decreto di depennamento dalle graduatorie di III Fascia profilo Collaboratore Scolastico e Cuoco (CS e CO) - Prot 1955 del 30 aprile 2020 del Dirigente Scolastico dell'I.C. di Piombino Dese - Comunicazione dell'USR Veneto del 7 febbraio 2020 avente ad oggetto “Personale Ata – graduatorie di circolo ed istituto e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, per la declaratoria del diritto del ricorrente ad essere reinserito nelle graduatorie di III Fascia, personale ATA, profilo Collaboratore Scolastico e Cuoco (CO e CS) pubblicata il 28 settembre 2017 di durata triennale, nella posizione e col punteggio precedenti, con riserva di agire per il risarcimento del danno giuridico ed economico arrecatogli dai provvedimenti gravati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell’Ufficio Scolastico Regionale Veneto e dell’Istituto Comprensivo di Piombino Dese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021 il dott. Stefano Mielli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28 convertito in legge 25 giugno 2020, n. 70;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’ambito della gestione delle graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia per il triennio scolastico 2017 – 2019 disciplinate dalla procedura prevista dal decreto del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca n. 640 del 30 agosto 2017 per il personale ATA (amministrativo, tecnico e ausiliario), sono emerse delle criticità nei confronti di alcuni degli iscritti a seguito dei controlli sui titoli di studio conseguiti presso scuole paritarie.

In particolare per il “Centro Studi Sannitico” sito in Durazzano (BN) è emerso un problema relativo al titolo di qualifica professionale di operatore dei servizi alberghieri e della ristorazione rilasciato per l’anno scolastico 2012 - 2013. Infatti l’Ufficio ambito territoriale per la Provincia di Benevento del Ministero dell’Istruzione ha comunicato che per l’anno scolastico 2012 - 2013 tale Istituto non era stato autorizzato allo svolgimento di esami di qualifica triennale statale.

Conseguentemente le Istituzioni scolastiche, in sede di svolgimento dei controlli successivi previsti dall’art. 7, comma 5, del D.M. n. 640 del 2017, circa le dichiarazioni rese sul possesso dei titoli nel modello di domanda dai candidati inclusi nelle graduatorie di III fascia ATA, hanno provveduto a disporre l’esclusione dei candidati interessati, dalla graduatoria di III fascia, ai sensi dell’art. 8, commi 2 e 4, del D.M. n. 640 del 2017.

Ne è scaturito un copioso contenzioso instaurato prevalentemente avanti al Giudice ordinario, ed in alcuni casi avanti al Giudice amministrativo.

Con il ricorso in epigrafe il ricorrente, che era già stato inserito nella graduatoria e che è stato escluso per la mancanza di un titolo di studio validamente conseguito, impugna il depennamento con tre motivi.

Con il primo motivo lamenta il difetto di istruttoria, il travisamento dei fatti, il difetto dei presupposti, l’illogicità e l’ingiustizia manifesta per la mancata considerazione che l’Istituto deve ritenersi aver ottenuto la parità scolastica retroattivamente anche per l’anno 2012 – 2013 per effetto del decreto prot. AOODRCA 360 dell’11 gennaio 2016 dell’Ufficio scolastico per la Campania, adottato in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 novembre 2015, n. 5211.

Con il secondo motivo la parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 8.4 del DM n. 640 del 2017, perché in tal modo viene indebitamente disconosciuta la validità del certificato rilasciato il 16 novembre 2016 dal rappresentante legale del “Centro Studi Sannitico” circa il conseguimento del diploma nella sessione di esami dell’anno scolastico 2012 – 2013.

Con il terzo motivo la parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 71 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445, e dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, perché non è stata acquisita la partecipazione procedimentale del destinatario del provvedimento reso definitivo in un momento in cui non erano ancora decorsi i termini per un eventuale reclamo, e non sono stati svolti i necessari accertamenti presso il Centro Studi Sannitico che ha rilasciato il diploma.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio replicando alle censure proposte e chiedendo la reiezione del ricorso.

Nel merito l’Amministrazione sostiene che i titoli rilasciati al ricorrente “ora per allora” relativamente all’anno 2012 – 2013 non possono aver alcun valore, dato che si riferiscono ad un periodo in cui il Centro Studi Sannitico era privo del riconoscimento della parità scolastica, non era assoggettato ad alcun controllo o verifica circa il possesso dei requisiti di organizzativi e funzionali necessari, e non era neppure autorizzato allo svolgimento degli esami.

In definitiva l’Amministrazione afferma che, quand’anche per ipotesi dovesse ammettersi un qualche effetto retroattivo al provvedimento che ha riconosciuto la parità in esecuzione della sentenza del giudice amministrativo di secondo grado, tale riconoscimento non potrebbe mai retroagire, per il principio tempus regit actum , fino ad attribuire valore legale ai diplomi rilasciati in un momento in cui il Centro Studi Sannitico era privo dei requisiti necessari ad ottenere il riconoscimento di scuola paritaria.

Con ordinanza di questa Sezione n. 391 del 2 settembre 2020, è stata respinta la domanda cautelare, e tale pronuncia è stata riformata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 novembre 2020, n. 6768.

All’udienza del 14 luglio 2021, il Collegio rilevando d’ufficio la possibile inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, con ordinanza n. 952 del 20 luglio 2021 adottata ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., ha sollecitato le parti a dedurre in merito a tale questione.

La parte ricorrente, con memoria depositata in giudizio il 29 luglio 2021, ha dedotto che deve ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto è impugnata anche la circolare del 7 febbraio 2020, con la quale l’Ufficio scolastico regionale ha dato indicazioni alle quali i singoli Istituti devono uniformarsi in sede di controllo sui titoli di accesso alle graduatorie. Ne consegue, secondo la parte ricorrente, che non viene in rilievo nel caso di specie una controversia che abbia ad oggetto la mera gestione delle graduatorie, ma la legittimità o meno di un atto applicativo di un atto a contenuto generale o regolamentare quale atto presupposto.

Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2021, riconvocata per esaminare le deduzioni delle parti sulla questione sollevata d’ufficio, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Nel caso in esame la controversia ha ad oggetto l’accertamento della sussistenza o meno dei requisiti per la permanenza in una graduatoria alla quale si accede senza il previo svolgimento di una procedura concorsuale, e quindi riguarda atti di mera gestione della stessa.

In linea generale deve convenirsi con la parte ricorrente circa la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in quei casi in cui sono impugnati atti amministrativi di carattere generale, anche regolamentare, che disciplinano l’accesso alle graduatorie per ottenere, attraverso l’annullamento di tali atti, la tutela della posizione individuale della parte ricorrente all’inserimento in una graduatoria. In tali evenienze è infatti configurabile la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. Sez. Un. 30 marzo 2021, n. 8775; id. 13 settembre 2017, n. 21198).

Tuttavia, contrariamente a quanto dedotto nella memoria depositata in giudizio dalla parte ricorrente il 29 luglio 2021, non ricorre tale ipotesi nella fattispecie in esame.

Infatti l’atto dell’Ufficio scolastico regionale del Veneto del 7 febbraio 2020 avente ad oggetto “Personale Ata – graduatorie di circolo ed istituto – controlli previsti dall’art 7 del DM 640/17 - Titoli di studio conseguiti presso scuole paritarie”, consiste in una circolare meramente interpretativa, priva di valenza generale o provvedimentale e di efficacia esterna, non vincolante per gli uffici periferici, dato che contiene semplicemente delle valutazioni circa i requisiti per il riconoscimento della validità dei titoli utilizzati per l’iscrizione alle graduatorie. In quanto tale non costituisce un atto lesivo impugnabile (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 28 febbraio 2018, n. 2250; Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5664; Consiglio di Stato, Sez. III, 1 dicembre 2016, n. 5047; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 21 aprile 2016, n. 1105). La sua impugnazione non è pertanto idonea ad attrarre alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia che rimane riconducibile ad atti di gestione della graduatoria nei quali viene in rilievo in via diretta solamente la posizione soggettiva della parte ricorrente e del suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria.

Quanto all’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo il Collegio osserva quanto segue (circa il difetto di giurisdizione con riguardo alle graduatorie terza fascia ATA cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 giugno 2021, n. 769; Consiglio di Stato, Sez. I, parere 1 giugno 2020, n. 1007 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Come è noto l'art. 63 del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ha devoluto in via generale al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie in materia di pubblico impiego contrattualizzato, ricomprendendo espressamente anche i profili del contenzioso concernenti l'assunzione al lavoro, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, precisando che, quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice ordinario li disapplica se illegittimi.

La medesima norma al comma 4 contempla un’ipotesi eccezionale di giurisdizione del giudice amministrativo prevedendo che “ restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ”.

In applicazione di tale disposizione la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione e del Consiglio di Stato ha pertanto costantemente ribadito che, ai fini dell’individuazione del giudice al quale è devoluta la cognizione delle controversie che abbiano ad oggetto il reclutamento di personale presso le pubbliche amministrazioni, è necessario accertare che nella singola procedura ricorrano tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale pubblica, consistenti nell’esistenza di un bando iniziale, nella fissazione di criteri valutativi dei titoli, nella presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati e nella formazione di una graduatoria finale.

Solo in presenza di tali presupposti si è di fronte ad un concorso in senso proprio e le relative controversie ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 aprile 2017, n. 1549; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 marzo 2017, n. 1176).

Per individuare la giurisdizione è pertanto necessario di volta in volta esaminare il corpus normativo che disciplina la singola procedura di reclutamento per comprendere se si tratti di una forma di accesso al pubblico impiego di tipo concorsuale o meno.

Rispetto alle procedure di reclutamento del personale scolastico, docente e non docente, tale operazione è ancor più necessaria. Infatti nel contesto attuale tali procedure sono state sottoposte a rilevanti innovazioni rispetto al passato, con la conseguenza che il mero riferimento in modo generico a dei precedenti giurisprudenziali aventi ad oggetto specifiche tipologie di contenzioso, potrebbe oggi risultare fuorviante, in quanto le condivisibili premesse giuridiche di quei precedenti, valide rispetto a delle procedure che allora erano effettivamente configurate come di tipo concorsuale, potrebbero ora non essere più attuali rispetto a delle procedure che hanno perso tali caratteristiche.

Nel caso in esame la controversia ha ad oggetto il depennamento dalle graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia del personale ATA.

L’art. 4 della legge 3 maggio 1999, n. 124, definisce le supplenze temporanee a cui fare fronte attingendo dalle predette graduatorie, e al comma 5 demanda ad un apposito regolamento ministeriale la disciplina per il loro conferimento. Tale disposizione al comma 7 stabilisce che “ i criteri, le modalità e i termini per la formazione di tali graduatorie sono improntati a princìpi di semplificazione e snellimento delle procedure con riguardo anche all'onere di documentazione a carico degli aspiranti ” e al comma 11 precisa che tali disposizioni si applicano anche al personale ATA.

Con Decreto Ministeriale 13 dicembre 2000, n. 430, è stato approvato il “ regolamento recante norme sulle modalità di conferimento delle supplenze al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario ai sensi dell'articolo 4 della L. 3 maggio 1999, n. 124 ” il quale all’art. 8 prevede che “ i termini e le modalità organizzative per la presentazione delle domande di inclusione nelle graduatorie di circolo e di istituto, per la formazione delle graduatorie medesime e per l'individuazione dei destinatari delle supplenze sono definiti con decreto del Ministro della pubblica istruzione recante anche disposizioni per l'attuazione progressiva delle relative procedure informatizzate ” e che tali procedure “ sono improntate, anche con riguardo all'onere di documentazione a carico degli aspiranti a supplenze, a criteri di trasparenza e snellimento delle procedure ”.

La parte ricorrente ha avuto accesso alle graduatorie di circolo e di istituto ATA, relative al triennio scolastico 2017- 2019, in forza del decreto ministeriale n. 640 del 30 agosto 2017, il quale nell’allegato A reca la tabella di valutazione dei titoli culturali e di servizio facendo riferimento a parametri rigidamente predeterminati (ad ogni titolo corrisponde un unico valore numerico senza range di valutazione) che non lasciano margini di discrezionalità nell’attribuzione del punteggio.

L’art. 7 di tale decreto rubricato come “ dati contenuti nel modulo di domanda – validità – controlli ” al comma 3 prevede che “ nella fase di costituzione delle graduatorie si fa esclusivo riferimento ai dati riportati dall'aspirante nel modello di domanda, per verificare l'ammissibilità della domanda, l'inclusione nelle singole graduatorie richieste, il punteggio assegnato in base alla tabella di valutazione dei titoli e la conseguente posizione occupata ”; al comma 4 dispone che “ nei casi e con le modalità previste dagli artt. 71 e 72 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 sono effettuati i relativi controlli in merito alle dichiarazioni degli aspiranti ”; e al comma 5 sancisce che “ all'atto del primo rapporto di lavoro stipulato in applicazione del presente decreto, i predetti controlli sono tempestivamente effettuati dal dirigente scolastico nell'attribuzione che conferisce la supplenza temporanea disposta sulla base della graduatoria di circolo o d'istituto di terza fascia della stessa istituzione scolastica e devono riguardare il complesso delle situazioni dichiarate dall'aspirante, per tutte le graduatorie in cui il medesimo è risultato incluso. Qualora i suddetti controlli siano chieste da altre scuole interessate il controllo sarà effettuato dal dirigente scolastico che gestisce la domanda ”. L’art. 8, al comma 5, dispone infine che “ tutti gli aspiranti sono inclusi nelle graduatorie con riserva di accertamento del possesso dei requisiti di ammissione. L'Amministrazione, in qualsiasi momento, può disporre, con provvedimento motivato, l'esclusione degli aspiranti non in possesso dei citati requisiti di ammissione ”.

Pertanto nella procedura in esame l’inserimento nella graduatoria e l’attribuzione del relativo punteggio conseguono ad una procedura automatica basata sulle sole dichiarazioni dell’interessato, la cui veridicità e rispondenza ai parametri predeterminati è differita ad un momento successivo ed eventuale corrispondente alla costituzione del primo rapporto di lavoro, senza che la predetta iscrizione consegua a valutazioni di tipo discrezionale e senza la nomina di una commissione giudicatrice (i controlli successivi sono effettuati da un dirigente scolastico).

Difettano pertanto i requisiti necessari ad affermare che si tratti di una procedura concorsuale attribuita alla cognizione del giudice amministrativo, consistenti, come sopra ricordato, nell’esistenza di un bando iniziale, nella fissazione di criteri valutativi dei titoli, nella presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati e nella formazione di una graduatoria finale (circa il difetto di giurisdizione con riguardo alle graduatorie di terza fascia ATA cfr. Consiglio di Stato, Sez. I, parere 1 giugno 2020, n. 1007 e la giurisprudenza ivi richiamata).

E’ infatti da escludere la sussistenza di un concorso pubblico nel caso in cui la procedura pubblicistica si sostanzi e si esaurisca in un’attività di selezione basata su parametri “ analitici e del tutto vincolanti, che il giudice è chiamato semplicemente ad applicare attraverso il compimento di una verifica di conformità/difformità del comportamento dell’amministrazione rispetto ai parametri predetti (similmente a quanto previsto in materia di graduatorie del personale docente, su cui si è pronunciata l’Adunanza Plenaria 12 luglio 2011, n. 11 e Cass. civ., ss.uu., ord., 23 luglio 2014, n. 16756) ” (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. III, 2 aprile 2019, n. 2165).

Inoltre va precisato che tali conclusioni non sono contraddette dalla circostanza che nel caso in esame oggetto del contenzioso non è l’iscrizione ma il depennamento dalla graduatoria. Infatti il depennamento, quale contrarius actus rispetto all’ammissione alla graduatoria, ne condivide, sebbene emesso ex post, la natura non provvedimentale, in quanto il diritto potestativo esercitato dall’Amministrazione è manifestazione della stessa attività esercitata in precedenza con l’ammissione, oggetto del riesame, avvenuta sulla sola base delle dichiarazioni rese dall’interessato.

In definitiva il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, perché la controversia non riguarda un concorso pubblico nel senso richiesto dall’art. 63, comma 4, del D.lgs. n. 165 del 2001, e la sua cognizione spetta pertanto al Giudice ordinario avanti al quale la causa può eventualmente essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm..

Le peculiarità della controversia e l’assenza di univoci orientamenti giurisprudenziali sulla giurisdizione a cui devono essere attribuite le controversie concernenti le graduatorie della scuola, giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nelle camere di consiglio del giorno 14 luglio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, e dell’8 settembre 2021, tenutasi a Venezia, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO