N. 00850/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00346/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 346 del 2011, proposto da ES s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Liccardo e Giuseppe Abenavoli, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Mozzetti, in Latina, via Ulpiano n. 2;

contro

il consorzio di bonifica Valle del Liri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Di Sotto, elettivamente domiciliato in Latina, in via G.B. Vico n. 45 presso lo studio dell’avvocato Mignano;

nei confronti di

Maco Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Viglietta, Valerio Catenacci, con domicilio eletto presso Roberto Avv. Perrino in Latina, via Duca del Mare N.24;

Maco s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Viglietta e Valerio Catenacci, elettivamente domiciliata in Latina, via Duca del mare n. 24, presso lo studio dell’avvocato Perrino;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione

quanto al ricorso principale, della deliberazione del comitato esecutivo del consorzio di bonifica Valle del Liri n. 48 del 2 marzo 2011, recante aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei lavori di “sistemazione idraulica scolante del rio Spalla Bassa, fosso Colle Francesco, fosso Ternine, rio Fusco, rio Scatolino in comune di Pignataro Interamna”, del verbale di gara del 28 febbraio 2011, del verbale di gara del 7 febbraio 2011, della nota 3 febbraio 2011, del verbale del 13 gennaio 2011, del bando e del disciplinare di gara e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale e per la condanna del consorzio di bonifica Valle del Liri al risarcimento dei danni;

quanto ai motivi aggiunti, della deliberazione del comitato esecutivo n. 118 del 6 maggio 2011, recante annullamento della delibera n. 48 del 2 marzo 2011 e nuova aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata e per la condanna del consorzio di bonifica Valle del Liri al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica Valle del Liri e della Maco S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia all’esame si riferisce a una gara per l’affidamento di lavori pubblici.

Per quanto qui interessa va premesso in punto di fatto che il bando stabiliva che il punteggio dell’offerta tecnica sarebbe stato determinato moltiplicando per 70 un coefficiente con due cifre decimali compreso tra 0 e 1; tale coefficiente, a sua volta, sarebbe stato costituito dalla media aritmetica dei coefficienti attribuiti a ciascuno dei tre sub-elementi oggetto di valutazione (valore tecnico, modalità organizzative ed esecutive, integrazioni e /o variazioni migliorative della gestione sicurezza); la commissione di gara, tuttavia, procedeva direttamente all’attribuzione di un punteggio in cifra intera che, quindi, era trasformato (dividendolo per 70) in coefficiente compreso tra 0 e 1 e quindi ritrasformato in punteggio (moltiplicandolo per 70); le operazioni in questione sono state eseguite, utilizzando il programma di calcolo excel, senza arrotondamenti e producono, considerato anche il punteggio per l’elemento prezzo, il risultato di 74,35577315 per la ricorrente e di 74,37444994 per la controinteressata, risultata aggiudicataria (nella tabella allegata al verbale di gara del 7 febbraio 2011 sono indicati i valori, arrotondati ala terza cifra decimale, di 74,356 per la ricorrente e di 74,374 per l’aggiudicataria, in quanto il programma excel automaticamente adatta la larghezza dei numeri alla larghezza delle celle operando l’arrotondamento dell’ultima cifra decimale visualizzata).

2. La ricorrente, seconda classificata, con il ricorso principale, a parte una censura di carattere formale, non ha contestato la legittimità della metodologia usata dalla commissione per la valorizzazione dell’offerta tecnica, nel senso che essa non ha denunciato l’illegittimità della formulazione immediata dei punteggi e la loro successiva trasformazione in coefficienti decimali (e successiva ritrasformazione in punteggio intero), ma, al contrario, ha sostenuto che il metodo indicato nel disciplinare di gara sopra descritto sarebbe stato facoltativo, essendo consentita alla commissione la formulazione immediata del punteggio (come di fatto avvenuto) e sua successiva trasformazione in coefficiente.

Essa, con il ricorso principale, ha quindi denunciato che: a) la tabella allegata al verbale del 7 febbraio 2011 contiene un errore di calcolo; b) posta la correttezza dell’arrotondamento alla seconda cifra decimale del coefficiente relativo all’offerta tecnica, qualora tale errore di calcolo fosse stato corretto, essa sarebbe risultata aggiudicataria; c) essa sarebbe risultata aggiudicataria sia nell’ipotesi in cui il coefficiente relativo all’offerta economica fosse stato arrotondato alla seconda cifra decimale sia se il calcolo fosse stato eseguito utilizzando le tre cifre decimali rappresentate dalla tabella; d) il comitato esecutivo del consorzio intimato contraddittoriamente ha approvato tutti i verbali della commissione ma ha poi modificato il punteggio del vincitore utilizzando il calcolo eseguito nella seduta del 28 febbraio 2011 che, secondo quanto risultante dallo stesso, era una mera “simulazione”, preordinata a dimostrare che, anche con un diverso metodo di calcolo (basato sull’uso di coefficienti con sole due cifre decimali senza arrotondamento, non essendo quest’ultimo previsto dal disciplinare né consentito secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza) il risultato della gara non sarebbe cambiato; e) in questo modo, il comitato esecutivo non solo ha totalmente frainteso l’operato della commissione (che in realtà il 28 febbraio 2011 aveva approvato e confermato quanto già stabilito il 7 febbraio 2011) ma ha anche esorbitato dai propri poteri, dato che l’operazione compiuta si è tradotta nella modifica dei giudizi espressi dalla commissione, mentre la stazione appaltante avrebbe potuto soltanto: 1) o conservare il giudizio espresso dalla commissione “utilizzando tutte le cifre decimali e non elidendo quelle successive alla seconda” perché solo così avrebbe “rispettato il giudizio espresso dalla commissione nella seduta del 7 febbraio 2011”; 2) oppure annullare l’intera gara, qualora avesse ritenuto obbligatorio per i commissari esprimere la propria valutazione dell’offerta tecnica attraverso l’espressione dei coefficienti piuttosto che in forma numerica.

Inoltre con il primo motivo la ES denuncia che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché le autocertificazioni da essa prodotte a corredo dell’offerta erano prive della formula prevista dall’articolo 48 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

3. Si costituivano in giudizio il consorzio di bonifica Valle del Liri e l’aggiudicataria.

4. Con ordinanza n. 190 del 21 aprile 2011 la sezione, riconoscendo la possibile fondatezza dell’ultima censura, accoglieva l’istanza di tutela cautelare e fissava la trattazione del merito al ricorso all’udienza del 14 luglio 2011.

5. A questo punto, con delibera n. 118 del 6 maggio 2011, il comitato esecutivo del consorzio intimato procedeva a riesame della precedente delibera di aggiudicazione definitiva annullandola e riaggiudicando i lavori alla controinteressata sulla base dei risultati di gara risultanti dal verbale (e relativa tabella) della seduta del 7 febbraio 2011 (in pratica riconoscendo che, con le operazioni compiute nella seduta riservata del 28 febbraio 2011, la commissione non aveva proceduto a una revisione dei risultati della gara e che la sua precedente delibera di aggiudicazione aveva frainteso il senso delle operazioni compiute in tale seduta).

Avverso la delibera di riaggiudicazione l’originaria ricorrente proponeva allora motivi aggiunti deducendo: 1) in via principale che la commissione, nel “passare” dal punteggio originariamente attribuito all’offerta tecnica al coefficiente, ha trasformato il primo nel secondo utilizzando tutte le cifre decimali e così violando il bando che prevedeva l’uso di due sole cifre decimali; così operando la commissione avrebbe alterato i risultati della gara in quanto, utilizzando in corrispondenza dei punteggi (in cifra intera) attribuiti ab origine coefficienti a due cifre decimali, essa avrebbe ottenuto un punteggio migliore di quello della controinteressata; 2) in via subordinata, che la commissione ha violato la disciplina del bando che prevedeva la valorizzazione delle offerte tecniche mediante attribuzione di coefficienti decimali tra 0 e 1 e loro successiva trasformazione in punteggio (mediante la formula riportata nel bando), con conseguente illegittimità dell’intera gara.

6. Con ordinanza n. 287 del 23 giugno 2011 la sezione accoglieva l’istanza di tutela cautelare proposta avverso la nuova delibera di aggiudicazione; la trattazione del ricorso era poi differita all’udienza pubblica del 6 ottobre 2011.

7. Ad avviso del Collegio la questione principale che occorre affrontare e risolvere consiste essenzialmente nello stabilire se alla ricorrente fosse precluso contestare a mezzo dei motivi aggiunti la metodologia di calcolo seguita dalla commissione (cioè il fatto di non aver formulato “in prima battuta” i punteggi per l’offerta tecnica in forma di numero compreso tra 0 e 1 con due cifre decimali), dopo che, nell’originario ricorso, essa non solo non aveva sollevato, neppure in via subordinata, la relativa censura ma addirittura aveva esplicitamente sostenuto la legittimità di tale metodo (definito facoltativo rispetto a quello previsto dal bando).

8. E infatti tutte le altre censure dedotte sia nel ricorso principale che nei motivi aggiunti sono infondate.

In sintesi al riguardo può osservarsi che: A) in ordine al primo motivo del ricorso principale, anche se si volesse ammettere che la formula usata per attestare la conformità all’originale da parte della controinteressata non corrisponda a quella prevista dagli articoli 47 e 48 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, si tratterebbe di una mera irregolarità suscettibile di regolarizzazione in applicazione non formalistica del’articolo 46 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 (primo motivo); in ogni caso la giurisprudenza, dal cui orientamento, ispirato all’apprezzabile esigenza di non abbandonarsi a formalismi eccessivi e privi di una reale giustificazione (sotto il profilo della trasparenza della gara e della parità si trattamento dei concorrenti), non v’è ragione di discostarsi, ritiene che la (omessa) menzione della consapevolezza delle conseguenze penali di dichiarazioni mendaci non incida sulla validità dell’autodichiarazione e non possa quindi giustificare l’esclusione dalla gara (Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7244); B) il secondo motivo del ricorso principale è infondato in fatto perché il risultato della valutazione delle offerte esposto dalla tabella allegata al verbale del 7 febbraio 2011 non reca alcun errore di calcolo, nel senso che: 1) il calcolo è stato eseguito utilizzando tutte le cifre decimali e, se lo si ripete, dà il medesimo risultato nella stessa esposto; 2) non è stato operato alcun arrotondamento o troncamento e la mancata visualizzazione di tutte le cifre decimali e (l’apparente) arrotondamento alla terza cifra decimale del risultato finale è una questione di formattazione e visualizzazione dato che il programma di calcolo excel esegue le operazioni considerando tutte le cifre decimali (anche quelle non visualizzate a causa delle dimensioni delle celle); 3) la ricorrente, almeno nel ricorso principale, non ha contestato la legittimità dell’utilizzazione di quello che la commissione ha chiamato “metodo matematico esatto”; C) per quanto riguarda il terzo motivo del ricorso principale, con la delibera impugnata a mezzo dei motivi aggiunti il comitato esecutivo ha emendato l’errore in cui era effettivamente incorso riconfermando la validità delle operazioni di valutazione e calcolo eseguite nella seduta del 7 febbraio 2011 e la relativa graduatoria e sulla base di essi ha riaggiudicato la gara; D) il primo motivo aggiunto, anche se si volesse ammettere la sua tempestività (contestata dai resistenti), è infondato in quanto la metodologia di calcolo suggerita dalla ricorrente (trasformazione in coefficiente del punteggio intero attribuito ab origine utilizzando solo le prime due cifre decimali) è illogico perchè in questo modo con l’operazione di ritrasformazione del coefficiente in punteggio intero si giungerebbe a un punteggio diverso da quello attribuito ab origine così falsando il giudizio della commissione e facendo dipendere il risultato della gara quasi dal caso.

9. Si può quindi tornare al secondo motivo aggiunto e alla questione cui prima si accennava, se cioè fosse alla ricorrente precluso di contestare per la prima volta a mezzo dei motivi aggiunti la violazione da parte della commissione del procedimento per la valorizzazione dell’offerta tecnica, censura che ad avviso del Collegio sarebbe fondata dato che la commissione ha effettivamente seguito un metodo diverso da quello stabilito dal bando e deve escludersi che ciò rientrasse nelle sue facoltà, essendo per principio generale le previsioni della lex specialis obbligatorie e inderogabili da parte degli organi della stazione appaltante.

Su questo punto il resistente consorzio ha obiettato, nel presupposto che la ricorrente nel ricorso principale aveva esplicitamente ritenuto corretto tale metodo di valorizzazione dell’offerta tecnica, che la censura sarebbe inammissibile per carenza d’interesse perché dal vizio lamentato la ricorrente non fa discendere alcun pregiudizio alla sua posizione di concorrente; ciò è ulteriormente dimostrato dalla circostanza che essa non ha contestato la logicità e congruità dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica (51 e 46 punti), per cui, ove la valutazione venisse ripetuta utilizzando il metodo dei coefficienti, il risultato finale non muterebbe con la conseguenza che difetta il cd interesse strumentale (cioè l’interesse a far “cadere” l’intera gara nella prospettiva di una sua rinnovazione); al riguardo il consorzio puntualizza che questa è probabilmente la ragione per cui nell’atto introduttivo ES non solo non ha contestato il metodo ma ne ha esplicitamente ammesso la correttezza: siffatto comportamento tuttavia implicherebbe una vera e propria acquiescenza; infine il consorzio eccepisce l’inammissibilità del secondo motivo aggiunto anche evidenziando la sua inconciliabilità logica con le censure recate dall’atto introduttivo, puntualizzando che, non essendo il provvedimento di riesame impugnato a mezzo dei motivi aggiunti satisfattorio per la ricorrente, il ricorso principale non può essere considerato improcedibile in applicazione dell’articolo 34, comma 5, cod. proc. amm. (in verità nell’ultima memoria depositata ES adombra una improcedibilità per sopravenuta carenza d’interesse del suo ricorso principale). Sul punto si aggiunge che i motivi aggiunti non potrebbero recare censure che, anziché costituire un allargamento o uno sviluppo logico di quelle recate dal ricorso principale, si pongono con esse in posizione di palese incompatibilità logica. Infine il consorzio evidenzia che il secondo motivo aggiunto è inammissibile anche perché il provvedimento di riesame ha “corretto” la precedente aggiudicazione senza in alcun modo procedere a revisione del metodo di valutazione dell’offerta tecnica (che del resto non era mai stato contestato), sicchè per questa parte esso ha carattere meramente confermativo.

10. Le argomentazioni del consorzio sono in parte fondate.

Non può anzitutto negarsi la sussistenza di un interesse (strumentale) di ES all’annullamento dell’intera gara in funzione di una sua rinnovazione.

Analogamente, essendo padrona dei suoi interessi, la parte è libera di censurare l’attività amministrativa sotto qualsiasi profilo; la possibilità di censure non compatibili logicamente tra loro (in funzione della maggiore o minor ampiezza di soddisfacimento dell’interesse della parte che deriverebbe dall’annullamento dell’atto per una o per l’altra di esse) è anche da ammettersi dato che la parte potrà graduare tali censure in un ordine logico e allo stesso giudicante non è precluso stabilire l’ordine logico in cui esaminare le censure proposte, nel senso che dovrà darsi priorità a quelle il cui accoglimento comporti un maggior livello di soddisfacimento dell’interesse del ricorrente, eventualmente dichiarando assorbite – in caso di accoglimento delle prime – quelle censure il cui accoglimento assicurerebbe un livello di soddisfazione inferiore; questo discorso assume concretezza proprio nel settore delle gare in cui le censure il cui accoglimento implicherebbe l’aggiudicazione della gara al ricorrente (si pensi al caso in cui il ricorrente secondo classificato denunci l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicatario) hanno priorità logica su quelle che, invece, farebbero “cadere” l’intera gara creando i presupposti per una sua rinnovazione il cui esito sarebbe incerto, con conseguente necessità che l’esame delle prime preceda l’esame delle seconde (che diventerebbe inutile ove le prime risultassero fondate).

Nemmeno può ritenersi che in una eventuale rinnovazione della gara la conferma dei giudizi da parte della commissione (peraltro la rinnovazione dovrebbe essere eseguita da una commissione diversa da quella che ha già esaminato le offerte) implicherebbe una conferma del risultato sfavorevole alla ricorrente. Non può assolutamente escludersi – anche in considerazione del minimo scarto tra la ricorrente e la controinteressata nella gara già svoltasi – che la formulazione di giudizi in forma di coefficienti decimali per ciascun sub-elemento e la determinazione di medie aritmetiche da trasformarsi in numeri interi si possa tradurre in un esito diverso.

Tuttavia il Collegio ritiene fondata l’eccezione d’inammissibilità per acquiescenza.

Per quanto la delibera del 6 maggio 2011 costituisca un nuovo provvedimento che, in quanto espressione di una nuova valutazione delle operazioni di gara, è autonomamente lesivo e autonomamente impugnabile, nondimeno è preclusa la proposizione di censure relative a vizi di atti del procedimento di primo grado che l’interessato ha conosciuto e che, pur avendo potuto a suo tempo (cioè all’epoca della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di primo grado) contestare, ha esplicitamente accettato.

Nella fattispecie la ricorrente non ha contestato il metodo di valorizzazione dell’offerta tecnica usato dalla commissione ma, anzi, ne ha riconosciuto la correttezza giuridica nel ricorso principale; va aggiunto che ben avrebbe potuto la ricorrente dedurre il vizio in via subordinata così mantenendo intatta la possibilità di ottenere il soddisfacimento dei suoi interessi nella misura più piena (nel senso che, ove i motivi dedotti in via principale fossero stati accolti, ES avrebbe ottenuto, attraverso la correzione del supposto errore di calcolo, l’aggiudicazione della gara e la censura proposta in via subordinata non sarebbe stata esaminata); d’altra parte il provvedimento recante l’annullamento della precedente aggiudicazione e la nuova aggiudicazione alla controinteressata non ha in alcun modo rimesso in discussione il metodo in questione evidentemente perché la stessa ricorrente ne aveva riconosciuto la legittimità nel ricorso, cosicché, anche in applicazione di doverosi principi di autoresponsabilità, affidamento (che può anche operare a favore dell’amministrazione) e lealtà processuale, deve negarsi che alla ricorrente possa essere consentito, pur in presenza dell’atto di riesame, di censurare la gara sotto profili che, in sede di ricorso principale, erano stati esplicitamente riconosciuti come esenti da vizi.

11. Conclusivamente il ricorso principale è in parte infondato e in parte improcedibile; i motivi sono in parte infondati e in parte inammissibili. La domanda di risarcimento dei danni va pertanto respinta. La particolarità della vicende giustifica l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, dichiara il ricorso principale in parte infondato e in parte improcedibile; dichiara i motivi aggiunti in parte infondati e in parte inammissibili; respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)