Pubblicato il 06/02/2025

N. 00092/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00337/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 337 del 2024, proposto da
DO TA, rappresentato e difeso dall'avvocato Rocco Mollace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. in Reggio di Calabria, via Nicolò da Reggio n. 11;

contro

Comune di Marina di Gioiosa Ionica, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Rosanna Femia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del “divieto prosecuzione attività”, notificato a mezzo PEC in data 29 marzo 2024 (numero di protocollo ad oggi sconosciuto), in relazione alla pratica n. 291 del 15 ottobre 2021, avente ad oggetto SCIA per la realizzazione di pilastri in c.a. a sostegno di cancelli a due battenti in ferro e muretti di recinzione in pietra e malta di cemento;

- della consequenziale “diffida ad adempiere”, notificata a mezzo PEC in data 21 maggio 2024 (numero di protocollo ad oggi sconosciuto), in relazione alla pratica n. 291 del 15 ottobre 2021;

- di ogni ulteriore atto, presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Marina di Gioiosa Ionica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2025 il dott. Giuseppe Nicastro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 28/05/2024 e depositato il successivo 3/06/2024, il ricorrente premette:

- di aver presentato in data 6 ottobre 2021 una scia per la realizzazione di pilastri in c.a. a sostegno di cancelli a due battenti in ferro e muretti di recinzione in pietra e malta di cemento, nel citato Comune alla via Torre Vecchia II Tronco n. 30, con inizio lavori fissato al 20 ottobre 2021;

- in data 22 dicembre 2023, il Comune di Marina di Gioiosa Ionica comunicava al ricorrente (cfr. nota prot. n. 29048) l’avvio del procedimento finalizzato all’adozione dell’ordinanza di demolizione di opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi; aggiunge il ricorrente che tale comunicazione non indicherebbe quali fossero le opere abusive, né l’esatta ubicazione delle stesse;

- in data 2 gennaio 2024 il ricorrente presentava un’istanza di accesso agli atti in relazione al fine di avere copia dei verbali dei sopralluoghi presupposti alla comunicazione di avvio del procedimento;

- il successivo 5 gennaio 2024, il Comune di Marina di Gioiosa Ionica, con una comunicazione (nota prot. 358/2024: all. 5 prod. ricorrente) del Comando della Polizia Locale “ considerata la necessità dell’U.T.C. di effettuare un’attività ispettiva che cristallizzi lo stato di fatto e diritto dei luoghi ”, chiedeva al ricorrente di “ rendersi disponibile al fine di poter procedere ad un sopralluogo congiunto con personale appartenente all’U.T.C. in data 10.1.2024 alle ore 9.30 ”;

- successivamente al sopralluogo del 10 gennaio 2024, il dr. DO TA delegava un proprio tecnico, arch. Francesco Linarello, al fine di prendere contatti con l’ufficio tecnico comunale;

- all’esito di un incontro presso l’ufficio tecnico, in data 28 marzo 2024, il tecnico di fiducia di parte ricorrente, arch. Francesco Linarello, inviava al Comune di Marina di Gioiosa Ionica una relazione tecnica sulle opere realizzate e sullo stato dei luoghi (cfr. “ Relazione sulle operazioni peritali della strada comunale denominata “Torre Vecchia”, nello stato di fatto e di diritto attualizzate, secondo la legislazione vigente ”, in atti);

- il giorno immediatamente successivo, 29.3.2024, il Comune comunicava alla ditta ricorrente il “ divieto prosecuzione attività ”, ove veniva laconicamente dedotto che “ Dalle risultanze peritali prodotte dal tecnico incaricato dalla parte (committente) e comunicate a questo Responsabile in data 28/03/2024 è emersa la non conformità dei lavori in corso; pertanto gli stessi si intendono sospesi ”;

- successivamente, in data 21 maggio 2024, con le medesime modalità, l’Ente comunicava al ricorrente la diffida parimenti oggi impugnata, rappresentando che “ In ottemperanza a quanto disposto dall'art. 35 del D.p.r. 380/2001, non avendo ricevuto riscontro entro trentacique giorni dalla data in cui è stata sospesa l'attività edilizia si diffida a voler rimuovere le opere abusive realizzate entro trenta giorni dalla data odierna, avverte che in caso di accertata inottemperanza si darà corso a quanto previsto dal citato articolo di legge senza pregiudizio dell'azione amministrativa e penale ”.

Avverso tali provvedimenti insorge l’odierno ricorrente, deducendo i seguenti motivi di ricorso:

I) “ Violazione di legge; violazione dell’art. 21 septies l. 241/1990 – Nullità dei provvedimenti emanati – omissione degli elementi essenziali dell’atto amministrativo ”.

I provvedimenti impugnati sarebbero nulli perché inviati “ dalla PEC del S.U.E. del Comune di Marina di Gioiosa Ionica, non venendo neanche indicato il soggetto vergante e risultando, tra l’altro, prive di firma ”; sarebbero privi di “ intestazione ” e della “ firma del responsabile del procedimento e non conterrebbero “ l’indicazione dell’A.G. competente per le impugnazioni, difetta completamente tanto il preambolo quanto la parte motiva (di ciò meglio si dirà nel prosieguo), ed i documenti neanche riportano un numero di protocollo e, infine, non sono neanche indicati luogo e data di redazione dei documenti in questione ”.

II) “ Violazione di legge; violazione dell’art. 7 e 8 l. 241/1190 – omessa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ”.

I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perché non preceduti dalla comunicazione di avvio di procedimento amministrativo (nel caso di specie volto ad un’ordinanza di demolizione e sgombero), in violazione degli artr. 7 e 8 l. 241/1990, mentre tale (cioè idonea comunicazione di avvio del procedimento) non sarebbe la nota del 22 dicembre 2023 del Comando di P.M..

La “ mancata contestazione specifica delle presunte difformità dell’opera (in realtà l’omessa indicazione proprio dell’opera in sé) ” avrebbe “ comportato una grave violazione del corretto iter amministrativo, con la conseguente violazione del diritto di difesa ” del ricorrente, che non avendo potuto “ conoscere le contestazioni formalmente mosse a proprio carico dal Comune ” avrebbe “ subito una compressione del proprio diritto di difesa, non avendo – tutt’oggi – cognizione dei vizi imputati alle opere realizzate sino alla notifica dell’atto di sospensione lavori ”.

III) “ Violazione di legge per omessa motivazione; violazione dell’art. 3 l. 241/1990 – eccesso di potere per motivazione insufficiente ”.

I provvedimenti impugnati sarebbero viziati da difetto di motivazione, non contenendo alcuna indicazione dei presupposti di fatto e delle motivazioni giuridiche sulle quali si fonda l’esercizio del potere in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Il Comune non ha esternato alcuna deduzione né sulle risultanze peritali prodotte dal tecnico incaricato dalla parte né sulla relativa documentazione prodotta da parte ricorrente, che non sarebbero stata neanche esaminate dall’Ufficio Tecnico; né spiegherebbe perché, alla luce delle risultanze dell’istruttoria, l’opera sarebbe stata ritenuta non conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia o quale sarebbe la norma violata.

IV) “ Violazione di legge ed eccesso di potere – Illegittimità dei provvedimenti impugnati per formazione del silenzio-assenso ”.

Sulla SCIA relativa all’opera oggetto di causa, presentata in data 6 ottobre 2021, si sarebbe formato il silenzio-assenso sicchè tutti i provvedimenti successivi, adottati oltre due anni dopo la presentazione della segnalazione certificata, sarebbero illegittimi.

V) “ Eccesso di potere – errata valutazione degli elementi di fatto posti a fondamento della SCIA ”.

I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in ragione della “ errata valutazione, nel merito, degli elementi tecnici sottoposti all’attenzione dell’Ente con la relazione del 28 marzo 2024 inviata dall’arch. Francesco Linarello ”, il quale avrebbe effettuato “ dei rilievi tecnici (il cui esito era stato comunicato via PEC al Comune – cfr. allegato 7), all’esito del quale era emersa l’assoluta conformità a legge dell’opera e, in particolare, che nessuna incidenza aveva l’opera stessa sulla strada c.d. Torre Vecchia, in quanto mero relitto stradale ”.

Ed invero, “ le operazioni di rilievo del tracciato stradale eseguite in data 22 marzo 2024 presso la strada comunale denominata Torre Vecchia sita in zona Porticato di Marina di Gioiosa Ionica ” avrebbero “ consentito di rilevare come la strada comunale presunta denominata catastalmente Via Torre Vecchia fosse desumibile solo dalla mappa catastale, ed in alcuni tratti della parte finale risultasse interamente assorbita da terreni ed il tracciato desumibile solo dalle mappe catastali ”.

In particolare, “ L’esatto allineamento tra mappa catastale e google maps ” evidenzierebbe “ un disallineamento tra aerofotogrammetrico e catastale ”.

E per tali motivi, il tecnico avrebbe specificato al Comune come “ l’art. 2 comma 9 del D.Lgs. 30/04/1992 n. 285, prevede che quando le strade, o tratti stradali di esse, non corrispondono più all’uso ed alle tipologie di collegamento previste dal comma 6 dello stesso articolo sono declassificate. Per le motivazioni suddette ed ai sensi dell’art.2 del codice della strada, approvato con il D.lgs. 30.04.1992 n. 285, e succ. mod. ed int., gli art.2.3.4 del regolamento di attuazione e approvato con D.P.R.16.12.1992 n. 495 e s.m.i., nonché ai sensi dell’art. 105 della L.R. 12/08/2002 n. 34 con la quale sono stati trasferiti alla provincia ed ai Comuni le funzioni ed i compiti relativi ai provvedimenti di classificazione e declassificazione delle strade aventi le caratteristiche di strade provinciali, comunali e vicinali. La strada denominata via torre vecchia risulta essere un relitto stradale ”.

In sostanza, “ la costruzione di pilastri in c.a. a sostegno di cancelli a due battenti in ferro e muretti di recinzione in pietra e malta di cemento ” non avrebbe comportato “ alcun carico per la strada c.d. Torre Vecchia, in quanto non più strada comunale, bensì relitto stradale ”.

2. In data 23/06/2024 si è costituito il Comune di Marina di Gioiosa Ionica, eccependo l’infondatezza del ricorso, di cui chiede il rigetto, vinte le spese.

3. Con ordinanza n. 119 del 27/06/2024, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare e, per l’effetto, sospeso gli effetti dei provvedimenti impugnati.

4. In vista dell’udienza di trattazione nel merito del ricorso, parte ricorrente ha depositato una memoria.

5. All'udienza pubblica del 22 gennaio 2025 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.

6. Il Collegio ritiene di confermare la delibazione assunta in fase cautelare, atteso che il ricorso è fondato, nei sensi e nei termini di seguito specificati.

7. Sono fondati il secondo e terzo motivo di ricorso, aventi carattere assorbente.

7.1. Come chiarito in sede cautelare, il ricorso è « fondato sotto il profilo del difetto di motivazione di cui al terzo motivo non emergendo dagli atti impugnati né dal precedente avviso di avvio del procedimento del 22 dicembre 2023 in cosa consista la “non conformità dei lavori in corso” ivi contestata » e « Ritenuto che tale motivazione non possa nemmeno ricavarsi dal generico riferimento alle “risultanze peritali prodotte dal tecnico incaricato dalla parte” da cui sarebbe emersa la contestata non conformità, se non altro ove si tenga conto delle articolate argomentazioni ivi contenute, in merito alle quali l’amministrazione nulla ha osservato, risultando, pertanto, fondata, sotto tale profilo, anche l’ulteriore censura afferente alla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90 ».

7.2. Come emerge dalla superiore narrazione in punto di fatto, i provvedimenti impugnati sono stati adottati a marzo e a maggio 2024 a fronte di una SCIA presentata in data 6 ottobre 2021.

Fino alla comunicazione di avvio del procedimento del 22.12.2023 nessun provvedimento (di carattere conformativo, inibitorio o repressivo) è stato adottato dal Comune.

7.3. Comunicato l’avvio del procedimento finalizzato all’adozione di un’ordinanza di demolizione (comunicazione del 22.12.2023) e poi adottati i provvedimenti oggi impugnati, rispettivamente di divieto di prosecuzione dell’attività edificatoria e di “ diffida ad adempiere ”, il Comune di Marina di Gioiosa Ionica non ha indicato quali opere già realizzate fossero da ritenere “ abusive ” (ed in particolare, se tutte o in parte) e dovessero essere, quindi, rimosse; la civica Amministrazione non ha neppure esternato per quali presupposti di fatto e ragioni giuridiche ha ritenuto le stesse opere non conformi alla disciplina vigente.

Non può dirsi sufficiente il generico richiamo alle “ risultanze peritali prodotte dal tecnico incaricato dalla parte (committente) e comunicate a questo Responsabile in data 28/03/2024 ” atteso che la perizia di parte è tesa a dimostrare, invece, che non sussiste alcun abuso edilizio e che le opere sarebbero conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia.

7.4. Sotto tali assorbenti profili e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, il ricorso è fondato e va accolto.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e nei termini di cui in parte motiva.

Condanna il Comune di Marina di Gioiosa Ionica al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi € 1.000,00 (mille/00) oltre spese generali ed accessori di legge, se e in quanto dovuti, oltre alla refusione del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Roberta Mazzulla, Primo Referendario

Giuseppe Nicastro, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe Nicastro	Caterina Criscenti

IL SEGRETARIO