Pubblicato il 30/07/2022

N. 00718/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00159/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di AT (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 159 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
LD Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria nel RTI con DO.VE. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Daniele Bracci e Gianluca Podda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

CE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Grazzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, piazza Vittorio Veneto, 1;

nei confronti

IL s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Cecconi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

1) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di esclusione prot. n. 268 del 20.1.2022, comunicato ex art. 76, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 da ACEA s.p.s. nell'ambito della “procedura ristretta fra operatori iscritti ad un sistema di qualificazione per l'affidamento dell'Accordo quadro avente ad oggetto i lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie, degli impianti e dei manufatti del ciclo idrico integrato gestiti da CE Ato5 s.p.a., 5 lotti omogenei”. (Rif. Gara n. 8800003802/EMA CIG LOTTO 1 8828629F1D, CIG LOTTO 2 8828639760, CIG LOTTO 3 88286429D9, CIG LOTTO 4 8828646D25, CIG LOTTO 5 8828650076) nonché della relativa graduatoria.

- ove occorra, della richiesta di giustificativi trasmessa da CE a mezzo portale Jaggaer nonché del verbale della verifica di congruità delle offerte del 3.12.2021;

- ove occorra, della lettera di invito e disciplinare della predetta gara nonché del disciplinare tecnico e di tutti i verbali di gara, nella parte in cui risultano contrastanti con l'art. 23, comma 16, del D.lgs. n. 50/2016 per mancata individuazione dei costi della manodopera sulla base di quanto previsto nella predetta disposizione;

- ove occorra, di ogni altro atto, provvedimento o comportamento di ACEA s.p.a. nella parte in cui risulti pregiudizievole per la posizione del RTI ricorrente in relazione alla predetta procedura di affidamento;

2) per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della nota recante “provvedimento di aggiudicazione”, priva di n. prot., comunicata su portale Jaggaer in data 14.3.2022, con cui ACEA ha aggiudicato la procedura di gara in favore delle ditte MO s.p.a. (collocatasi in decima posizione), IL s.r.l. (collocatasi in undicesima posizione), PP ZE RU S.r.l. (collocatasi in dodicesima posizione), CO s.p.a. (collocatasi in tredicesima posizione), BA s.p.a. (collocatasi in quattordicesima posizione);

- ove occorra, degli atti afferenti alla verifica di congruità delle offerte presentate dalle imprese MO s.p.a. (collocatasi in decima posizione) ed IL s.r.l. (collocatasi in undicesima posizione);

- ove occorra, della scelta immotivata di non procedere a verifica di anomalia delle offerte presentate dalle imprese PP ZE RU s.r.l. (collocatasi in dodicesima posizione), CO s.p.a. (collocatasi in tredicesima posizione), BA s.p.a. (collocatasi in quattordicesima posizione);

- ove occorra, di ogni altro atto, provvedimento o comportamento sopravvenuto di ACEA s.p.a. nella parte in cui risulti pregiudizievole per la posizione del RTI ricorrente in relazione alla predetta procedura di affidamento;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’CE s.p.a. e della IL s.r.l., con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 22 giugno 2022 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Rilevato e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Rilevato che:

- con rituale ricorso a questo Tribunale la LD Appalti s.r.l. (“LD”), in proprio e quale mandataria nel RTI con DO.VE. s.r.l., chiedeva l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe, concernenti la sua esclusione, disposta dopo verifica ex art. 97 d.lgs. n. 50/2016, dalla “procedura ristretta fra operatori iscritti ad un sistema di qualificazione per l'affidamento dell'Accordo quadro avente ad oggetto i lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie, degli impianti e dei manufatti del ciclo idrico integrato gestiti da CE Ato 5 s.p.a., 5 lotti omogenei”, a cui aveva partecipato;

- la motivazione dell’esclusione si fondava in sostanza sulla ritenuta non congruità dell’offerta economica, la quale produceva una perdita piuttosto che un utile, dato che la somma dei costi a copertura della manodopera e delle spese generali, ammontante ad € € 6.890.833,49, risultava essere maggiore dell’importo dell’appalto decurtato degli OO.SS., pari a € 6.422.968,30;

- la ricorrente, collocata tra le prime cinque posizioni della graduatoria utili per l’affidamento di uno dei cinque lotti omogenei oggetto di gara, dopo aver ripercorso l’iter procedimentale concernente la verifica di anomalia, che l’aveva anche vista attivamente partecipare fornendo giustificazioni, lamentava, in sintesi, quanto segue;

- con un primo motivo, riferito a violazione degli artt. 95 e 97 d.lgs. cit. e del contraddittorio procedimentale nonché a varie forme sintomatiche di eccesso di potere, LD rappresentava che, considerata la natura giuridica dell’”Accordo Quadro” oggetto della gara, aveva indicato i costi della manodopera rapportandoli all’importo complessivo a base d’asta, pari a € 10.000.000, ed enucleando così una incidenza percentuale di tale costo pari al 56,01%, in misura corrispondente all’indicazione fornita dalla stazione appaltante CE S.p.a (“ACEA”), che aveva calcolato i costi della manodopera pari a € 5.668.838,50, con un’incidenza percentuale di circa il 56,68%; CE aveva invece errato nel ritenere che i costi della manodopera indicati dal RTI ricorrente dovessero essere rapportati all’importo ribassato in sede di offerta, così concludendo che il costo della manodopera di € 5.601.319.20 fosse da rapportare all’importo ribassato di € 7.163.968,30;

- LD sosteneva in merito che, in un “Accodo Quadro”, da un lato, l’importo a base d’asta rappresenta il “plafond” di cui la stazione appaltante dispone per l’esecuzione dei lavori e lo stesso può essere integralmente “consumato” o meno mediante l’affidamento dei singoli contratti applicativi, dall’altro, la quantificazione complessiva degli affidamenti disposti mediante contratti applicativi è “ex ante” incerta e l’aggiudicatario non vanta nessun diritto a vedersi affidati contratti applicativi per l’intero valore di cui la stazione appaltante dispone, come da giurisprudenza richiamata, con la conseguenza che importo offerto, di € 5.601.319,20, era stato indicato con riferimento al valore a base d’asta del singolo lotto (€ 10.000.000) e, pertanto, l’unico dato reale da considerare era rappresentato dall’incidenza percentuale del 56,01%, congruo e in linea con quanto indicato dalla stessa ACEA;

- l’incidenza percentuale del costo della manodopera indicata dal RTI ricorrente, quindi, era tale da risultare invariata e indipendente rispetto al valore complessivo dei contratti applicativi che ACEA avrebbe affidato al deducente RTI in sede di esecuzione, con l’incidenza del 56,01% che rimaneva sempre invariata, come espresso in sede di giustificativi, e, una volta calcolata l’incidenza percentuale del costo della manodopera sull’importo a base di gara, il costo della manodopera, in rapporto al ribasso offerto, era determinabile mediante un semplice calcolo aritmetico da parte della stazione appaltante, andando a ricercare l’effettiva volontà del concorrente esposta in sede di spiegazioni, fermo restando che tutti i concorrenti sarebbero incorsi nel medesimo errore, indicando un’incidenza della manodopera di circa il 90% rispetto alle lavorazioni concretamente da eseguire;

- con un secondo motivo, la ricorrente lamentava la violazione dell’art. 97, comma 5, d.lgs. cit. e dell’art. 3 l. 241/90, in quanto risultava carenza di motivazione in riferimento alle deduzioni offerte in sede di sub-procedimento di verifica dei costi della manodopera indicati dal “RTI LD” e all’onere della stazione appaltante di ricercare sempre l’effettiva volontà dell’offerente, limitandosi ACEA invece a un sintetico richiamo motivazionale alle medesime premesse alla base della richiesta di chiarimenti che aveva avviato il sub-procedimento di verifica;

- dopo la formale costituzione di ACEA, la ricorrente proponeva rituali motivi aggiunti, con cui impugnava anche le aggiudicazioni disposte nei confronti di cinque operatori concorrenti in riferimento ai cinque lotti in gara;

- in particolare, rilevando che tutti i partecipanti alla procedura avevano adottato il medesimo approccio interpretativo della ricorrente nell’offerta economica, come da tabella evidenziata, indicando costi della manodopera con incidenza percentuale di circa il 90% del prezzo offerto, LD concludeva che tale incidenza non si rinviene in alcun tipo di contratto di lavori, ma tutt’al più nei servizi ad altissima intensità di manodopera, estranei a questa procedura, per cui l’unica ragionevole conclusione era quella per cui, in realtà, i concorrenti in sede di offerta avessero voluto indicare i costi della manodopera rapportandoli all’importo complessivo dell’accordo-quadro a base d’asta di € 10.000.000;

- con un primo motivo aggiunto (terzo in totale), LD, quindi, lamentava nuovamente la violazione degli artt. 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 e diverse forme di eccesso di potere, confermando quanto evidenziato nel ricorso introduttivo, dato che l’unica ragionevole interpretazione circa i costi della manodopera indicati da tutti i concorrenti era legata al fatto che gli stessi erano stati rapportati all’importo complessivo dell’accordo-quadro a base d’asta (€ 10.000.000), non risultando altrimenti “capienti” gli importi residui, necessari a sostenere i costi degli altri fattori produttivi (quali, mezzi d’opera, trasporti, forniture, spese generali e altro), nonché a garantire l’utile di impresa;

- in particolare, nel verbale contenente la motivazione alla base del superamento della valutazione di anomalia di IL s.r.l. (“IL”), la ricorrente lamentava disparità di trattamento nei suoi confronti, in quanto la medesima circostanza data dall’indicazione dei costi della manodopera in linea con la quantificazione e l’incidenza calcolate da ACEA negli atti di gara era stata valutata in maniera diametralmente opposta con riferimento alle offerte di LD ed IL; inoltre, ove il costo della manodopera fosse stato calcolato sull’importo ribassato, l’offerta della IL risultava insostenibile, in quanto si avrebbe avuto un’incidenza percentuale dei costi della manodopera di circa l’80%;

- a sostegno della predetta censura LD ha chiesto ad ACEA l’ostensione della verifica di congruità dell’offerta condotta nei confronti della controinteressata IL s.r.l., con istanza respinta dall’ente che ha ritenuto le dichiarazioni rese da IL in sede di verifica di congruità dell’offerta coperte da segreti tecnici e commerciali;

- LD formulava, dunque, sul punto, istanza incidentale ex art. 116, comma 2, c.p.a.;

- la ricorrente si soffermava anche sull’offerta della MO s.p.a., ritenuta congrua in relazione alla “attuale instabilità dei prezzi relativamente al mercato dei materiali”, ma sulla base delle giustificazioni rese dall’impresa che, all’atto pratico, si fondavano sulla asserita applicabilità di meccanismi compensativi di cui al Decreto MIMS dell’11.11.2021, alla “legge di bilancio 2022” (L. n. 234/2021) nonché al c.d. “Decreto ristori-ter” (di cui al d.l. n. 4/2022), invece pacificamente inapplicabili al caso di specie, come illustrato; erano poi rilevati ulteriori profili di criticità dell’offerta, in relazione all’approvvigionamento del conglomerato bituminoso e al luogo di esecuzione delle prestazioni contrattuali, nonché al costo indicato a titolo di “compenso per il conferimento a discarica”;

- LD contestava anche che, delle cinque aggiudicatarie, le uniche sottoposte a verifica di anomalia erano state le due imprese ora richiamate, mentre non era dato comprendere l’omissione per le altre tre, che, pur indicando costi della manodopera talvolta più elevati rispetto a MO e IL, avevano a disposizione un “importo residuo” addirittura inferiore a quello delle due ditte sottoposte a verifica di congruità, con evidente contraddittorietà dell’operato della stazione appaltante, la quale, in un primo momento aveva del tutto omesso di ricercare l’effettiva volontà della ricorrente, nonostante i chiarimenti offerti, e, in un secondo momento, senza nemmeno procedere in taluni casi alla verifica dell’offerta, aveva dato luogo all’aggiudicazione in favore di imprese le cui rispettive offerte presentavano – nella errata interpretazione seguita da ACEA - elementi di asserita criticità non difformi dall’offerta di LD;

- ACEA depositava una memoria per la camera di consiglio, in cui ricostruiva l’intero evolversi della procedura, confermando l’incongruità dell’offerta di LD e comunque l’infondatezza del gravame, non senza rilevare però l’inammissibilità del ricorso, per la sostanziale messa in discussione di giudizi di discrezionalità tecnica, e l’inammissibilità dei motivi aggiunti, per analoga ragione, fermo restando che la scelta di non sottoporre a valutazione di anomalia alcune offerte è scelta pienamente discrezionale e mai contestabile in s.g.;

- la domanda cautelare era cancellata dal ruolo su istanza di parte;

- in prossimità della pubblica udienza, parte ricorrente depositava una memoria di replica e ACEA un’istanza di rinvio al fine del rispetto dei termini processuali;

- si costituiva in giudizio IL con atto di forma, mentre parte ricorrente e parte resistente depositavano ulteriori memorie per la nuova trattazione di merito, a sostegno delle rispettive tesi difensive;

- alla pubblica udienza del 22 giugno 2022 la causa era trattenuta in decisione;

DIRITTO

Considerato che:

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo, il Collegio non rileva l’inammissibilità “ex ante” eccepita da ACEA per la ritenuta contestazione di scelte discrezionali, in quanto è noto che la giurisprudenza sul punto ha chiarito che il giudizio di anomalia delle offerte presentate in una procedura a evidenza pubblica, se pure ampiamente discrezionale, costituendo espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, è comunque sindacabile in s.g. in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità (ovvero l'attendibilità) complessiva dell'offerta, per cui è sempre concedibile il sindacato sulle valutazioni espresse dalla stazione appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell'istruttoria, ferma restando la preclusione della possibilità del giudice di procedere ad autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (per tutte: TAR Campania, Na, Sez. V, 8.3.22, n. 1580 e Tar Lazio, Sez. I, 15.2.22, n. 1843);

- nel caso di specie la ricorrente introduce proprio censure che, se accolte, andrebbero a individuare profili di illogicità, irragionevolezza e inadeguatezza dell'istruttoria, che il Collegio deve quindi esaminare prima nel “merito”;

- premesso ciò e valutando il primo motivo di ricorso, il Collegio rileva che la tesi di LD è sostanzialmente basata sull’osservazione per la quale la sua offerta dei costi della manodopera, al netto dei costi “fissi”, era da interpretare secondo quanto da lei stessa indicato in sede di giustificativi, nel senso che la stessa per € 5.601.319,20 era stata formulata sulla base dell’intero prezzo a base d’asta (di € 10.000.000), e non del prezzo ribassato, con la conseguenza che doveva enuclearsi un’incidenza percentuale di tale costo pari al 56,01%, del tutto in linea con la percentuale del 56,68% indicata da ACEA;

- per la ricorrente era chiaro che l’aver rapportato l’offerta al ribasso comportava una illogicità evidente, nel senso che l’incidenza del costo del lavoro sarebbe stata pari al 90% e che l’offerta così congegnata era giustificata dal fatto che la stazione appaltante poteva non consumare tutto il “plafond” a sua diposizione, né vantava l’aggiudicatario alcun diritto a vedersi affidati i contratti applicativi per l’intero valore: in definitiva, per la ricorrente, l’indicazione dei costi della manodopera doveva essere più opportunamente valutata sulla base dell’incidenza percentuale e non sulla base di un importo fisso e invariabile;

- il Collegio, però, rileva che il disciplinare di gara suddivideva l’oggetto in cinque lotti omogenei, ciascuno dal valore di € 10.000.000, con indicazione degli oneri non soggetti a ribasso e indicando che l’importo soggetto a ribasso era comprensivo dei costi stimati della manodopera, quantificati per ciascun lotto in Euro 5.668.838,50;

- nel “modello costi manodopera” di LD, come confermato nella fase di audizione, è indicato che i costi per la manodopera erano pari a € 5.601.319,20, con spese generali pari al 18%, per un totale di € 6.890.833,49, dando luogo a un importo superiore al prezzo offerto decurtato dagli oneri per la sicurezza di € 6.422.968,30, senza considerare un punto su cui la ricorrente non si sofferma, dato dal fatto che tali costi incomprimibili erano da intendersi al netto dei costi per acquisto materiali e conferimento a discarica necessari ad eseguire i lavori, con ulteriore aumento del divario riscontrato;

- in sede di esclusione la stazione appaltante ha affermato che il costo della manodopera non può essere valutato parametricamente come funzione percentuale dei costi sostenuti dall’impresa perché si sarebbe tradotto in una conseguente influenza proporzionale del ribasso offerto sulla quantificazione della stessa;

- appare condivisibile la conclusione di ACEA, secondo la quale i costi della manodopera non possono essere considerati in un “Accordo quadro” come una mera percentuale dell’importo dell’appalto;

- la “lex specialis” chiedeva la quantificazione in valore assoluto, e non percentuale, di tali costi della manodopera, come ricavabile dal modello da compilare allegato in atti, e lo stesso disciplinare, come detto, precisava che l’importo soggetto a ribasso era comprensivo dei costi stimati della manodopera e quantificati per ciascun lotto in Euro 5.668.838,50;

- l’operazione di interpretazione che la ricorrente ha introdotto in sede di giustificativi non era contemplata dalla “lex specialis”, orientata a conoscere l’importo effettivo della manodopera e non un valore virtuale applicato al prezzo offerto basato su parametro diverso;

- la stessa circostanza per la quale LD afferma che non sempre la stazione appaltante esaurisce il “plafond”, oltre a non essere sostenuto da elementi oggettivi, conferma che la stazione appaltante non può basarsi in sede di confronto comparativo con altri concorrenti su mere supposizioni virtuali, pena la violazione del principio di “par condicio” ed efficienza;

- è corretta la conclusione di ACEA, secondo la quale la stazione appaltante non può prevedere, in sede di gara, le modalità organizzative proposte dai singoli concorrenti, potenzialmente tutte diverse tra di loro, per cui è logico che ciascun partecipante indichi nella propria offerta i “propri” costi del personale effettivi, ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. 50/2016, da sostenere concretamente nel corso dell’esecuzione dell’appalto, senza considerare l’eventuale esaurimento del “plafond”, che deve valutarsi in base alla propria organizzazione di impresa, operazione – questa – che non può essere demandata alla stazione appaltante stessa nella procedura ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 e che introdurrebbe un elemento aleatorio in un confronto basato su elementi oggettivi espressi nelle rispettive offerte “ex ante” come quello di una gara a evidenza pubblica;

- non rileva il richiamo all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, in quanto esso si riferisce ai livelli di progettazione per appalti, concessioni di lavori e servizi, mentre la presente fattispecie è inserita nell’alveo degli artt. 95 e 97 d.lgs cit.;

- infondato è anche il secondo motivo di ricorso, in quanto, nel caso di specie non è invocabile il principio che impone alla stazione appaltante l’individuazione dell’effettiva volontà dell’offerente, dato che tale principio è applicabile all’istituto dell'errore materiale, che presuppone come l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, immediatamente e “ictu oculi”, dal contesto della legge di gara e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta (Cons. Stato, Sez. V, 5.4.22, n. 2529), laddove nel caso di specie la ricorrente intendeva invece inserire elementi ermeneutici della sua offerta non collegati alla lettera dalla “lex specialis”;

- alla luce di quanto dedotto, pertanto, la composizione dell’offerta comportava elementi di evidente incongruità, come riscontrati dalla stazione appaltante, idonei a legittimare la sanzione espulsiva, individuandosi la motivazione, anche “per relationem”, nelle conclusioni della commissione di congruità di cui al relativo verbale del 13 gennaio 2022 depositato in atti, ove – unitamente ad altre – è stata esaminata la posizione di LD, richiamando le deduzioni di quest’ultima e osservando che, oltre a una indicazione della percentuale del 18% delle spese generali che strideva con quanto evidenziato dai bilanci del 2020 delle due compagini del RTI, ritenuta comunque elemento non decisivo, emergeva la non corretta valorizzazione della manodopera così come specificata negli ultimi giustificativi, in quanto tale costo non poteva essere valutato parametricamente come funzione percentuale dei costi sostenuti dall’impresa, seguendo così proprio la sostanzialità della tesi di LD e confutandola nell’affermare che “… considerare la manodopera come incidenza percentuale dell’importo netto d’appalto si traduce in una conseguente influenza proporzionale del ribasso offerto sulla quantificazione della stessa ”;

- inoltre, la stessa commissione chiariva che “… relativamente al confronto dell’incidenza percentuale della manodopera rispetto alle tabelle proposte dal Decreto del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, si precisa che le stesse sono riferite a delle categorie di Opere Generali e non tengono conto della natura e specificità dell’appalto in questione, di fatto la sostenibilità di un’offerta non può essere valutata attraverso un giudizio comparativo con elementi esterni all’offerta stessa ”, e che il giudizio di non congruità era anche rafforzato dalla considerazione per la quale “… i suddetti costi incomprimibili sono da intendersi al netto dei costi per acquisto materiali, conferimenti a discarica ed altre prestazioni necessarie ad eseguire le lavorazioni d’appalto. Per tali costi la Commissione ha provveduto, nel corso dei lavori, a chiederne specifici preventivi che hanno dimostrato un’incidenza non trascurabile sul totale della produzione, e che l’R.T.I. in ultimo ha valutato pari ad € 1.171.455,14, ad ulteriore aggravio della sostenibilità dell’offerta ”;

- in base a quanto riportato, quindi, la motivazione della stazione appaltante appare chiara, fondata sulla considerazione di tutti i giustificativi e adeguatamente motivata sulla base delle valutazioni discrezionali della commissione di congruità;

- passando all’esame dei motivi aggiunti, il Collegio, pur non ritenendo condivisibili per le stesse ragioni sopra esposte l’eccezione di inammissibilità per contestazione di discrezionalità tecnica, rileva l’inammissibilità delle censure, data la legittima esclusione di LD;

- è noto, infatti, il principio per il quale, anche se nelle gare pubbliche di appalto è di regola sufficiente l'interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara stessa, un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che, per effetto dell'esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle susseguenti scansioni procedimentali; di conseguenza, il consolidamento dell'esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l'impugnativa dell'aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura, poiché l’interesse che ne emerge, invero, è da qualificare interesse “di mero fatto”, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara (TAR Lazio, Sez. II, 18.1.22, n. 535; TAR Lombardia, Mi, Sez. II, 18.10.21, n. 2264 e TAR Campania, Na, Sez. IV, 24.5.21, n. 3398);

- ne consegue che anche l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. come proposta e volta a ottenere l’accesso alla verifica di congruità dell’offerta di IL, a supporto della censura di disparità di trattamento, è da ritenere inammissibile, attesa la legittimità della causa di esclusione di LD e considerato che il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento ha rilievo soltanto se sussiste la perfetta identità delle situazioni oggetto della valutazione discrezionale dell’Amministrazione, tra quelle che fanno capo a parte ricorrente e quelle riferite a parte controinteressata (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 31.1.2022 n. 213; T.A.R. Piemonte, II, 19.1.2022 n. 52), circostanza assente in fattispecie, laddove non risulta dagli atti che l’offerta di IL e le offerte dell’altra concorrente MO s.p.a. fossero state comparabili e coincidenti con l’interpretazione sul parametro di riferimento proposta dalla ricorrente e giudicato non condivisibile, alla luce della legge di gara, dalla stazione appaltante;

- per quanto riguarda la specifica posizione di IL, come da verbale della commissione di congruità del 10 marzo 2022, nei suoi confronti non era stata rilevata la proposizione di offerta da valutare parametricamente come funzione percentuale dei costi sostenuti dall’impresa, come per LD, e la valutazione di congruità dell’offerta si fondava sulla diversa circostanza data dalle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui godeva l’azienda e che permettevano una riduzione del costo orario del personale, così come dichiarato e documentato dall’offerente;

- così pure per MO s.p.a, non si rileva alcuna disparità di trattamento, in quanto erano stati chiesti chiarimenti sui conferimenti a discarica dei CER 17.03.02 e 17.05.04 e sulla sostenibilità dell’offerta, anche alla luce dell’attuale instabilità dei mercati e le modalità di esecuzione delle attività di cui al parametro K3.3 dell’offerta tecnica, chiarimenti ritenuti congrui alla luce della discrezionalità della commissione in ordine alla sostenibilità globale dell’offerta, che la ricorrente non dimostra illogica e irrazionale, limitandosi ad alcuni profili e non all’offerta nella sua totalità, essendo notorio che in sede di anomalia si valuta l'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e non nelle singole voci che la compongono (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, 17.6.19, n. 4050 e Tar Lazio, Lt, 7.12.20, n. 456);

- a ciò si aggiunga che in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta non sussiste in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione specifica laddove la stessa non esprima un giudizio di incongruità dell'offerta, atteso che è necessario un giudizio particolarmente motivato solo nell'ipotesi in cui la valutazione di anomalia o meno di un'offerta risulti di segno negativo, ossia esiti, a seguito dell'esame delle giustificazioni prodotte dall'impresa aggiudicataria in sede procedimentale ovvero acquisite in seno al subprocedimento delineato dall' art. 97 n. 50/2016 , in un giudizio finale di non congruità; qualora, invece, il giudizio risulti di segno positivo, dichiarandosi la congruità e bontà dell'offerta e la conseguente aggiudicazione, non si richiede l'assolvimento di un onere di rigorosa motivazione, potendo la positiva valutazione dell'Amministrazione (ovvero della Commissione appositamente nominata) essere operata anche “per relationem” alle giustificazioni prodotte, specie ove le stesse si presentino puntualmente motivate (Cons. Stato, Sez. III, 18.1.21, n. 544);

- per quanto conclusivamente dedotto, pertanto, il gravame non può trovare accoglimento;

- le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi tra le parti costituite per la peculiarità della fattispecie;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di AT, definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso e dichiara in parte infondati e in parte inammissibili i motivi aggiunti.

Dichiara inammissibile la domanda di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AT nella camera di consiglio del 22 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Valerio Torano, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ivo Correale	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO